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单位走私犯罪的直接责任人员又实施同种自然人走私犯罪的处理
【最高人民法院主流观点】
行为人多次实施走私犯罪，部分行为构成单位走私犯罪，部分行为构成自然人走私犯罪，对于分别构成不同罪名的实行数罪并罚，实践中没有不同意见，但是对于构成同种走私犯罪的应如何处理，实践中存在多种意见分歧。第一种意见认为，对于单位犯罪和自然人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位走私是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为自然人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。该观点的主要理由是同种数罪不得并罚。第二种意见认为，作为单位的主管人员或者直接责任人员构成的走私罪与其作为自然人犯罪主体构成的走私罪是两回事，不能混淆。因此两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。理由是：同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法上的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。第三种意见认为，既不数罪并罚，也不将两种数额相加后再确定量刑档次，而是择一重罪处罚，另外的行为从生情节考虑。该三种意见各有考虑，究竟何者更为合理？
尽管此问题目前尚无相关司法解释规定，我们倾向于同意第二种意见，即单位走私和自然人走私分别定罪，实行并罚：主要考虑是：第一，单位犯罪具有不同于自然人犯罪的相对独立性，虽然适用同一罪名，但更接近于实质上的数罪，刑法对于单位犯罪和自然人犯罪作了不同法定刑规定的尤其如此。第二，实行数罪并罚，体现和尊重了犯罪事实的本来面貌，无需人为地去扭曲事实，也有效避免了部分评价的不足。第三，相比较而言，数罪并罚可以更大限度地达成量刑平衡，至少可以有效避免出现犯两罪处罚反而轻于一罪的不合理现象。第四，尽管与刑法中因主体不同而规定为不同犯罪的情形不尽相同，但相关处罚精神不无借鉴之处。以国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪为例，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第5条第1款规定：“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”
——南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第437～440页。
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