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借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的区分
【最高人民法院司法政策精神】
（六）关于拐卖妇女、儿童犯罪案件
要从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪团伙的首要分子和以拐卖妇女、儿童为常业的“人贩子”。要严格把握此类案件罪与非罪的界限。对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚；对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。
——最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（1999年10月27日，法〔1999〕217号）
区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。
具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：
（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；
（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；
（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；
（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。
不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知（2010年3月15日，法发〔2010〕7号）
【最高人民法院法官著述】
……
出卖亲生子女行为的认定。
近年来，在部分地区，人贩子从贪图钱财的部分父母手中收买其亲生婴幼儿予以贩卖的情况屡有发生，甚至有一些父母将生育作为非法获利的手段，生育子女后即出卖，不仅严重侵犯婴幼儿的人身权益，而且败坏社会道德，进一步助长了拐卖儿童犯罪的泛滥。对出卖亲生子女的行为如何定性，此前出台的规范性司法文件已有涉及，但是实践中仍存在较大争议，既有以无罪论处的，也有以遗弃罪或拐卖妇女、儿童罪定罪处罚的，因此亟待规范。
从刑法第二百四十条的规定来看，拐卖妇女、儿童罪，究其本质，惩治的是那些将人作为商品买卖，严重侵犯他人人身自由和独立人格尊严的社会危害行为。任何人的人身自由和人格尊严都不容侵犯，虽然父母对亲生子女（未成年子女）享有监护权，但是，子女与父母在法律上同为独立的个体，即使是父母也不能侵犯子女的人身自由和人格尊严。父母为非法获利，将子女作为商品出卖收取钱财，与其他人将其子女拐走出卖，对被拐子女的人身权利侵害并无本质不同，完全符合拐卖妇女、儿童罪的构成要件。至于对出卖亲生子女的父母应以遗弃罪论处的观点，考虑到遗弃罪是不作为，侵犯的是被害人受抚养的权利，将亲生子女出卖固然使父母得以逃避抚养义务，但其危害性却不仅仅是子女得不到亲生父母的抚养，而是子女沦落为任人买卖的商品。因此，《意见》第16条规定，对该类行为应当以拐卖妇女、儿童罪论处。但是，父母出卖亲生子女的行为同其他拐卖犯罪相比，具有一定的特殊性，《意见》要求处理此类案件必须慎重。既要依法惩治那些借送养之名出卖亲生子女的拐卖犯罪行为，又要防止不分性质差异，将只要送子女给他人并收取钱财的行为都认定为拐卖犯罪予以打击。
《意见》提出，是否具有非法获利的目的是区分罪与非罪的关键。所谓非法获利，就是把子女当作商品，把收取的钱财作为出卖子女的对价。实践中，可以通过审查将子女送人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。根据司法实践，《意见》中具体列举了以下4种情形，作为认定行为人是否具有非法获利目的的参考：
（1）为出卖而生育，其非法获利目的最为明显。
（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的。明知包括知道和应当知道。实践中，如果是送养的，一般情况下，家庭可能因遭遇重大变故等原因导致经济异常困难，或者存在其他特殊困难，如未婚先育等，在这种背景下，父母首先考虑的是子女以后的生活、教育成长等因素，往往会对收养方是否有抚养目的和抚养能力进行斟酌考量，对方给不给抚养费、给多少抚养费，父母不会特别在意。反之，如果行为人明知对方不具有抚养目的，例如，知道或应当知道对方是人贩子，还将子女“送”给对方，并收取钱财；或者出于偿还赌债、追求挥霍享乐生活等卑劣动机，根本不考虑对方是否具有抚养目的，而将子女“送”人并收取钱财的，可以认定行为人具有非法获利目的，以拐卖犯罪论处。
（3）为收取明显不属于营养费、感谢费的巨额钱财将子女“送”给他人，对该种情形适用时应注意：一方面，要考虑收取钱财的数额是否明显超出了抚养、养育成本或感谢费的范围。另一方面，不能唯数额论，数额大的，未必都能认定行为人具有非法获利目的，例如，收养人经济状况较好，主动支付了数额较大的感谢费。而收取钱财数额小的，也未必不能认定非法获利目的，例如，父母为了偿还赌债，以极低价格将子女“送”人，或者父母为卖子女积极讨价还价，但最终只收取到少量钱财，也能反映行为人具有非法获利目的。
（4）其他情形反映行为人具有非法获利目的的，由司法人员根据案件实际情况综合判断。例如，行为人将2名以上亲生子女都以所谓送养的名义出卖，也能在一定程度上反映其具有非法获利目的。
总之，实践中一定要结合各种因素综合判断行为人是否具有非法获利目的。如果认定非法获利目的的证据存疑的，就应当本着存疑有利于被告人的原则，根据案件的具体情况，或者认定为遗弃罪，或者作无罪处理。
——周峰、薛淑兰、赵俊甫：《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的理解与适用
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