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【2015021303】拆迁办主任虚套补偿款 贪污还是诈骗
文/黄胜 孙泽林
案情：某区政府下设征地拆迁办，负责当地新机场扩建工程所涉及农户土地、房屋的征收工作。该征地拆迁办主任廖某向被拆迁村民肖某提出，虚增其田地面积，由此增加的10万元补偿款作为肖某给廖某的好处费，肖某同意。廖某带人对肖某的房屋、田地进行丈量登记，并将虚增田地面积报至征地拆迁办财务室。征地拆迁将补偿款拨付给肖某后，肖某给了廖某10万元钱。
分歧意见：对廖某的行为如何定性存在三种意见。
第一种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的职务便利，向肖某索取政府拨付给肖某的10万元好处费，构成受贿罪。
第二种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的工作便利，与肖某合谋虚增田地面积，骗取国家征地补偿款10万元，两人共同构成诈骗罪。
第三种意见认为，廖某利用负责征地拆迁的职务便利，虚增征地面积，伙同他人套取国家征地补偿款，与肖某共同构成贪污罪。
评析：笔者同意第三种意见。本案中，廖某担任某区政府下设的征地拆迁办主任，符合国家工作人员主体身份。新机场扩建属于财政拨款的公用事业，对这10万元钱属于公共财产无争议。判断廖某的行为性质，关键在于判断廖某是否利用职务之便以及取财行为的性质。
首先，廖某利用的是职务便利，而非工作便利。争议焦点在于廖某非法取得该10万元钱是否利用了职务上的便利，这也是认定廖某构成诈骗罪还是贪污罪的关键。通说认为，利用职务之便是指行为人利用其主管、管理、经手本单位财物的权力和地位所形成的便利条件。廖某系征地拆迁办主任，是征地拆迁工作的总负责人，征地面积数据的确认、征地补偿款的发放都要经过其签字确认，其职权明确并有界限。同时，廖某正是在行使征地拆迁职权的过程中，在肖某的配合下，让肖某虚增了征地面积并批示拨付了补偿款。所以，应当认定廖某利用的是职务便利。由此，廖某虚增征地面积的行为就不单纯是一种虚构事实的行为，而是与其职务便利密切相连，成为其构成职务犯罪的客观方面之一，因而廖某的行为不是诈骗行为。
其次，廖某实质上与肖某共同实施了贪污行为。本案中，廖某非法获取该款可分为三个连续的过程：先是廖某与肖某商谈好如何使肖某非法取得这10万元钱，而后在肖某的配合下，廖某利用职权虚构事实并使钱款顺利给付肖某，最后肖某将这笔钱拿给廖某。纵观整个行为过程，廖某是基于一种非法占有公共财物的犯意与目的，通过丈量土地、审核数据、确认补偿数额等职务行为，加上被拆迁户肖某的虚列、签领等配合，骗取了由该拆迁办核定的10万元国家征地补偿款，并将之据为己有。根据刑法第382条、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，肖某与廖某相互勾结，利用廖某的国家工作人员主体身份和职务便利，共同骗取国家10万元补偿款，二人的行为共同构成贪污罪。而基于廖某的国家工作人员主体身份和职务便利的前提，廖某与肖某所实施的共同骗取行为，只是贪污犯罪的一种行为手段。
第三，对于肖某给付廖某钱款的行为，还可以通过吸收犯理论和不可罚的事后行为理论来理解。行为人实施了某种犯罪行为，在犯罪既遂之后，又实施依一般社会经验通常会伴随的社会危害行为的，后一行为可视为不可罚的事后行为。在贪污犯罪既遂状态下，肖某给付廖某钱款的行为，即使符合受贿罪的构成要件，也在贪污罪中给予了总体性评价，即予以吸收，不应再单独加以考虑。
（作者单位：江西省赣州市南康区人民检察院）
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