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【2014080103】盗挖林木出售是盗伐林木还是盗窃
文/丰建平 刘雪
关键看行为人的行为有没有对生态环境造成无法挽救的后果
案情：2013年3月，李某见村旁高速公路的绿化林无人看管，想卖掉谋利。由于卖活树比卖木材价格高得多，李某于是伙同杨某向原从事园林工作的史某谎称其有权处置该路段的绿化林，让史某寻找搞绿化的买家卖掉绿化林中的白蜡树。史某联系到从事绿化经营的刘某，刘某带人至上述绿化林，挖得白蜡树100棵。刘某支付给李某等人1.9万元。后经鉴定价格为2.6万元。2013年4月12日，刘某又带人到该公路旁的另一段绿化林挖得白蜡树88棵，欲装车运走时被当地派出所发现，当场扣押，经鉴定价格为2万余元。刘某支付给李某等人1万余元。
分歧意见：
第一种意见认为，李某、杨某的行为属于盗伐林木，应根据特别法优于普通法的原则，按照刑法所规定的特殊条款以盗伐林木罪定罪处罚。
第二种意见认为，李某、杨某二人以非法占有为目的，隐瞒该绿化林的权属归属，与刘某订立买卖合同，应以合同诈骗罪定罪处罚。
第三种意见认为，李某、杨某二人以非法占有为目的，盗挖林木，应当以盗窃罪定罪处罚。
评析：笔者同意第三种意见。
李某、杨某谎称其对该绿化林有处置权的行为是为了谋取林木本身的利益。如该二人的犯罪行为未被发现，刘某也能实际占有合同标的，刘某的财物并不会受到损失。因此该案不应定性为合同诈骗罪。
本案中李某、杨某的行为属于“盗挖”，而非“盗伐”。“伐”在字典里的意思是“砍：伐树。砍伐。”实施“伐”的行为后，树木主干与其赖以生存的根部分离，根部留存于土中，伐木后树木必然不能成活，因此民间又将“伐木”成为“杀树”；而挖木，则是用工具把树木及其树根的主要部分从泥土中取出，将树整体与泥土分离，挖木后若用于移栽，仍能让其继续生存。
盗伐一般以利用木材经济价值为目的，要么利用树干，要么利用树根，而盗挖一般以追求树木的观赏或者环境价值为目的，需要以树木存活为前提条件。即盗窃林木并不以破坏林木本身为手段，而规定盗伐林木罪则需要以损坏林木罪为前提。
2003年国家林业局《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》第9条明确：“本通知所称采挖的树木包括活立木、再生树蔸、树桩”，此处的“再生树蔸、树桩”无疑应属树根。1999年1月国家林业局《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》（下称《复函》）指出，“未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理。”而2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法等二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。综合考察上述复函和解释，二者之间相互矛盾。即挖掘他人林木据为己有应定性为盗窃，这里的林木包括活立木、再生树蔸、树桩，且森林公安刑事案件管辖及立案标准第15条规定，未经林业主管部门及法律规定的其他主管部门批准并取得林业采伐许可证，擅自将国家、集体或他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，数量较大的，以及偷挖他人房前屋后，自留地种植的零星树木，数量较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。
盗窃罪与盗伐林木罪所侵犯的法益有所区别。盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权，属于侵犯财产类犯罪，盗伐林木罪被列在刑法妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”一节，是鉴于盗伐林木行为使成活树木对资源环境的有益贡献损失殆尽，盗伐行为造成的破坏不可逆转、无法恢复，所以其最终必然破坏生态环境。而本案中李某、杨某的盗挖行为虽然未经绿化行政主管部门审批，在一定程度上违反了有关管理制度，但毕竟未终结树木生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，因此其行为危害主要体现为侵害了树木所有人的财产所有权。
综上，笔者认为，本案中李某、杨某盗挖林木予以出售的行为，应以盗窃罪定罪处罚。
（作者单位：山东省胶州市人民检察院）
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