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奸淫幼女案件中几种情况的处理
【最高人民法院法官著述】
奸淫幼女是一种严重的犯罪，依照刑法规定，应坚决予以严惩。同时，又要看到目前这类案件出现的一些新情况、新问题。比如，奸淫幼女的罪犯大多是青少年，其中18岁以下的未成年人占一半以上；被害幼女年龄大多在10周岁以上。因此，同不满14周岁的幼女发生性行为的，是否一律构成强奸罪，在刑法学界和司法实践中，有不同的认识。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊间题，要具体分析并总结经验，求得正确处理。”
根据刑法和参照上述《解答》的规定，结合司法实践，对奸淫幼女案件中的以下几种情况，可以分别作出不同的处理：
（1）已满14周岁不满16周岁的未成年人，与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十三条的规定，可不认定为犯罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护入加以管教。”200年2月24日，最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》中又明确规定，对于已满14周岁不满16周岁的幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2006年1月11日，最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若千间题的解释》中再次重申：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
（2）男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。如有一个12岁的幼女，身高1.75米，体重140斤，生理发育早熟，体态相貌都似女青年。由于其母生活作风不好，本人又曾被犯罪分子强奸，后逐渐走向堕落，经常在外留宿，主动勾搭男青少年，谎称自己18岁甚至24岁。由于她身高体壮，使一些男青少年信以为真，真心实意与她“交朋友”。她经常在“交朋友”的幌子下，与男青少年乱搞两性关系。据幼女自己交代，她曾与30多人发生过两性关系，已查明的有27人，最大的33岁，最小的16岁。像这种情况，对行为人就不宜按强奸罪处理。为了防止染有淫乱习性的幼女进一步堕落和引诱他人犯罪，应责令其家长或者监护人严加管教，或者建议公安机关送工读学校教育。
（3）未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以强奸罪论处，但应严格掌握。最高人民法院早在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中就曾指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。2003年1月24日，最高人民法院在《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中明确指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一司法解释公布后，围绕奸淫幼女犯罪主观上是否应以“明知”为要件的问题，引发场争论。有的学者（法理学者）撰文，认为我国刑法第236条第2款关于“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论”的规定，就是严格责任的规定，不论行为人是否明知女方是不满14周岁的幼女，只要与其发生性关系，就构成强奸罪。我们认为，主客观相一致，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则，奸淫幼女也不例外。就是说，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件外，还必须具有行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女这一主观要件，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不管幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。严格责任是英美法等国家特有的一项法律制度。西方有的学者认为，严格责任的前提，是不管被告人多么小心，也不管他的道德多么无辜，只要出现了法律规定的行为和后果，就构成犯罪。但我国刑法总则第十三条、第14条均规定，只有故意犯罪和过失犯罪的才负刑事责任。所以有的学者认为，我国实行的是“罪过责任”而不是“严格责任”制度。“对无过错的行为追究民事、行政法律责任在理论上已经没有障碍。但把严格责任引入事关剥夺公民自由等重大法益的刑事领域是违背主客观相统一原则的，有导致客观归罪的危险，也不符合刑法的人权保障原则，应坚决予以反对。”
——周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）》，人民法院出版社2013年版，第532～532页。
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