|
侵犯著作权罪中以营利为目的、未经著作权人许可的认定
【最高人民法院司法解释】
第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
——最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）
【最高人民法院司法政策精神】
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题
除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：
（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。
十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
——最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（2011年1月10日，法发〔2011〕3号）
【最高人民法院法官著述】
关于侵犯著作权犯罪案件中以营利为目的的认定问题。
以营利为目的是侵犯著作权罪的主观方面要件，要求行为人主观上具有营利目的，至于行为人营利的方式以及实际营利与否，则在所不问。司法实践中，对于通过销售侵权复制品牟取利益属于以营利为目的的认定标准，已经形成共识。但是，随着侵犯著作权犯罪的手段不断翻新，行为人的营利方式也日益多样化。例如，行为人免费提供侵权复制品供他人使用，表面上没有通过销售方式营利，但是行为人在侵权复制品上刊登收费广告或者捆绑第三方作品，通过向广告主或者第三方收取费用的方式营利，就应当认定为以营利为目的。《意见》在过去司法解释规定的基础上，综合考虑实践中已出现的各种侵犯著作权犯罪行为方式，包括在线侵权和线下侵权，进一步细化了以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，明确下列几种情形属于以营利为目的：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。
需要说明的是，本条规定仅针对行为人主观方面的认定，至于行为人是否应当被依法追究刑事责任，则应当依照刑法规定的犯罪构成要件以及相关司法解释规定的定罪量刑标准进行认定。
关于侵犯著作权犯罪案件中未经著作权人许可的认定问题。
根据我国刑法第二百一十七条的规定，未经著作权人许可是侵犯著作权罪的构成要件之一，因此，正确认定未经著作权人许可，对于认定侵犯著作权罪具有重要意义。为了解决对未经著作权人许可的认定问题，《意见》第11条根据当前办理侵犯著作权犯罪的实际情况，共分两款对这一问题作了规定。第1款规定：认定未经著作权人许可，一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。这就要求公安机关一般要收集到上述证据，并结合本案的其他证据予以认定。但在有些案件中，由于涉案侵权作品的种类较多，且被侵权作品的权利人较为分散，有的甚至身居国外，公安机关难以取得这些著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者本案中公安机关未能收集到证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，在此情况下，如果仍然机械地要依据上述证据才能认定未经著作权人许可，无疑会导致许多案件无法处理，从而放纵犯罪的情况。鉴此，《意见》第11条第2款作了灵活规定，在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为未经著作权人许可。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。理解和掌握本款应当重点把握三点：第一，本款只适用于涉案作品种类众多且权利人分散的案件。第二，涉案作品有的已有证据证明未经著作权人许可，但全部查证认定难度较大。第三，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料。这里的有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，就是指已有证据证明涉案复制品未遵守《出版管理条例》、《音像制品管理条例》等有关法律法规的规定，系非法出版、复制发行。第四，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。这里的有证据证明既可以是犯罪嫌疑人（被告人）或其他有关人员提供的经查证属实的证据，也可以是公安机关依法收集、调取的证据。
——逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
【《刑事审判参考》案例】
在本案审理过程中，对于如何认定“未经著作权人许可”，存在两种意见：第一种意见认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人，当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌永超发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。第二种意见认为，目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大，被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上，机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性，也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。随着网络时代侵权盗版案件的增多，这样的证据要求愈发与现实办案实际相脱离。且这样的证据要求，无疑会导致大量的侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅可能造成“侵犯著作权罪”的虚置，还可能使我国知识产权政策频频遭到指责，陷人被动。《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”也就是说，行为人应当就其发行行为经过合法授权承担举证责任，这一特殊的认定规则是2001年《著作权法》修订时专门针对著作权保护的特点设立的。侵权嫌疑人不能提供著作权人的权利证明，即推定其侵犯著作权，该原则是目前国际上比较通行的做法。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。《著作权法》第五十二条规定的法律责任即指第四十七条规定的责任，其中包括“依法追究刑事责任”，而刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念。这是一个专业性很强的概念，我们认为在刑事法律没有明确规定的情况下，对于如何认定“未经著作权人许可”可以参照著作权法的相关规定。在刑事审判中，对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。本案由于涉案光碟品种多、数量大，权利人分散，确实难以一一取得著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织等出具的涉案光碟的版权认证文书。但是，本案有被告人凌永超关于其明知所贩卖的系盗版光碟的供述、证人证言、行政执法机构出具的鉴定意见等证据证明涉案光碟系非法发行，且被告人凌永超也不能提供其得到了“著作权人许可”的证明材料。综合全案证据，可以认定凌永超“未经著作权人许可”。法院在本案判决时采纳了第二种意见。
我们认为，认定凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《知产意见》第十一条规定：“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准，有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件，为加大知识产权刑事司法的保护力度，依法惩处侵犯知识产权的犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。
——【第679号】凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚
【《最高人民法院公报》案例】
关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇实施涉案行为是否以营利为目的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”本案中，虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从中营利，但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时，被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等巨额间接收入，共计人民币2924287．09元。因此，可以认定共软公司、孙显忠、张天平与洪磊、梁焯勇实施涉案行为的真实意图，正是在于追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的。
——江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权案（2010年第9期）
|