贪污罪与挪用公款罪的界限
【最高人民法院司法政策精神】
(八)挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:
1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释)第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。
2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。
——最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(2003年11月13日,法〔2003〕167号)
【最高人民法院法官著述】
挪用公款罪与贪污号的本质区别:(1)主观故意内容不同,前者是为了临时“使用”而暂时占有公款,准备将来归还;后者是为了将公款永远归己而占有公款,不准备归还。(2)行为方式不同,前者因属非法借用,因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹,甚至留下借条、没有平账,一查一问便可知道公款被行为人挪用;后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为,因此,很难发现公款已被侵占,即使因怀疑而追查,也很难弄清该公款已被行为人非法占有,因为行为人已涂改或者销毁了账簿,以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。
对于挪用公款后不退还的,在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定为:“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”。但《刑法》第384条明确规定:“挪用公款数额巨大不退还的”,不再以贪污罪论处,只作为挪用公款罪予以较重处罚的一个情节。“不退还”的时间根据《解释》规定,应掌握在人民法院审理该案一审宣判前没有退还。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定,认定挪用公款数额较大不退还的时间,应以挪用公款案件起诉以前不退还为准。当时主要考虑起诉罪名与审判罪名应当一致,而不宜由行为人何时归还挪用的公款来左右。1997年《刑法》修订后不再存在这个问题。以一审宣判前确认行为人挪用公款是否退还,有利于最大限度地为国家、集体挽回损失。应当指出的是,挪用公款数额巨大不退还不再以贪污罪论处,仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况,如做生意亏本、被骗、被盗,借给他人未还等等。如果行为人主观上根本不想退还,客观行为虽符合挪用公款罪的特征,案发后实际也未予退还的,应当以贪污罪定罪处罚。例如,行为人携带挪用的公款潜逃的,根据《解释》规定,就应当直接以贪污罪追究行为人的刑事责任。
——周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(第四版)》,人民法院出版社2013年版,第1042~1043页
【刑事审判参考指导案例】
【第194号】梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案——如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的;
【第783号】彭国军贪污、挪用公款案——如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪
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