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死缓执行期间又犯应判处死刑之罪的，直接适用《刑法》第五十条第一款规定
【最高人民法院主流观点】
根据修正后刑法第五十条第一款的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。司法实务中必须解决的问题是，对于死缓考验期内再犯应当判处死刑之罪的，在对新罪判处死刑之后，应否将原判死缓与新罪所判处的死刑并罚，抑或按照其他规则作出处理？
例如，被告人夏某因犯抢劫罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。判决生效后，夏某于2011年4月4日趁外出就医脱逃。当日中午，夏某为筹集潜逃资金，伺机作案，在踩点时与某窗帘城营业员周某某发生争执。夏某恐其脱逃罪行败露，用胶带缠绕周颈部，并持刀捅刺其十余刀，致其当场死亡。2011年4月6日，夏某被抓获归案。重庆第一中级人民法院经审理认为，被告人夏某犯脱逃罪，判处有期徒刑四年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。本案的争议焦点在于，夏某在死缓执行期间又犯应当判处死刑之罪时，应当对新罪和原罪进行并罚，还是应当仅对新罪判处死刑，再逐级核准？对此，存在不同认识：一种意见认为，应当对新罪判处刑罚，再对新罪和原判确定的刑罚进行并罚，新罪死刑吸收原判的死缓，合并决定执行死刑，再层报最高人民法院核准。另一种意见认为，应对新罪判处死刑，同时将新罪死刑和原判死缓变更死刑层报最高人民法院核准。
就本案而言，无疑属于判决宣告后又犯新罪的情形，依照刑法第七十一条的规定，应当“先减后并”。然而，本案所涉情形的特殊性在于，原判死缓变更为死刑的前提为“故意犯罪，查证属实”，即新罪的犯罪事实为生效裁判确认。在新罪为生效裁判文书确认前，尚不能对原判死缓变更死刑立即执行。而且，根据最高人民法院制定的关于死缓执行期间故意犯罪一审适用普通程序的刑事诉讼文书格式的规定，一审法院只需对死缓期间所犯新罪作出判决，在交代上诉权后，另起一段写明死缓变更死刑的相关规定。据此，一审法院只能逐级报请新罪死刑和原判死缓变更死刑。最高人民法院在收到一审法院的两个报请核准死刑的报告后，无权在此阶段进行数罪并罚，如果高级人民法院同意判处死刑的，在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准。有论者进而认为，最高人民法院在分别核准新罪死刑和原判死缓变更死刑的裁定后，实际上通过执行死刑命令对两个死刑并罚，即只执行一次死刑。我们认为，此种情况下不宜认为进行了数罪并罚。主要考虑：新罪实际上是原罪死缓变更死刑的前提，即新罪实际上在原判死缓变更死刑的过程中已作评价，如果认为在此后再对两个死刑进行并罚，则对新罪无疑有重复评价的嫌疑。因此，不妨认为，死缓执行期间又犯应判处死刑之罪的，由于刑法第五十条第一款已作例外规定，不再适用刑法第七十一条判决宣告后又犯新罪应当“先减后并”的规定，即无须再数罪并罚。实际上，推而广之，死缓执行期间又故意犯罪的，对新罪应当查证属实，但无需对新罪与原判作数罪并罚，直接适用刑法第五十条第一款的规定即可。
——沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第72～74页。
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