判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的,应当首先对数个漏罪分别定罪量刑,然后将判决所宣告的数个刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚


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判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的,应当首先对数个漏罪分别定罪量刑,然后将判决所宣告的数个刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚

  【最高人民法院主流观点】
  判决宣告以后,刑罚执行完毕之前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他数个罪没有判决的,如何进行并罚,存在不同认识:有观点认为,应当在对数个漏罪分别定罪量刑的基础上,首先对漏判的数罪合并处罚,然后将所决定执行的刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚,决定执行的刑罚;也有观点认为,应当首先对数个漏罪分别定罪量刑,然后将判决所宣告的数个刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚,决定执行的刑罚。
  经研究,我们赞同第二种观点,即主张以一次并罚的方式对判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的情况进行处理。主要考虑如下:(1)根据刑法第七十条的规定,对于判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的情形,“应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九的规定,决定执行的刑罚。”从整个操作过程来看,宜认为法律要求进行一次并罚,而非两次并罚。而第一种观点无疑是进行了两次并罚,与刑法的有关规定存在不一致之处。(2)第二种观点更符合对刑法进行体系解释得出的结论。从立法表述来看,刑法第七十条规定的“前后两个判决所判处的刑罚”应当根据刑法第六十九条的规定进行并罚。而刑法第六十九条“所谓的数刑均是指宣告刑,因此,应当认定第七十条所规定的‘前后两个判决所判处的刑罚’,就是对新发现的数罪分别作出的宣告刑”。(3)第二种观点更便于司法实践操作。如果按照第一种观点,对于判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的,需要作两次数罪并罚,才能确定决定执行的刑罚。而按照第二种观点进行操作,只需要进行一次并罚,且更能兼顾司法实践的复杂情况,自由裁量的幅度较大,罪责刑相适应原则能够得以充分贯彻、体现。
  ——沈德咏主编:《〈刑法修正案(九)〉条件及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第62~63页