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走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖行为的定性
【最高人民法院主流观点】
当前，对走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为如何定性，司法实践中存在不同认识。第一种意见认为，行为人违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。同时，行为人以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内销售，情节严重，应当以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。故上述行为构成走私淫秽物品罪与复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。第二种意见认为，行为人虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。第三种意见认为，行为人以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。
我们同意第三种意见。理由如下：（1）行为人以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，通过邮寄的手段进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，行为人尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但从整体行为分析，走私行为的定性是不容争议的。（2）本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，走私淫秽物品犯罪的主观故意是牟利，复制、贩卖淫秽物品也是出于牟利。事实上，行为人并没有直接贩卖走私进口的淫秽物品牟利，其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按两罪数罪并罚，对其“牟利”的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在行为人贩卖了走私进口的部分淫秽物品直接牟利，将另一部分复制后再贩卖牟利，才可对被告人进行数罪并罚，因为在这种情况为人出于数个犯罪故意，实施了数个犯罪行为，故而符合实质数罪的特征。认定两者之间构成牵连关系还在于走私淫秽物品的行为与复制贩卖该物品具有从属关系。
——南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第208～209页。
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