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数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的，直接将漏罪的宣告刑与原判决决定执行的刑罚并罚
【最高人民法院司法解释】
江西省高级人民法院：
你院赣高法〔1992〕39号《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的请示》收悉。经研究，批复如下：
人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。
此复
——最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复（1993年4月16日，法复〔1993〕3号）
【最高人民法院审判业务意见】
在数罪并罚判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当如何并罚？对此问题，存在不同看法：有观点认为，原判决是已经发生法律效力的判决，如果对漏罪所判的刑罚不与原判决决定执行的刑罚实行并罚，而是与原判决对数罪分别所宣告的刑罚进行并罚，则意味着推翻了前一判决或者否定前一判决已发生的法律效力，势必影响刑事判决的严肃性。因此，应当对漏罪判处刑罚，并将其与原数罪并罚判决决定执行的刑罚进行并罚，依照相应的规则决定执行的刑罚。另一种观点则认为，判决宣告以前发现数罪的并罚与刑罚执行过程中发现漏罪的并罚，只是并罚的时间不同，所采用的原则和结果都应当是相同的，所实际执行的刑罚也应当相同。而如果按照前一种观点，则可能会出现对有漏罪事实者实施的数罪两次适用限制加重原则进行并罚，进而轻纵犯罪之弊。正确的作法是将原判数罪的宣告刑与漏罪的宣告刑进行并罚，决定执行的刑罚，这并非完全否定前判决的法律效力，而是强化其准确程度和稳定。
经研究认为，第一种观点更为可取。主要考虑如下:（1）原判决依照刑法第六十九条的规定对判决宣告以前一人犯数罪的情形进行并罚，决定执行的刑罚，并无不当。而主张将漏罪与原判决对数罪的宣告刑进行并罚、而非决定执行的刑罚，无疑是对已生效的原判决的否定，对于维护生效裁判的稳定性不利。（2）从实证的角度很难说将漏罪宣告的刑罚与原判数罪并罚决定执行的刑罚并罚会出现轻纵犯罪的结果。诚然，此种并罚可能导致总和刑期降低，如出现司法者滥用法律的情况，不排除极少数情况下可能出现轻纵犯罪的情况。但是，任何规则都不可能是完美的，都需要司法者的妥当把握。如果将漏罪宣告的刑罚与原判决对数罪的宣告刑并罚，虽然使得总和刑期升高，但最低刑期却可能降低，如果司法者滥用，在不少情形下可能出现重罪轻判或者轻罪重判的现象。而且，将漏罪宣告的刑罚与原判数罪并罚决定执行的刑罚并罚，多数情况下会将最高刑期上升，一定程度上会约束司法者滥用这一规则轻纵犯罪。因此，权衡利弊，这一规则更为适宜。（3）最高人民法院有关司法文件实际上可资借鉴。如后所述，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的批复》对于判决宣告并已发生法律效力后，刑罚执行完毕前发现的同种漏罪，确立了数罪并罚的规则。从常理而言，此漏罪如果在判决宣告前发现，不少情况下是无须数罪并罚的。但是，基于维护生效判决确定性和稳定性的角度，该司法文件仍然规定了并罚，并未对原判决进行改变。可见，在数罪并罚司法适用中，维护生效判决的稳定性是一贯的司法立场。基于此，对于数罪并罚判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，也应当充分考虑原判决的稳定性，直接将漏罪的宣告刑与原判决决定执行的刑罚并罚即可。
——沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第60～61页。
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