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【2014110703】非法获取的电子数据应否一律排除
文/李晓佩等
编者按 根据刑诉法第48条规定，证据包括“电子数据”。刑诉法第54条对证人证言、被害人陈述及物证、书证确立了非法证据排除规则，但未涉及电子数据。那么，电子数据是否适用非法证据排除规则、如何适用，一直存有争议。
正方：若能补正不必排除
李晓佩
电子数据本质上是记载在磁性介质上的电磁信号，具有虚拟性、无形性、易被篡改、易毁损等特性。在刑事诉讼中，除了运用调取、查封、扣押、勘验、鉴定等手段外，还可运用电子跟踪、电子数据恢复、网络监控、网络过滤搜索等方式取证。由于电子数据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，无法被直接感知，必须通过转化的方式呈现出来，发挥证明作用，因此，其外在表现形式多样。
对一些国家非法电子数据排除规则的相关规定进行研究，有助于确立我国非法电子数据排除规则。美国对于非法证据采取严格排除原则，适用范围为一切证据，包括电子数据。如美国监听法规定，任何监听利益受损害者都可以在诉讼程序开始前基于如下理由提出排除使用的申请：一是通讯被非法监听；二是监听令在形式上不完备；三是监听没有依照监听令实施。一旦法官认可了该申请，则通过监听获取的电子数据将被视为非法获取而不得采信。此外，在电子数据监听方面，美国司法部《在刑事侦查中搜查、扣押计算机与获取电子证据》的指导性意见中将使用木马等远程控制程序（这些软件一般是非法的）也列入监听手段，使用时也应取得执法令状。
在英国，根据1984年《警察与刑事证据法》第78条的规定，在任何诉讼中，法庭在考虑包括证据收集在内的各种情况后，如果认为采纳的证据会对诉讼的公正性产生不利影响，可以拒绝采纳该证据。可见，英国法官的自由裁量权不仅可以排除以非法或者不当手段获取的电子数据，还可以排除对程序公正性产生不利影响的电子数据。
德国多数学者并不赞同对非法获取的电子数据一律排除，他们倾向于支持法院根据一些附带条件来最终判定是否排除。这些条件主要指：首先，排除非法获取的电子数据不应与探明案件真相发生冲突。如果将非法获取的电子数据排除，影响到案件的侦破或案件事实的真相大白，那么即使该电子数据是非法获取的，也将被法庭采纳。其次，是否排除要看能否达到电子数据非法证据排除规则所想要实现的目的。再次，如果获取某电子数据必须采用非法手段，用任何合法手段都无法获取的，则该证据可以不被排除。
由上述可见，对于非法获取的电子数据，很多国家并非全部排除，而是存在例外情形，且其非法证据排除规则也仅适用于重大违宪或者严重违反公民宪法性权利、损害司法公正的情形。笔者认为，对电子数据应适用非法证据排除规则，可以根据电子数据取证的违法程度、内容是否真实可靠、是否可以补正、是否损害司法公正等，确立强制性排除、补正排除、自由裁量排除等规则。
对于侦查取证活动严重违法，侵犯他人人权或严重影响证据真实性、损害司法公正的，适用强制性排除。主要包括：一是取证主体不符合法律规定。由于电子数据具有可修改性与可破坏性，取证主体必须具备法律规定的技术资格，否则已获取的电子数据不得作为定案依据。二是严重违反法定程序。就目前我国立法现状来看，对电子数据的取证还没有统一规范的标准，仅有一些部门规定。笔者认为，由于电子数据本身的特殊性，取证中除运用普通侦查手段外，还要借助技术取证手段，运用各类设备进行分析、查找、提取、转换等，应及早在法律层面对电子数据的制作、存储、传递、获得、收集等程序进行规范。对于无搜查、扣押权限，超范围搜查、扣押，在未履行严格审批手续之前以监听、网络监控等秘密手段取证，或者运用木马程序非法侵入计算机系统所获取的电子数据应当排除。
电子数据不同于其他证据种类，它的保存、转化、分析等都有技术性要求，涉及许多专业知识。对于侦查取证中获取电子数据的一般程序性瑕疵，可适用补正排除。主要包括：一是取证的相关法律文书中，没有取证人、制作人、持有人、见证人等签名、盖章，但不影响证据真实性的。二是相关法律文书中，未载明或取证时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况记载不清，但不影响其真实性和完整性的。对于以上情况若能补正或作出合理解释，则可以作为证据采用，否则不能作为定案依据。
电子数据系使用未经审核验证合格或未经法律允许的软件获取的，但是能与其他证据相互印证，是否适用非法证据排除规则可由司法人员根据对司法公正的损害程度进行自由裁量。
（作者单位：河南省新郑市人民检察院）
反方：凡非法获取应当一律排除
王延虎
大多数国家对非法获取的言词证据一律排除，这是因为非法获取的言词证据威胁到公民的人身权，电子数据与其非常相似。因此，笔者认为，通过非法手段获取的电子数据也应当一律排除，理由如下：
电子数据具有易变性。电子数据主要是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段，形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料，如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名等。这类数据是语言的数字化形式，其真实性不仅受客观因素的影响，还与取证人的主观倾向密切相关。取证人可能因发生差错、有意欺骗，而人为地添加、篡改、遗漏或删除某些电子数据。可见，这类数据是否真实可靠受人的因素影响较大，而非法获取的电子数据更无法确保其真实性。
电子数据具有依赖性。电子数据的虚拟性决定其在“硬性”和“软性”两个方面有极强的依赖性。“硬性”方面是指依赖于电子设备。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备就可以被人们所感知。但电子数据对运行环境的依赖程度极大，电子数据输入、存储、输出的全过程必须借助一定的硬件设备和软件平台，但这些硬件设备和软件受客观环境和人为因素的影响很大。比如通过偷拍取得的数码照片的真实性就值得质疑：一是因为在躲藏情形下的拍摄，受光线、周边环境、拍摄设备硬件等因素的影响，图像与真实情况可能有较大误差；二是无法掌握拍摄前后的具体场景；三是电子数据证据对保存条件有很高的要求，如果保存条件的变化导致存储介质周围的磁场受到严重干扰，就有可能对电子数据的真实性产生影响。“软性”方面是指电子数据的生成、传递必须以计算机技术、网络技术为依托，电子数据的完整性与真实性也与取证人的技术水平密切相关。非法获取的电子数据无法保障其所依赖的“硬性”和“软性”两方面能够达到相关的标准，因此，其可信度低。
电子数据具有易取性。随着科学技术的迅猛发展，隐私、机密、档案等信息开始被记录到互联网、计算机等网络和设备上，信息的获取更加方便。表现在司法领域就是计算机犯罪和其他犯罪的很多证据都以数据形式存在并可通过计算机或网络进行处理、存储和传输。而获取电子数据的手段更是五花八门，比如摄像头、相机、录音设备，甚至木马病毒等等。这些工具使用普遍且门槛低，给非法获取电子数据提供了便利。
我国在收集电子数据的程序方面尚未制定明确的法律和技术规范，如果承认非法获取的电子数据可有限制地排除，那非法获取电子数据的活动将越来越猖獗，势必严重威胁到个人隐私、人权等，甚至影响社会稳定和网络安全，造成人心恐慌。因此，对非法获取的电子数据应一律排除。
（作者单位：山东省沾化县人民检察院）
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