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缓刑考验期内漏罪与新罪系同种数罪的，应将新犯和新发现的罪作为一罪进行判罚，然后与前罪判决所判处的刑罚进行并罚
【最高人民法院主流观点】
杨某某因伙同他人于2010年采用神医消灾手法诈骗他人财物48791.8元，被法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2011年5月3日至2015年5月2日止。此外，杨某某于2008年10月伙同他人采用神医消灾手法骗取他人财物89379.68元（同案犯已于2009年被法院定罪判刑），于2013年4月伙同他人采用同样手法骗取他人财物9300余元。根据刑法第七十七条的规定，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撒销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。那么，就上述案件而言，被告人杨某某在缓刑考验期内既有新发现的罪又有新犯的罪，且漏罪与新罪均属诈骗罪，撤销缓刑后应当如何并罚，存在不同认识：第一种意见认为，应当依照刑法第七十七条的规定对被告人撤销缓刑，对新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪分别作出判决，然后依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚；第二种意见认为，应将新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪作为一罪进行判罚，然后根据刑法第六十九条的规定，与前罪判决所判处的刑罚进行并罚。
经研究，我们赞同第二种意见，即在缓刑考验期内既有新犯的诈骗罪又有新发现的诈骗罪的，宜将新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪作为一罪进行判罚，然后依据刑法第六十九条的规定，与前罪所判处的刑罚进行并罚。主要考虑如下：
其一，根据刑法第七十七条的规定，对于缓刑考验期内犯新罪或者有漏罪的，应当根据刑法六十九条的规定进行并罚。而且，根据刑法规定，判决宣告前一人犯数罪的，应当按照刑法第六十九条规定并罚。而根据司法惯例①和理论通说，对判决宣告前一人犯同种数罪的，不必实行数罪并罚。就杨某某诈骗案而言，杨某某在缓刑考验期内所新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪，对本次诉讼而言，无疑属于判决前所犯数罪，根据判决宣告前同种数罪不并罚的原则，应当将新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪作为一罪进行判罚，然后依据刑法第六十九条的规定，与前罪所判处的刑罚进行并罚。
其二，诈骗罪属于数额犯，对多次诈骗的，累计诈骗数额，将新犯的诈骗罪和新发现的诈骗罪作为一罪进行判罚，在刑罚裁量时完全可以体现罪责刑相适应原则，不会导致量罚失轻。
其三，刑法及其司法解释对此种情形的并罚规则并未作出明确规定，在具体处理上应当充分考虑司法实践的一般理念和司法适用的简便性。在司法实践中，对同种数罪按照一罪处理，对数额犯以数额相加量刑，非数额犯以情节轻重量刑，所体现的正是刑法适用的简便性。那么对于缓刑考验期内既有新犯的罪又有新发现的罪，如果系同种数罪的，在同一个诉讼程序中按照一罪处理无论是对于刑期的计算还是裁判文书的表述都更为简便。
其四，缓刑考验期内既有漏罪又有新罪的，行为人的社会危害性相对较大，应当依法予以严惩，而依照前一种观点可能会导致对犯罪打击的不力。例如，将新发现的犯罪行为和新实施的犯罪行为分别处理，可能出现某一个行为未达到犯罪数额而无法追究刑事责任的情形，或者在量刑时无法上升一个法定刑幅度进行处罚的问题，而按照一罪处理则可以有效解决这些问题，体现对罪的从重打击、
——沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》人民法院出版社2015年版，第66～68页。
①以往司法解释和司法实践通常秉持“同种数罪原则上不并罚”的立场。例如，《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法（研）字〔1985〕第18号）规定：“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉……如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”而如前所述，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的批复》亦有相同精神。
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