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关联公司共同走私犯罪的处理
【最高人民法院主流观点】
关联公司走私在实践中的情况较为复杂，主要表现为三种情形：一是总公司与不具有法人资格的分公司或者内设部门共同走私；二是母公司与子公司共同走私；三是同一被告人设立的多个具有法人资格的公司共同走私。第一种情形的处理在前面已有论述，下面仅讨论后两种情形。
1.母公司与子公司共同走私犯罪的处理
母公司与子公司是一组相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司进行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司受母公司的实际控制，母公司、子公司各为独立的法人。基于这种特殊的控制关系，子公司受母公司指使实施走私犯罪的应如何处理，实践中存在不同看法，以被告单位长沙新三昌公司、被告人具滋运、洪大承走私普通货物案为例说明如下：
被告单位长沙新三昌公司系2001年由NBT公司和韩国三昌企业株式会社共同投资（NBT公司占股82.4%）在湖南省长沙经济技术开发区星沙工业园设立的外资公司，法定代表人金斗喜。被告人具滋运于2001年开始担任该公司的副总经理，2002年9月该公司总经理回国后，其开始负责公司的全面工作，履行总经理职责。该公司主要生产经营钢带的焊接、加工业务，生产和销售所需的不锈钢带、镍钢带及三金属带（其中镍钢带、三金属带又名冷扎合金钢带）等生产原村料和成品主要从NBT公司等公司进口。
NBT公司在来中国投资设立长沙新三昌公司之前，就得知在中国，合金钢有几种不同的名称，中国对不同名称的合金钢征收不同税率的关税，特别是中国除对韩国的浦项综合制铁株式会社等6家公司实行优惠的低关税外，对韩国其他公司所生产的不锈钢则要征收57%的反倾销税，而对冷轧合金钢则不征收反倾销税。为了降低成本、尽可能地追求最大限度的盈利，NBT公司就指示长沙新三昌公司，让其将所进口的NBT公司生产的不锈钢伪报成冷轧合金钢，向中国海关报关进口。2003年1月至2003年5月，在NBT公司的直接指挥和授意下，长沙新三昌公司在上海海关报关进口不锈钢等生产原料时，先后6次将NBT公司生产的不锈钢带84259公斤（关税税率为10%、增值税税率为17%、另有反倾销税57%等）伪报为冷轧合金钢带（关税税率仅为3%、增值税税率为17%）进口，以逃避海关监管、偷逃应繳税款。经长沙海关关税部门核算，长沙新三昌公司共偷逃应缴税额人民币1157053.47元。
在本案中，被告单位长沙新三昌公司的辩护人提出，由于走私犯意系NBT公司提出，走私行为的很大一部分也由NBT公司实施，且走私的收益由NBT公司获得，本案两个自然人被告也没有从中获取任何属于个人的好处。因此，被告单位长沙新三昌公司在本案共同犯罪中处于从犯的地位，请求法庭认定被告单位长沙新三昌公司为从犯。被告人具滋运的辩护人提出，本案系NBT公司直接指挥和授意长沙新三昌公司偷逃关税，属于两个法人单位共同犯罪，在共同犯罪的过程中，NBT公司是主犯，长沙新三昌公司是从犯。法院判决认为，被告单位长沙新三昌公司副总经理具滋运、管理部部长洪大承在其控股公司NBT公司的直接指挥下，为给公司谋取非法利益，逃避海关监管，将应缴纳反倾销税的韩国产不锈钢伪报成不需要缴纳反倾销税的韩国产冷轧合金钢从中国海关报关进口，偷逃应缴税额多达人民币1157053.47元，其行为已构成走私普通货物罪。被告单位长沙新三昌公司收到NBT公司内容不真实的装箱单、提单、发票等单证后，被告人具滋运虽提出了异议，但仍按NBT公司的指示指使被告人洪大承制作内容不实的合同向中国有关部门申请办理钢带进口许可证，以冷轧合金钢带的名义在上海海关报关进口不锈钢带，偷逃应缴关税。该事实表明在本案走私普通货物犯罪过程中，被告单位长沙新三昌公司在本案中起主要作用，系主犯，被告单位长沙新三昌公司、被告人具滋运、洪大承的辩护人提出的被告单位长沙新三昌公司系从犯的辩护意见不子采纳。
我们认为，法院的判决意见是妥当的。但是，本案仅起诉长沙新三昌公司而未起诉对于走私犯罪起着决定作用的NBT公司存在明显不足。被告单位、被告人的辩护人所提NBT公司与长沙新三昌公司构成共同犯罪，均应依法追究刑事责任的辩护意见是可以成立的。不同于前述分公司对于总公司的非独立隶属关系，子公司与母公司在法律上均为独立法人，子公司依法独立承担责任，故通常应对母公司与子公司以共同犯罪一并追究刑事责任，而在追究总公司单位犯罪的情况下，可不再追究分公司单位犯罪的刑事责任。实践中有些公司为了规避法律，将内设机构注册为具有独立法人资格的子公司，但子公司在经营上和财务上均未实际独立，总公司有权决定子公司的具体经营活动，有权调拨、使用子公司的资金。这种情况下如果总公司决定实施走私犯罪，子公司具体负责实施，且子公司未参与分配犯罪所得的，一般可以仅追究总公司单位犯罪的刑事责任，因为这种子公司仅有其名而无其实，实际上类似于分公司。需要指出的是，是否追究“子公司”单位犯罪的刑事责任，不影响“子公司”中直接责任人员的刑事责任追究。
2.同一股东设立多个公司分别实施单位走私犯罪的处理
公司具有独立于出资人的法律人格，因此，对一人所设多个公司共同犯罪通常应对公司以共同犯罪一并追究刑事责任，实践中没有不同意见。存在分歧的是，对于单位共同走私犯罪直接负有管理责任的该出资人应如何计算定罪处罚？以胡某等走私普通货物案为例说明如下：
2003年年底，胡某、赵某在广东注册成立了甲公司。2004年初，二人又在上海注册成立了乙公司。经查，2008年至2004年间，甲乙两公司在经营过程中，经胡某、赵某决定，均实施了走私进口汽车配件的行为。其中甲公司偷逃税款11万余元，乙公司偷逃税款19万余元。
在本案的处理当申，存在两种不同意见。第一种意见认为，甲公司和乙公司都是合法注册成立的单位，具有独立承担刑事责任的能力，因此上述单位是两个独立的犯罪主体，由于其偷逃的数额均没有达到法定的数额，因而两家公司均不构成犯罪。第二种意见认为，这些名称不同且合法成立的数个单位密切关联，不具有相互独立性。《刑法》上的单位是否具有独立性，应当以有无独立的意志与行为为标准，不能单纯以工商部门登记注册或有权机关批准成立的文件为依据。《刑法》上的单位本身没有独立的意志，其实施犯罪行为必须通过自然人来实施，也就是单位意志必须由自然人的意志来体现。因此，认定单位是否构成犯罪，也就是看由自然人组成的单位是否具有犯罪的主观故意，并在该故意的支配下，以单位名义具体实施了走私行为。在同一自然人组成的单位意志下实施犯罪，就类似于对单个自然人实施的复数犯罪行为进行定罪量刑。本案中，胡某和赵某既是广东公司的股东，又是上海公司的股东，两个公司均在两人的意志支配下，实施走私犯罪行为，应当认定为一个走私犯罪行为，因此对两公司的走私行为应当进行累积计算，其数额已经达到25万元的标准，应认定为走私普通货物罪。否则，在实质上的一个单位意志行为体以形式上的数个单位名义实施犯罪的情况下，就可能导致放纵犯罪。该意见进一步提出，将数额累加之后，应当将胡某、赵某作为两个单位直接负责的主管人员列为被告人，并适用单位犯罪的条款追究刑事责任，单位不列为被告。
我们认为，上述两种意见均有合理之处，但均失于偏颇。首先，应尊重犯罪单位之间的独立性，不能将单位与出资人混为一谈。实际上，第二种意见存在内在的矛盾，对于被告人定罪以单位构成犯罪为前提，同时又认为单位不得列为被告。既然认为可以把甲乙两单位视单位，并据此认为本案数额已经达到《走私解释（一）》规定的单位走私普通货物、物品罪25万元的入罪门槛，那么，对甲乙两单位追究刑事责任也应无逻辑障碍。其次，应当注意到犯罪单位之间的关联性，在关联单位分别构成犯罪的前提下，对不同单位中直接责任人员的数额可以累加计算。依照第一种意见，不同的犯罪单位属于不同的犯罪主体，而直接责任人员的定罪处罚完全依附于单位犯罪，直接责任人员的定罪处罚将只能依照较重的单位犯罪进行处罚。该意见因必然导致直接责任人员的部分犯罪事实不能依法追究刑事责任而明显不妥。我们认为，在关联单位分别均已构成单位犯罪的情况下，可以考虑对各犯罪单位依照该单位自身的走私犯罪事实追究刑事责任，而对不同单位犯罪均负有直接责任的人员，可以在司法上拟制一个“单位”，要求其对不同单位的犯罪数额一并承担刑事责任即累计走私数额，适用单位犯罪的规定处罚。该处理意见既兼顾到了单位的独立性和单位仅对自身行为承担责任的司法原则，同时也注意到了此种情形中直接责任人员作为刑罚主体的相对独立性，有利于最大程度地实现罪刑相一致的原则要求。
综上，我们认为，因甲、乙两公司均不构成犯罪，本案既不能对单位追究刑事责任，也不宜以单位犯罪追究被告人胡某、赵某的刑事责任。但是，假定甲、乙两公司当时分别偷逃了40万元的税款，则均已构成单位犯罪，那么对甲、乙两公司应适用《刑法》第153条第2款的处罚规定，依法判处三年有期徒刑以下的刑罚（按照《走私解释（一）》确定的数额标准），而被告人胡某赵某的单位走私数额则可合并认定为80万元，适用《刑法》第153条第2款的处罚规定认定为“情节严重”，在3年以上10年以下有期徒刑的范围内判处刑罚。
——南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第419～423页。
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