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上诉人申请撤回上诉之后又反悔的处理
【《刑事审判参考》编辑部答疑】
问题：山东省昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院指控被告人夏爱文、许成文犯抢劫罪一案，于2002年5月17日作出（2002）昌刑初字第57号刑事判决，以抢劫罪判处被告人夏爱文有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；判处被告人许成文有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。一审宣判盾，被告人夏爱文、许成文均不服，在法定上诉期间内向潍坊市中级人民法院提出上诉。
上诉期满后，潍坊市中级人民法院在提审被告人时，二被告人均书面申请撤回上诉。潍坊中院经审查认为，原审判决认定上诉人夏爱文、许成文犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第239条之规定，裁定：准许上诉人夏爱文、许成文撤回上诉；昌邑市人民法院（2002）昌刑初字第57号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
在送达二审裁定时，二被告人均又以不同意申请撤诉为由，拒绝接收裁定书。
在申请撤回上诉之后继而翻悔的，二审法院应否继续审理？对此，二审法院形成了两种不同意见：
一种意见认为，在二审审理期间上诉人可以对自己提出的撤诉申请翻悔，因为法律并没有规定上诉人不可以对撤诉申请进行翻悔，这同样是上诉人的上诉权利。上诉人可以拒绝接收二审准许撤诉的裁定书，因为按照规定，原审判决是在二审准许撤诉的裁定送达之日起发生法律效力，上诉人拒绝接收二审裁定，原审判决并不能发生法律效力，这时二审法院应及时审理并怍出终审裁决。
另一种意见认为，上诉人对二审期间提出的撤诉申请不能翻悔，二审裁定一经作出，非依法定程序不能更改，上诉人不能对撤诉申请提出翻悔，而且不能拒绝接收准许撤诉的二审裁定，如果拒不接收二审裁定，对该裁定可以采取留置送达的方式。一经送达，原审判决即发生法律效力。一审法院可以依法办理送监执行手续，由公安机关送交监狱执行刑罚。
《刑事审判参考》编辑部认为：我们同意第一种意见，上诉人在申请撤回上诉之后继而翻悔的，二审法院应当继续审理、另行作出终审裁决。理由如下：
（一）上诉期满后撤回上诉申请并不直接导致二审程序终结
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第239条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪，轻罪重判等，应当不准撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。”据此，上诉期满后撤回上诉的成立，需同时具备两个要件：一是上诉人的上诉撤回申请；二是二市法院的审查准许。其中，前者为前提性要件，后者为决定性要件，两者互为依存，共同构成成立撤回上诉的充足要件。上诉人在上诉期满后的撤回上诉申请并不直接导致二审程序终结的法律后果，撤回上诉能否成立，最终需由二审法院决定。这是上诉期满后与上诉期限内被告人在上诉权处分上的不同点。在上诉期限内，被告人的撤诉行为将直接导致诉讼程序的终结（当然，被告人在上诉期限内可以再行提起上诉）。也就是说，在上诉期限内被告人享有完整的决定是否上诉的权利，而在上诉期满后被告人不具有独立处分上诉权的权利。上诉人在上诉审期间提出撤回上诉申请，是否准许撤回上诉，要由第二审法院审查决定。之所以赋予二审法院对撤诉申请的审查监督权，其目的在于确保上诉人诉权的充分实现，使上诉人的合法权益得到尽可能的保障。
（二）准许撤回上诉申请的裁定在没有送达上诉人的情况下，一审判决不发生法律效力；上诉人对撤回上诉申请翻悔的，第二审法院作出的准许撤回上诉申请的裁定已失去了赖以成立的前提，已经开始的二审审理程序应当继续进行，并另行作出裁决
《刑事诉讼法》第180条第3款规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”被告人的上诉权是一种绝对的权利。在已经提起上诉审理的情况下，除非撤回上诉的申请出自作为原审被告人的上诉人的恚愿，且一审判决并不损害上诉人的合法权益，才能准许上诉人撤回上诉的申请以终结二审程序。《解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”与其他终审判决、裁定不同，对于准许撤回上诉和抗诉申请的裁定，之所以要在上诉、抗诉期满之日和裁定书送达之日起生效，是因为这种终结二审程序的终审裁定根源于被告人和检察机关放弃上诉和抗诉的权利。
对于被告人要求撤回上诉的，二审法院经审查作出准许撤回上诉申请的裁定虽然是由二审法院依照审判权单方作出的，但该裁定必须有一个基本前提，即上诉人的撤诉申请。既然赋予了上诉人申请撤回上诉的权利，那么，当然允许其享有在撤回上诉尚未成立情况下翻悔的权利。在准许撤回上诉申请的裁定书已经作出但尚未送达的情况下，该裁定并不具有法律效力，一审判决自然也不发生法律效力。因此，准许撤回上诉的裁定制作完毕，并不意味着审理程序终结。上诉人在准许撤回上诉申请的裁定书送达之前撤回申请昀，二审法院应当按照二审程序继续进行审理，并对一审判决另行作出裁决。此外，由于准许撤回上诉的裁定，基于上诉人对诉权的自由处分而作出的，以送达为生效标志，因此，对准许撤回上诉的裁定不能采用留置送达方式，不能在违背上诉人意愿的情况下使其发生法律效力。
——《刑事审判参考》2002年第6辑（总第29辑），法律出版社2003年版，第177～180页。
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