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既有既遂又有未遂的多次走私犯罪的数额计算
【最高人民法院主流观点】
《刑法》第153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。实践中，多次走私的既遂，有的未遂，既遂数额和未遂数额是否累计，如何累计？对此，司法当中存在不同意见：第一种意见认为，既遂数额与未遂数额应一并累计，即将所有的涉案数额简单相加，且全案认定为既遂，以累计的数额定罪处罚；第二种意见认为，既遂数额与未遂数额应分别累计，两者不再相加，且全案认定为既遂，以累计的既遂数额定罪处罚；第三种意见认为，既遂数额与未遂数额不能简单累计，且不应全案认定为既邃，既不能以既遂、未遂的累计数额进行处罚，也不能一味以累计的既遂数额对走私分子进行处罚，而是应当分别确定既遂部分和未遂部分对应的法定刑幅度，并根据较重的法定刑幅度来判处刑罚。在没有专门的司法解释文件规定的情况下，我们倾向于第三种意见。最高人民法院、最高人民检察公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题当中规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。……销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”该规定确定的几条原则对于走私犯罪的数额认定具有直接参考意义，即：第一，既遂部分与未遂部分一般应分别计算，不得累计。只有在既遂部分和未遂部分均未达到定罪起点数额、合并计算达到定罪起点数额标准的情况下，才可以累计数额，但全案应认定为未遂。第二，在既遂部分和未遂部分其中之一达到定罪起点数额，按照达到定罪起点标准的部分处罚并据之相应认定为既遂或者未遂。第三，既遂部分和未遂部分分别达到不同的法定刑幅度或者在同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内处罚。对于确定法定刑幅度当中未予体现的既遂或者未遂部分，作为量刑情节予以考虑。
——南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第364～365页。
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