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一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的认定
【最高人民法院主流观点】
《刑法修正案（八）》第二十七条第（1）项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处……”从立法意图和文义解释的角度，本项规定包含以下四个方面的内容：第一，本项规定的核心内容是在逃税数额之外，把走私次数增加规定为定罪情节，所以，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”是独立于偷逃税额之外的一个定罪情节，走私偷逃税款的数额不影响此种情形下罪与非罪的认定。第二，本项规定解决的仅仅是定罪标准的问题，不能据此认为所有的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的情形均须在本项规定幅度内量刑。如“又走私”的偷逃税额巨大或者有其他严重情节的，则应当在本条规定的加重法定刑幅度内处罚。第三，本情形所追究的仅仅是未受行政处罚的走私行为，此前因走私被给予两次行政处罚只是刑事处罚条件，对于业经行政处罚的走私行为，其偷逃税额不得再次纳入刑事评价范畴。立法修改研究当中曾有一种方案主张，将刑法第一百五十三条第三款规定的“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”修改为：“对多次走私未经刑事处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”。该方案因存在重复评价的缺陷，故未获采纳。第四，“被给予二次行政处罚”是适用本项规定的前提条件，如此前多次走私但未受到行政处罚的，仍然应当根据刑法第一百五十条第三款的规定，对多次走私货物、物品的偷逃应缴税额进行累计，视其数额情况决定是否构成犯罪及所适用的法定刑幅度。累计后如未能达到数额较大标准的，则不构成犯罪.
此外，在小额多次走私行为的性质认定当中，需要注意罪与非罪的区分界限问题，特别是合理自用行为与以“自用”之名实施的走私行为之间的界限。海关法第四十六条规定，个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。据此，个人合理自用范围内的物品进出境行为一般不作为走私处理。但是，对于以自用为名行走私之实的走私行为，则应依法子以惩处。以实践中查处较多的走私“红油”（香港地区专门用于工厂、船舶并添加红色染色剂的免税柴油，不能用于国际贸易）行为为例，一些往来港澳小型运输船舶故意承接运期较长的运单，装载价值不高、不易腐坏的货物，船舶启航后先在香港海域购买一定数量的“红油”，然后运至沿海地区倒卖，售卖后回到香港海域继续加油，并在运期内多次往返，直至运期将尽才将货物运到目的地。为逃避监管和打击，犯罪分子不仅往往对油船接驳船等进行改装，而且还对岸上转运车辆进行伪装，比如，在普通厢式货车车厢内套装油罐或者伪装成中石油、中石化的合法油罐车等。此类行为中，尽管行为人经常会以加油自用为由搪塞，并出示货物运输单据，但是根据其客观行为表现已经足以认定系走私行为。
——张军、胡云腾主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解适用》，人民法院出版社2011年版，第210～211页。
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