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关于责令退赔的适用
【最高人民法院司法解释】
被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
——最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2012年12月20日，法释〔2012〕21号）第一百三十九条。
【最高人民法院主流观点】
责令退赔是公、检、法机关在侦查、起诉、审判工作中的一项职责，它在司法实践中的适用，应当包括以下几个要点：（1）违法所得（原物）已经不存在，包括已经挥霍或者下落不明，这时才能适用责令退赔。如果违法所得仍然存在的，应当追缴而非责令退赔。（2）被告人有其他财产可供赔偿。如果没有其他财产可供赔偿，责令退赔就不能实现。（3）责令退赔作为司法机关的一项附带性工作，不同于民事赔偿判决，不能在被告人无赔偿能力情况下判决责令退赔，然后交给执行庭执行。①关于责令退赔的范围，最高人民法院1987年8月26日作出的《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》曾作出过比较全面的规定：“一、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其亲属没有退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其介人应有部分的范围内，责令被告人退赔。二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和亲属均有退赔义务。三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑其具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。四、属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适当从宽处罚。五、如果被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第一、二两种情况的，法院可以接收退赔的款项；属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接收。”《刑法》修订后，最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》曾明确：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”据此，法院在宣判时，除尚未查获的款物外，追缴、责令退赔的主要工作应已完成，法院一般是结合追缴、退赔的实际效果，决定对被告人的量刑处罚。然而司法实践中，有的法院在判决书主文中责令被告人退赔，这样，“责令退赔就变成了需要等待强制执行的民事赔偿判决，这与责令退赔是司法机关所承担的职责这一性质相违背”。因此，人民法院不得在判决书主文中再责令被告人退赔。
——江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第432～434页。
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