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针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的从重、从严处罚情节
【司法政策精神】
25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：
（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；
（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；
（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；
（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；
（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；
（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；
（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知
【最高人民法院主流观点】
1.如何理解“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处”
我国《刑法》第236条、第237条明确规定，奸淫幼女，猥亵儿童的，从重处罚，对于强奸已满14周岁未成年少女的，人民法院在审判实践中一般也酌定从重处罚。《性侵意见》所列七种情形，并非是简单重复，而是指导各级司法机关在办理性侵害未成年人犯罪案件，对于具有所列七种情形之一，选择从重处罚时，更加体现依法严惩。比如，奸淫幼女一人一次，根据刑法规定，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内从重处罚，如果根据量刑规范化意见，可能判处四年或者五年有期徒刑，那么，对于具有《性侵意见》第25条所列情形之一，比如进入学生集体宿舍强奸的，则可判处高于四年或五年有期徒刑的刑罚，也就是在从重的基础上更加体现从严惩处。
2.如何理解与适用《性侵意见》所列七种从重从严处罚情节
（1）监护人、教师、教练、救助人、保姆、医生等对未成年人负有特殊职责的人员，与未成年人有共同家庭生活关系的人员，对未成年人实施性侵害犯罪，严重挑战社会伦理道德底线；同时，该类人员具有接触未成年人的便利条件，实施性侵害行为更为隐蔽，一般人难以发现，持续时间通常更长，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，社会危害更大。因此，应当依法严惩。国家工作人员理应做模范守法的典范和保护未成年人的表率，而极少数国家工作人员性侵害未成年人，与普通公民实施性侵害相比，社会影响更为恶劣，易引起社会公愤，理应依法严惩。冒充国家工作人员强奸、猥亵未成年人，易在社会造成不良影响，亦应严惩。
需要指出的是，《性侵意见》中“与未成年人有共同家庭生活关系的人员有其特殊内涵，即虽非未成年人的监护人，但由于各种原因与未成年人形成了相对稳定的家庭关系。比如，随单身或离异母亲生活的女儿，其母亲的同居男友即属于此类人员。在具体判断时，可以考虑“共同生活”“质”和“量”两方面的因素：从“质”上来说，需要生活在一个家庭或者共同的住所中；从“量”上来说，需要有长期性和稳定性。因此，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住，就不属于这里所指的“共同家庭生活”。
（2）未成年人的住所、学生集体宿舍，是未成年人生活起居的主要场所也是未成年人最应感到心理安全的场所。进入上述场所实施强奸、猥亵犯罪，严重冲击被害人的心理安全感，甚至在一定范围内造成社会恐慌，危害性大，应当严惩。从其他国家和地区立法例来看，比如，我国台湾地区“刑法”规定，违反被害人意愿性交者，构成普通强制性交罪，处三年以上十年以下有期徒刑，侵入住宅或有人居住的建筑物、船舰或隐匿其内实施的，构成加重强制性交罪，处七年以上有期徒刑，亦体现出对在特殊场所实施性侵害犯罪的从严惩处。
（3）《性侵意见》规定，对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵，从严惩处，是考虑到，上述被害人均属于弱势人群中的底层，更易受犯罪侵害，且危害后果更严重。需要指出的是，被害人特别年幼，在从重程度的把握上可酌情予以考虑。
（4）奸淫幼女、猥亵儿童，构成犯罪，不要求采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施，但如行为人采取上述强制手段的，对被害人伤害更大，故应体现从严惩处。
（5）根据《刑法》第236条第3款的规定，强奸妇女、奸淫幼女多人的，属加重处罚情节。对同一名被害人多次强奸或者奸淫的，如何体现“从严”惩处，实践中存在争议。调研过程中，有意见提出，可将其解释为该条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，从而适用加重处罚条款。从刑法条文来看，未将强奸、奸淫“多次”与“多人”并列规定，说明立法乃有意有所区别，即前者系针对同一名被害人实施，侵害客体单一，强奸、奸淫三次以上的社会危害性尚达不到应判处十年以上有期徒刑的严重程度。故《性侵意见》将多次强奸明确为从重处罚情节，针对未成年人实施的，量刑时进一步体现从严。另外，《刑法》第237条仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵、侮辱”的加重处罚情节，对于量刑时应予考虑的从重处罚情节未作规定。故《性侵意见》结合司法实践经验，将“猥亵多人、多次猥亵”这两种多发、常见同时也是危害性更大的情形，明确为从重处罚情节。
（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病，不属于《刑法》第236条第3款第（5）项规定的“其他严重后果”加重处罚情节，但因对未成年被害人身心伤害大，故量刑时也要体现从严。其中，对造成未成年人怀孕，是否规定为加重处罚情节，起草《性侵意见》阶段，存在不同意见。调研发现，各地法院理解掌握标准不一。经反复研究，强奸造成未成年人怀孕，会给被害人造成很大身心创伤，但怀孕系强奸的附随后果，且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害大小存在很大差异，如将怀孕解释为“其他严重后果”，未免失之于绝对，与刑法所列举的应当判处十年以上有期徒刑的五种法定情形，严重性程度有别。故将造成未成年被害人怀孕这一情节本身作为从重处罚情节掌握，更妥当一些。但也不排除，多次奸淫造成未成年被害人怀孕、流产严重影响被害人身心发育，或者同时具有“特殊职责人员采取强制手段实施”等其他从重处罚情节的，在综合考虑的基础上，认定为《刑法》第236条第3款第（1）项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，从而加重处罚。
调研过程中，有意见提出，建议将“造成严重精神损害”也规定为从重处罚情节。经研究认为，尽管精神伤害是性侵害犯罪的主要危害后果，但实践中没有明确的认定标准，且“严重精神损害”易与《刑法》第236条第3款第（5）项的“其他严重后果”（即法定加重处罚情节）混淆，而表述为“精神创伤”无程度的限定，又过于宽泛，因此删除了该规定，以“等后果”涵盖之。但司法机关在处理类似案件时，应注意对被害人所受精神损害方面的证据的收集和审查，作为量刑的酌定考虑情节，达到精神失常等类似严重程度的，可以认定为“其他严重后果”，从而予以加重处罚。
（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹，又实施强奸、猥亵未成年人犯罪，前后两种行为均属性侵害犯罪，反映行为人主观恶性深、人身危险性大，应当从严惩处。
需要指岀的是，调研过程中，有意见提岀，建议列举具体情形，将《刑法》第236条第3款第（1）项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”予以明确化。考虑到司法实践的复杂性，未采纳该意见。鉴于《性侵意见》第25条从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面对强奸未成年人犯罪的从重处罚情节做了明确，实践中，可综合考虑上述所列某几项情形，认定强奸行为是否属于“情节恶劣”。比如，被告人系教师，多次对不满12周岁的女学生进行奸淫，根据《性侵意见》的规定，被告人就具有三项从重从严处罚情节，经综合判断，也可以认定为强奸“情节恶劣”，对其在十年以上有期徒刑幅度内从重处罚。
此外，调研过程中，曾有意见提出，可在第25条增加规定一款，即“具有前款所列情形之一，应当判处有期徒刑刑罚的，可以相应增加基准刑的20%-50%”。另鉴于具有性侵害犯罪前科的人员人身危险性大，为体现“刑罚个别化原则”，建议增加规定一条，即“对于具有第25条第（七）项情形的被告人，可以对其进行心理评估鉴定，相关鉴定意见作为人民法院量刑的参考。对于该类罪犯在刑罚执行期间，决定是否减刑及减刑的幅度，应当从严掌握，但其自愿接受身心治疗或者辅导教育，经鉴定、评估，其自我控制再犯能力得到明显改善的除外。罪犯刑满释放或者监外执行的，其户籍地或居住地公安机关应派员定期或者不定期查访”。征求意见过程中，考虑我国当前对性侵害人员进行心理评估鉴定尚缺乏权威机构和认定标准，如规定此条，势必难以操作，故未作规定。但从域外来看，越来越多的国家已在立法中明确了对性侵害再犯、累犯进行心理评估鉴定和身心矫治、药物治疗等规定，比如德国，对性侵害被告人的相关心理鉴定评估，可以作为法院审理案件进行量刑的参考，此应为我国今后改革探索的一个方向。
3.关于从严处罚情节与从宽处罚情节并存时的适用问题
实践中，性侵害未成年人犯罪既有其社会危害严重的一面，但也有具体情形极为复杂、从严与从宽处罚情节并存的一面。《性侵意见》基于从严惩治此类犯罪的政策导向，主要规定了从严从重处罚情节。在起草意见过程中，曾有另外的方案，建议在第25条之后另外规定一些从宽处罚情节，以指导司法机关准确把握刑事政策，做到罚当其罪，具体方案如下：
（26）奸淫幼女的，双方性器官接触即为既遂，但未侵入幼女性器官的，可以减少基准刑的20%以下。
（27）对未成年人实施性侵害，构成犯罪的，具有下列情形之一，可以从轻或者减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚：
第一，触犯《刑法》第36条构成传播性病罪、嫖宿幼女罪，自首、坦白或者检举揭发，因而查获组织、强迫卖淫犯罪，协助组织卖淫犯罪，引诱、容留、介绍卖淫犯罪，引诱幼女卖淫犯罪，拐卖妇女、儿童，收买被拐卖的妇女、儿童及拐骗儿童等犯罪的；
第二，触犯《刑法》第359条构成引留、介绍卖淫罪，自首、坦白或者检举揭发，因而查获组织、强迫卖淫犯罪，协助组织卖淫犯罪，拐卖妇女、儿童，收买被拐卖的妇女、儿童及拐骗儿童等犯罪的。
引诱、容留、介绍他人卖淫尚不构成犯罪，或者从事卖淫嫖娼活动，因其主动交代或者检举揭发而查获第一款所列之犯罪或者其他性侵害未成年人犯罪的，可以不予治安管理处罚。
最终，考虑《性侵意见》从严惩治性侵害未成年人犯罪的政策基调，未采纳上述意见。但人民法院在办理此类案件，在坚持从严惩治原则的前提下，对于被告人所具有的各项法定、酌定从宽处罚情节仍应予以考虑。
——黄尔梅主编、最高人民法院刑事审判第一庭编著：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第223～226页。
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