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非法使用“伪基站”设备行为的定性
【最高人民法院主流观点】
行为人购买“伪基站”设备后，主要实施下述活动：（1）利用“伪基站”设备实施诈骗活动。例如，行为人将“伪基站”设备放置在驾驶的汽车内，随机搜取、筛选附近的手机号码，并冒用筛选出的手机号码将诈骗短信通过该设备发送到周围手机，骗取汇款。（2）利用“伪基站”设备群发短信推销业务。与正规的短信群发平台相比,利用“伪基站”设备非法发送短信有巨大的价格“优势”。正规短信发送平台，发送一条短信需花费5～8分钱不等，发送10万条短信需花费6000元左右；而利用“伪基站”设备发送短信息，发送10万条短信仅花费1000元，甚至低至数百元。同时，利用“伪基站”非法发送短信息比正规短信发送平台还具有定位准确、确保到达的特点。非法生产、销售、使用“伪基站”设备，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常活动，危害公共安全，扰乱市场秩序，而且严重影响用户手机使用，损害公民财产权益，侵犯公民隐私，社会危害性严重。例如，行为人在某机场候机楼附近，非法占用中国移动通信频率，利用“伪基站”设备发送广告短信，宣传其公司销售机票业务，致使该机场候机楼一带的手机无法正常拨打电话。该行为人平均每天发送短信2万余条，时间长达10小时左右，至案发共发送短信62万余条，获取62万余张手机卡的用户身份识别信息（IMSI）。需要注意的是，实践中，还有行为人购买多台“伪基站”设备，有偿为他人提供短信群发业务，以牟取利益。
《刑法修正案（九）》施行前，关于非法使用“伪基站”设备群发短信行为的定性，存在较大争议。主要有如下不同认识：第一种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为，构成破坏公用电信设施罪。行为人使用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。第二种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法获取公民个人信息罪。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，用于群发垃圾短信，数量巨大，并造成大量用户通信中断，情节严重，构成非法获取公民个人信息罪。第三种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法经营罪。根据《电信条例》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。行为人违反国家规定，擅自使用“伪基站”这种无线电发射设备，非法占用公用电信频率，经营广告短信群发业务，进行营利活动，数额较大，构成非法经营罪。
经研究认为，“伪基站”设备在使用时，通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内（约数公里）的用户手机信号，并切断其与公用电信网络的链接。“伪基站”设备可以侦测识别周围手机卡中的用户身份识别信息（IMSI），并存储在设备电脑中，强行向手机用户发送短信息。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
实践中也有对非法使用“伪基站”设备的行为适用破坏公用电信设施罪的适例。需要注意的是，《刑法修正案（九）》施行后，非法使用“伪基站”设备的行为可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此，在具体适用罪时需要注意“从一重罪处断”。当然，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他罪名，应当从一重罪处断。此外，如果使用“伪基站”设备实施诈骗活动，同时构成诈骗罪的，也依照处罚较重的规定追究刑事责任。
此外，对于非法使用“伪基站”设备群发短信的行为不宜定性为非法经营罪、非法获取公民个人信息罪。主要考虑如下：（l）利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。（2）
如前所述，《惩处公民个人信息犯罪通知》规定：“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”显而易见，公民个人信息的实质要件为“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”。从实践来看，行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，这些信息似不符合“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”的要件，不属于刑法规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
——沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条件及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第277页
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