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《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中“曾因故意犯罪受过刑事追究的”的认定
【最高人民法院司法解释】
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
——最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日，法释〔2016〕9号）
【最高人民法院法官著述】
十一、怎样理解“曾因故意犯罪受过刑事追究的”
《解释》第一条第二款第三项规定“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，系一种从严情节。有同行写文章指出，这一规定令人费解，理由是：根据《中华人民共和国公务员法》第二十四条关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”“曾被开除公职的”不得录用为公务员的规定和党纪严于国法的政策，难以想象“曾因故意犯罪受过刑事追究”，即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪、政纪处理乃至开除公职，虽然可能存在少数“曾因故意犯罪受过刑事追究”但保留国家工作人员身份的，但在实践中确实罕见。因此，解释将“曾因故意犯罪受过刑事追究”规定为从重情节，可能在实践难有适用机会。
我觉得，上述论者知其一未知其二。《解释》第一条第二款第三项的规定是特别有所指的。相关部门提供的资料显示，全国有大量因故意犯罪被判缓刑、免刑的人并未被清除出国家工作人员队伍。这还不包括国有公司、企业、事业单位中大量曾经被判处刑罚的人。从刑法关于犯罪主体的规定来看，国有公司、企业、事业单位中，以及非国有公司、企业、事业单位中，曾经有故意犯罪前科的人，仍然有许多实施贪污、受贿犯罪的机会——这些人出现在具体案件中可能是“受委派从事公务的人”。另外，由于管理跟不上，目前尚有服刑人员党籍未被开除的现象。发现这些现象后，有关部门曾要求司法机关加强执法力度，注重部门之间的协调配合，予以妥善解决。
这里需要指出，“刑事追究”不同于“刑事处罚”。前者包括免予刑事处罚，后者不包括。此外，“刑事追究”还包括检察机关依据刑事诉讼法第一百七十三条第二款对于“犯罪情节轻微”案件所作的“相对不起诉”，但不包括“绝对不起诉”和“事实不清不起诉”。
——苗有水：《贪污贿赂刑事司法解释具体问题解读》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》总第106集，法律出版社2017年版，第258～259页。
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