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【202407155】行贿罪从重处罚条款的法理依据与司法适用
文/汪恭政
作者单位：浙江工商大学法学院
摘要：
行贿罪从重处罚条款的法理依据在于《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列的各项情形导致了责任刑的增加。该款的司法适用首先应符合行贿罪的犯罪构成，在此基础上再考虑从重处罚。具体应在本罪所选择的法定刑限度内，以既无从重处罚情节也无从轻处罚情节的刑罚为下限，以增加的责任刑为上限，并在其中基于预防刑的增减来确定刑罚。当入罪条件、法定刑升格条件与本罪从重处罚条款竞合时，为防止对行贿行为的重复评价，若符合入罪条件、法定刑升格条件的情形能决定法定刑选择的，则不再作为从重处罚的情节来考虑。有从重处罚情节的被动行贿人由于其罪责程度较低，应在从重处罚的基础上酌情从轻处罚。当然，若被动行贿人因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不仅不应从重处罚，而且不应以行贿罪论处。
期刊栏目：问题探讨
关键词：刑法修正案（十二） 行贿罪 从重处罚 层次法益
一、问题的提出
2023年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（十二）》[以下简称《刑法修正案（十二）》]正式通过。其中，备受关注的是《刑法修正案（十二）》明确对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，[1]具体是在《刑法修正案（十二）》第5条中增加了从重处罚条款，以作为《刑法》第390条第2款。在当前坚持“受贿行贿一起查”政策的影响下，[2]加大行贿犯罪的追责力度有着积极的现实意义。特别是在《刑法修正案（十二）》比照受贿罪的处罚规定调整了《刑法》第390条第1款三档法定刑中的前两档法定刑幅度后，行贿罪与受贿罪不仅实现了衔接，[3]而且彼此的处罚具有了相当性，由此也进一步避免了轻重倒置的不公平现象。[4]但在《刑法修正案（十二）》的正式施行中若把握不当的话，可能会有矫枉过正之嫌，甚至滋生出“轻受贿、重行贿”的现象，这是值得警惕的。为此，如何妥善理解行贿罪的从重处罚条款并明确其司法适用，便是当前亟待研究的现实问题。
二、行贿罪从重处罚条款的法理依据
（一）从重处罚法理依据的类型及其关系
从重处罚有两大特点：一是处罚应限定在法定刑限度以内，不得在升格的法定刑里处罚；二是处罚相对较重。之所以从重处罚，在于存在一定的法理依据。通常而言，这种法理依据主要有以下两种类型。
一种是基于责任刑的增加而从重处罚。由于责任刑属于刑罚论的范畴，因而此处的责任并非单纯地指罪责，[5]而是与负有罪责的不法相适应的刑罚。“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的规范性非难或谴责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果。”[6]由此而言，责任刑的增加与不法、罪责有关。展开而言，一是负有罪责的不法在增加时会导致责任刑增加。刑罚适用的前提在于不法、罪责都存在，毕竟犯罪乃不法且负有罪责的行为，没有罪责的不法不得施加刑罚。“基于责任主义的要求，若对于该行为不具有非难行为人的理由，也不能科以刑罚。”[7]也就是说，任何人不得在没有罪责的情况下遭受处罚。[8]因此，当行为人负有罪责的不法在增加时，意味着行为人负有罪责地侵害法益的程度变高。既然法益侵害的程度更高，基于《刑法》第5条罪责刑相适应原则的贯彻，理应施加相适应的刑罚，即增加责任刑。二是在不法没有增加的情况下，单纯罪责程度的增加也会导致责任刑增加。罪责反映的是法秩序对造成不法的具有他为可能性的行为人所进行的非难，“如果有选择其他行为的可能性……法秩序才会谴责行为人的良知，以刑罚对付。”[9]当对具有他为可能性的行为人的非难程度更高时，即使与非难程度较低的行为人所造成的不法相当，这时也应对非难程度更高的行为人施加更重的责任刑。不过，需要指出的是，单纯因罪责程度增加的责任刑不能高于基于不法所决定的刑罚程度，即不得突破这一刑罚上限进行责任刑加重。这是因为，罪责是从属于不法的，或者如有论者所言的是责任对违法性的从属性。[10]
另一种是基于预防刑的增加而从重处罚。众所周知，犯罪的预防分为一般预防和特殊预防。对于一般预防，鉴于其有积极的一般预防和消极的一般预防之分，[11]是否意味着具体裁量时刑罚都应考虑？肯定的观点认为，在具体裁量刑罚时应予以考虑，尤其要考虑其中积极的一般预防。对此，德国学者罗克辛就指出，刑罚要对公众产生作用，具体要能促进人们的法律意识并让他们注意到可罚举止的后果。[12]但是，在本文看来，无论是积极的一般预防还是消极的一般预防，基本上都不应考虑，因为它们都已被立法规定在法定刑之中了。即使考虑，也如张明楷教授所总结的，积极的一般预防的难以考虑性和消极的一般预防的不能考虑性，[13]徒增了一般预防考虑的困难。[14]因此，预防刑施加的关键在于基于特别预防的需要而考虑。当行为人造成不法前后的表现使得预防必要性变大时，这时就有增加预防刑的必要，以预防其日后再犯。[15]
对于上述两种法理依据的关系如何，需要从刑罚的正当化根据上寻求答案。具体而言，若只坚持报应刑论的话，不仅忽视了刑罚还有预防犯罪的作用，而且与预防犯罪的现有刑法规定存在冲突。若只主张预防刑论的话，最大的不足在于容易导致刑罚处罚没有上限。因此，在报应刑论之内考虑预防刑论的并合刑论就成为刑罚正当化根据的主流。毕竟这不仅贯彻了责任主义，还弥补了只坚持报应刑论或者预防刑论的不足。“责任原则禁止对不承担责任行为科处刑罚和刑罚超过责任程度……刑罚的目的是使行为人能重新融入法制共同体；通过被科处刑罚，行为人将受到惩肃威慑，产生对社会负有责任的意识，在今后的生活中不再违法。”[16]由报应刑论之内考虑预防刑论的并合刑论可知，预防刑的增加应在责任刑之下而不能突破责任刑。正如日本学者井田良所言的那样，所谓量刑，就是按照（行为）责任确定刑期的大框架，并在这个范围内，再基于预防的考虑对刑期进行上下微调。[17]
（二）行贿罪从重处罚条款法理依据的确立
由上可知，从重处罚的法理依据在于，要么是责任刑的增加，要么是预防刑的增加，或者兼而有之。同样的，作为具体罪名的行贿罪，其从重处罚条款的法理依据，也应如此考虑。由于行贿罪的从重处罚被规定在《刑法修正案（十二）》第5条第2款之中，所以应根据该款的具体规定逐一检视。而在检视之前，需要厘清行贿罪的法益，因为从行为人负有罪责地侵害法益上确定责任刑、从防止行为人再次侵害法益上明确预防刑就能看出，法益是判断本罪责任刑、预防刑增加与否的关键内容。
理论上，有关行贿罪的法益众说纷纭。最早的观点认为本罪的法益为国家机关的正常管理活动，即正确行使国家机关对内对外职能任务的一切活动。[18]随后，有观点认为本罪的法益应是国家工作人员职务行为的廉洁性，[19]或者说是国家工作人员的职务廉洁性。[20]不过，一种强有力的观点认为，本罪的法益为职务行为的不可收买性。[21]另一种与职务行为不可收买性相对的观点则认为，本罪的法益乃职务行为的公正性。日本学者大谷实在探究贿赂犯罪的法益时就明确指出：“伴随有公务员的自由裁量的职务行为，对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说，公正执行职务是必不可少的，因此，不用说，本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。”[22]此外，从黎宏教授所言“只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪”[23]的观点中也能看出，其也是主张本罪的法益乃职务行为的公正性。近来，还有论者结合权力的支配类型与职权特性的演变提出，行贿罪的法益乃公职的不可谋私利性。[24]另外，还有一种观点特别强调，本罪的法益应是公众对职务行为不可收买性的信赖，或者是公众对职务行为公正性的信赖。对于前者，我国台湾地区的林山田教授就强调，贿赂罪的法益应有确保公众对公职人员及其公务行为不可收买性的信赖。[25]在美国，也有学者主张包括行贿行为在内的贿赂行为给公众造成了政府权力可以出卖的表象。[26]对于后者，日本的判例及通说就指出，贿赂罪的法益是“对于职务行为公正性的社会信赖”，即对于破坏针对职务行为公正性的社会信赖的行为应加以处罚。[27]正所谓，由于侵害了社会一般人对于公务公正性的信赖，而最终损害到公务的顺利实施这种国家职能，这也正是处罚根据的所在。[28]
之所以对本罪的法益产生诸多不同的理解，在本文看来，这是站在不同的角度所得出的不同结论。归纳起来，有的观点是从行贿行为造成不利影响的角度来探讨的，这种不利影响包括行贿行为对职务行为所造成的不利影响和造成的更深层次的不利影响。对于前者，在国家机关的正常管理活动说、廉洁性说、职务行为的公正性说上表现得明显；对于后者，则主要表现在公众对职务行为公正性的信赖、公众对职务行为不可收买性的信赖等观点上。有的观点则是从行贿行为不得与职务行为产生关系的角度来识别的，这在职务行为的不可收买性说、公职的不可谋私利性说上有着充分的体现。在本文看来，这两种角度并非是对立的，相反彼此之间是有联系的。更进一步地说，这两种不同角度的存在恰恰表明了行贿罪的法益具有层次性。
一方面，行贿罪存在阻挡层法益，这从行贿行为不得与职务行为产生关系的角度便能看出。所谓阻挡层法益，是指行贿人给予的财物与受贿人的职务行为之间的不可交易性。展开而言，根据《刑法》第389条的规定，行贿行为乃行贿人给予国家工作人员以财物的行为。[29]职务行为是国家工作人员行使职权的行为，或者说是国家工作人员履职的活动。要求行贿行为与职务行为不得产生关系，意味着行贿人给予国家工作人员的财物不得与受贿人的职务行为产生交易关系。张明楷教授就明确表示：“行贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。”[30]对此观点，如果从行贿行为与受贿行为具有对向关系上把握的话，只是表明了行贿行为不得与职务行为产生关系的一个侧面，即行贿人不得用财物主动收买国家工作人员的职务行为，实际上还有另一个侧面，即受贿人主动出卖职务行为而行贿人被动收买获得不正当利益的情形。有论者在识别受贿罪的法益时也表达了类似观点：“在行贿的立场上，即从购买者的角度，明知职务行为不可收买而予以收买；对受贿罪而言，应该是职务行为的不可出卖性，而非不可收买性。”[31]据此而言，行贿人给予的财物与受贿人的职务行为之间的不可交易性，是行贿罪的阻挡层法益。
另一方面，行贿罪存在背后层法益，这从行贿行为造成不利影响的角度就能看出。所谓背后层法益，是指人们对国家工作人员职务行为公正行使的信赖。为何此种信赖是背后层法益呢？对此，首先需要思考的是，为什么要考虑行贿行为给职务行为所造成的不利影响？此疑问足以表明，职务行为很重要，即不得用行贿行为进行侵害。而为何不能侵害呢？实际上，国家机关的正常管理活动说、职务行为的廉洁性说、职务行为的公正性说都分别给出了一定程度的回答，即职务行为有国家机关对内对外职务正确行使、廉洁行使、公正行使的重要性，而行贿行为会给这些重要性的职务行为的行使造成不利影响，故而应以行贿罪论处。然而，这只是行贿行为造成不利影响的表面，还需进一步追问行贿行为最终会造成何种不利的影响，而这就需要把握职务行为的属性。鉴于国家工作人员职务行为行使的最高依据规定在宪法之中，因而职务行为的属性需要在宪法上把握。“法益概念所具有的超越体系的功能，要求在理解具体罪刑规范时，必须有助于相关法条与公法体系的融贯性处理。这种意义上的融贯性，代表的是刑法法条与以宪法为基础的公法体系在实质价值上的对接。”[32]根据宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是人民代表大会，人民代表大会对人民负责、受人民监督。国家机关是由人民代表大会产生的，国家机关职权的行使直接或者间接地要对人民负责、受人民监督，而其行使具体是在国家工作人员所从事的职务行为中表现出来的，所以职务行为的属性在于具有公务性，即为人民服务性，其宗旨就在于为人民服务，而非偏私地为某个人、某些人服务。由此属性来看，人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖乃行贿罪的背后层法益。
此外，有论者以受贿罪为例也提出了“禁止职务或职务行为上的不当得利”“公共资源分配上的机会平等”的双层法益观点，[33]但在本文看来，“禁止职务或职务行为上的不当得利”能表明职务行为的无报酬性，与行贿人给予的财物与受贿人的职务行为的不可交易性基本一致，但就“公共资源分配上的机会平等”而言却存在疑问：一是国家工作人员行使的职务行为并非局限于公共资源分配领域；二是要求公共资源分配上的机会平等，实质上还在于保护人们对国家工作人员职务行为公正行使的信赖，因为只有保护好这一信赖，国家工作人员基于公正行使职务行为才能实现公共资源被机会平等地分配。而且，需要进一步追问的是，为什么行贿罪的法益既有阻挡层也有背后层？在本文看来，这从法益的本质上就能找到答案。尽管理论上有关法益存在多种多样的认识，但无不表明了法益的探讨离不开对“法”和“益”的认识。其中，“法”与法律有关，而“益”乃人的生活利益。[34]诚如有论者所总结的，法益并非法本身的利益，而是法律所承认和保护的人的生活利益。[35]毫无疑问，人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖，属于人的生活利益，值得法律保护。“一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心，因此，对这种行为必须使用刑事处罚来惩罚。”[36]但问题是，行贿人给予的财物与受贿人的职务行为的不可交易性并未直接被说出是人的生活利益，可否认为这就是法益中的“益”呢？依本文之见，这仍是法益中的“益”。理由在于，人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖是行贿罪、受贿罪所保护的最核心的人的生活利益。由于这一生活利益并非直接指向个人而是指向社会共同体成员即人们，刑法对其的保护并非要等到其遭受实害才能介入，相反当行贿行为对其构成危险时，刑法就可以介入评价。实际上，就有类似的观点指出：“以不可收买性为处罚的实质，其根据仍是因为同样有损害公正的危险。”[37]因此，为了更有效地保护人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖，就产生了防止行贿人给予的财物与受贿人的职务行为产生交易的生活需要。“规定贿赂犯罪的目的在于，防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下，而‘将职务行为置于贿赂的影响之下，不公正地行使裁量权’。贿赂犯罪的保护法益，正是这种理解之下的‘职务的公正性’。”[38]只有这种生活需要得到保护了，人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖才能得以有效维持，而人的生活利益满足的就是人的生活需要性。因此，行贿人给予的财物与受贿人的职务行为的不可交易性也属于本罪所要保护的法益。由于其是为阻挡背后层法益遭受实害而产生的生活利益，故而称之为阻挡层法益。
成立行贿罪，意味着行贿人的行贿行为既侵害了阻挡层法益，也侵害了背后层法益；若只侵害阻挡层法益而未侵害背后层法益，则不以本罪论处。而以本罪从重处罚时，需要具体地判断行贿人是在负有罪责地侵害阻挡层法益、背后层法益上还是在防止再次侵害这些法益上造成更为不利的影响。这可以从《刑法修正案（十二）》第5条第2款的各项从重处罚规定中得到检视。
对于第1项“多次行贿或者向多人行贿的”从重处罚规定，其与2021年中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》有关。该意见强调，坚决查处行贿行为，重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿。对此，有论者认为，有必要将包括多次行贿、向多人行贿在内的要素作为一个整体纳为从重情节。[39]但整体纳入的理由，这位论者并未指出。实际上，行贿人多次行贿的，基于行贿人给予的财物与受贿人的职务行为的多次交易性，无疑加大了对本罪层次法益的侵害。“行为的次数通常是增加不法程度的事实”，[40]故而有必要从重处罚。同样，向多人行贿的，基于行贿人给予的财物与多个受贿人的职务行为的交易性，也易给本罪的层次法益造成更大的侵害，[41]故而也应从重处罚。
对于第2项“国家工作人员行贿的”从重处罚规定，之所以要从重处罚国家工作人员的行贿行为，在本文看来，原因有二：一是国家工作人员的行贿行为在不法上容易造成更为不利的影响。相比非国家工作人员，国家工作人员基于其身份更有避免实施行贿行为的义务，而其却不积极履行这些义务反而行贿，不仅容易促成其所给予的财物与其他国家工作人员职务行为的不正当交易，而且更易破坏人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖。“身份总是和一项积极义务联系在一起，对这种义务的违反始终决定着行为的不法性。”[42]二是相比行贿的非国家工作人员，身为国家工作人员行贿应给予更高程度的非难，毕竟法秩序期待国家工作人员不实施行贿行为而实施合法行为的可能性更高。事实上，中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》答中国纪检监察报记者问就明确指出，国家工作人员理应在遵纪守法方面发挥模范带头作用，对这类知纪违纪、知法犯法的人员必须严肃查处。[43]
对于第3项“在国家重点工程、重大项目中行贿的”从重处罚规定，其与国家重点工程、重大项目这一特定领域中人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖更值得保护存在关系。毕竟国家重点工程、重大项目对整个国民经济的发展起关键作用，正所谓，国家重点工程、重大项目事关发展和安全两件大事。[44]基于这一背后层法益的更值得保护性，无疑就更需要防止行贿人给予的财物与受贿人的职务行为产生交易。由此而言，行为人在国家重点工程、重大项目这一特定领域中为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，需要对此从重处罚。
对于第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”从重处罚规定，是否适用于为谋取职务、职级的正当晋升、正当调整而给予国家工作人员以财物的情形？在本文看来，弄清此问题的关键在于厘清第4项从重处罚的理由。根据《刑法》第389条第1款的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。由此可知，此项规定的“行贿”一词就已表明行贿人为谋取不正当利益而实施了给予国家工作人员财物的行为。也即，这意味着为谋取职务、职级晋升、调整的情形当属为谋取不正当利益的情形，否则就会出现为谋取正当利益给予国家工作人员以财物从重处罚违反罪刑法定原则的局面。更进一步地说，为谋取符合职务、职级的正当晋升、正当调整而给予国家工作人员以财物的，不仅不应从重处罚，反而应基于“为谋取不正当利益”要件要素的缺乏而不以行贿罪论处。正如黎宏教授所言，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿。[45]与之相对，行贿人为谋取职务、职级的不正当晋升、不正当调整而给予国家工作人员以财物的，基于这一不正当利益的独特性，不仅行贿人所实施的行贿行为在主观不法上容易造成更为不利的影响，而且行贿人在罪责上也更值得非难，因此应对此情形予以从重处罚。
对于第5项“对监察、行政执法、司法工作人员行贿的”从重处罚规定，与人们对监察、行政执法、司法工作人员公正行使职务行为的信赖更值得保护有关。毕竟监察、行政执法、司法工作人员不同于一般国家工作人员，他们是国家监察、行政执法、司法职权的具体执行者，在监察、行政执法、司法活动中所实施的行为与法律的正确适用紧密相关。可以说，他们公正行使职务行为是最基本的职业要求，也是人们期待法律被公正实施的重要条件。因此，人们对这些人员公正行使职务行为的信赖更值得保护，由此防止行贿人给予的财物与这些人员的职务行为产生交易的生活需要程度也就变得更高了。当行贿人故意对这些人员行贿时，相比向一般国家工作人员行贿，其在负有罪责的不法上所造成的影响也就变得更为不利，故而应从重处罚。
对于第6项“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”从重处罚规定，与第3项规定相似，都属于从重处罚特定领域的行贿行为。而其从重处罚的理由，与前述也类似，在于生态环境、财政金融、安全生产等领域人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖更值得保护有关，而且在这些领域行贿更易侵害背后层法益。
对于第7项“将违法所得用于行贿的”从重处罚规定，之所以要从重处罚将违法所得用于行贿的行为，依本文之见，其不同于将一般财物用于行贿，因为行贿人更有义务防止将这种违法的财物与国家工作人员的职务行为产生交易。《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。行贿人本应对违法所得积极履行缴纳或者退赔的义务，反而为了谋取不正当利益而给予国家工作人员，显然更易对阻挡层法益的侵害造成更为不利的影响。实际上，从罪责上也能看出，将违法所得用于行贿的行为人的法敌对态度更为恶劣，所以也更值得非难。基于行贿人将违法所得用于行贿在不法、罪责上造成更为不利的影响，故而有必要从重处罚。
三、行贿罪从重处罚条款的司法适用
（一）行贿罪从重处罚条款适用的总体思路与步骤
1.行贿罪从重处罚条款适用的总体思路
由前述可知，行贿罪从重处罚的关键在于判断责任刑是否再增加，而从重处罚的判断属于量刑活动，在量刑之前需要有定罪情形的存在。毕竟只有在构成犯罪的情况下，才存在对犯罪人科处刑罚的问题。[46]也即，《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列的情形，首先都应成立行贿罪。或者说，这些从重处罚情节只是在行为构成行贿罪的前提下适用的情节。[47]由此也表明，该条第2款所列各项中的“行贿”应是达到了行贿罪构罪的标准。否则，不应从重处罚。
具体来说，第一，就“多次行贿或者向多人行贿”而言，每一次行贿或者向一人行贿的，应达到一定的数额标准。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定，行贿数额至少达到1万元的，才有可能构成本罪。反之，若行贿人每次行贿100元，前后行贿了10次的，不应从重处罚。因为行贿人总共才行贿1000元，远未达到构罪条件，故不能从重处罚。第二，就“国家工作人员行贿”“在国家重点工程、重大项目中行贿”而言，只要满足行贿罪的构罪条件，行贿人是国家工作人员或者是在国家重点工程、重大项目中行贿的，就能从重处罚。第三，就“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”而言，由前述可知，这里指的是为谋取职务、职级的不正当晋升、不正当调整而给予国家工作人员以财物的情形。如果为谋取职务、职级的正当晋升、正当调整而给予国家工作人员以财物的，如有论者所言的因为身心健康、专业能力等不能适应工作需要而谋取职务、职级调整的，[48]不仅不应从重处罚，而且根本不成立行贿罪。第四，就“对监察、行政执法、司法工作人员行贿”而言，只要满足行贿罪的构罪条件，给予财物的行为对象是监察、行政执法、司法工作人员的，就能从重处罚。第五，就“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动”而言，理论上一大疑问在于“等领域”该如何理解。从已列举的领域看，其很难有效归类，毕竟既涉及公共安全领域，也涉及市场经济领域，还涉及社会管理领域。正如有论者所言，“等”本身还会引起等内、等外的争议，如若理解为等外的话，则其范围就更不明确了。[49]而且，不同于其他项中所规定的特定领域行贿，此项还要求“实施违法犯罪活动”。对于这些问题的理解，在本文看来，都与从重处罚的理解有关。其中，一是不应将行贿人在这些特定领域行贿与实施违法犯罪活动作同语反复的理解。否则，就没必要单独对实施违法犯罪活动作出规定了，特别是在“等”作等外理解的情况下，就与不从重处罚的行贿情形没有区别了。因此，对于有论者提出的此项中的“实施违法犯罪活动”不是指行贿本身而是指行贿所从事的事项，[50]本文基本认同。这里从重处罚的领域不限于列举领域。行贿人在与列举领域相当的领域行贿，实施违法犯罪活动的，也能从重处罚。二是行贿人在这些特定领域行贿，是为了实施违法犯罪活动或者实施了违法犯罪活动的，属于此类情形，应从重处罚。就为了实施违法犯罪活动而在这些特定领域行贿来讲，由于行贿人谋取的是更为严重的不正当的违法犯罪利益，所以能使责任刑增加，故而要从重处罚。[51]退一步讲，为谋取职务、职级晋升、调整这一不正当利益而行贿的都能从重处罚，那么基于举轻以明重的当然解释，比为谋取这一不正当利益更严重的违法犯罪利益而行贿的更应从重处罚。不过，需要说明的是，行贿人实施的违法犯罪活动若能以其他罪名即他罪评价的，当只有一个犯罪行为既构成行贿罪也构成他罪的，为了防止对不法行为的重复评价处罚，应在行贿罪（不从重处罚）与他罪的评价之间择一重罪处罚。若是数个犯罪行为既构成行贿罪也构成他罪的，应以行贿罪（不从重处罚）与他罪共同评价处罚。三是行贿人在这些特定领域行贿，直接导致受贿人实施违法犯罪活动的，由于不法的程度增加，在行贿人负有罪责的情况下理应从重处罚。第六，就“将违法所得用于行贿”而言，与不从重处罚的行贿所要求的数额一样，行贿人为谋取不正当利益而给予国家工作人员以违法所得的数额，也应达到构罪的数额标准，否则因为行贿数额未达到而不构成行贿罪，此时更不能以行贿罪从重处罚了。
2.行贿罪从重处罚条款适用的总体步骤
适用行贿罪从重处罚条款，意在行贿罪所规定的法定刑限度内对行贿人判处相对较重的刑罚，而具体如何判处，需要遵循以下步骤。首先，在行贿罪的量刑规定中，根据行贿人负有罪责的不法事实来选择法定刑，具体是在《刑法修正案（十二）》第5条第1款规定的“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”当中择一选择。其次，在选择好法定刑后，由于行贿罪的法定刑存在一定的刑罚幅度，所以应在所选择的法定刑限度以内确定既无从重处罚情节也无从轻处罚情节的一般情况下的刑罚，而不能基于《刑法修正案（十二）》第5条第1款规定的具体法定刑内的“中间线”来确定刑罚。再次，根据《刑法修正案（十二）》第5条第2款规定的从重处罚情节确定导致责任刑增加的具体刑罚。而后，在所选择的法定刑限度以内，以一般情况下的刑罚为下限，以增加的责任刑为上限，并在其中基于预防刑的增减而予以上下微调来确定刑罚，而不能直接以一般情况下的刑罚为下限、以所选择的法定刑最高刑罚为上限来裁量刑罚。因为所选择的法定刑只是为从重处罚确定刑罚裁量的区间，否则的话，从重处罚的刑罚上限在选择法定刑时就已经确定了。
此外，有三点需要说明：一是选择法定刑、确定一般情况下的刑罚和判处相对较重的刑罚之间存在先后关系。其中，法定刑的选择、一般情况下的刑罚是根据影响责任刑、预防刑的情节所确定的，而判处相对较重的刑罚则是根据导致法定刑限度以内责任刑、预防刑增加的情节所决定的。从两者的关系来讲，导致法定刑限度以内责任刑、预防刑增加的情节也分别是影响责任刑、预防刑的情节，即从重处罚情节也是影响责任刑、预防刑的情节。当从重处罚情节作为影响责任刑、预防刑的情节决定了法定刑的选择、一般情况下的刑罚之确定时，就不应再从重处罚了，否则就会出现重复评价的问题。二是要理顺影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系。如前所述，影响责任刑的情节是决定行贿人负有罪责地导致本罪层次法益受到侵害的情节，而影响预防刑的情节则是反映行贿人人身危险性、再犯可能性的情节，即责任刑决定了行贿人负有罪责的不法而预防刑反映了行贿人的人身危险性、再犯可能性。根据责任主义的要求，行贿人所处的刑罚不能超过犯罪时负有罪责的不法所决定的刑罚，因此，责任刑决定了行贿人处罚的刑罚上限，而预防刑只能在此上限之下进行调整。同样的，导致法定刑限度以内责任刑、预防刑增加的情节作为影响责任刑、预防刑的情节，也应如此考虑。具体应以一般情况下的刑罚为下限、以增加的责任刑为上限，而后在其中基于预防刑的增加向上微调即可。因此，在司法实践中从重处罚行贿人时，应极力避免“一旦从重处罚情节较多时，其刑期就可以一直向上累加的不当认识”[52]。三是要明确同一行贿行为符合多项从重处罚情节的处理。当行贿人的同一行贿行为同时符合《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列的多项情形时，如国家工作人员为谋取职务、职级不正当晋升、不正当调整而行贿的，有些论者提出了“只宜作为一个从重情节予以考虑”[53]或者“只作为一个从重情节予以考虑更为妥当”[54]的观点。本文对此表示赞同，但同时就此进一步指出，为了防止重复评价，此时应择一更重的从重处罚情节裁量刑罚，即以一般情况下的刑罚为下限、以增加的更重的责任刑为上限来裁量刑罚。
（二）行贿罪从重处罚条款适用时相关事项的处理
由于明确本罪入罪条件和法定刑升格条件的司法解释目前仍然有效，而且鉴于行贿行为存在不同的类型，因而在《刑法修正案（十二）》正式施行后，如何妥善处理行贿罪从重处罚条款与这些事项的关系，有必要厘清。
1.与入罪条件、法定刑升格条件竞合情形的处理
根据《刑法修正案（十二）》第5条第1款以及目前仍然生效的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定可知，行贿罪不同法定刑的选择受到了入罪条件、法定刑升格条件的影响，而在本罪从重处罚条款适用的情况下，会与这些条件存在竞合的可能。
对于入罪条件而言，其关乎是否以本罪来追责，是影响基本法定刑选择的条件。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，行贿数额在3万元以上和行贿数额在1万元以上不满3万元具有六类情形之一的，[55]应以行贿罪追责。据此，行贿数额3万元决定了行贿罪的成立，而行贿数额反映了行贿罪阻挡层法益、背后层法益受侵害的程度，即反映了本罪负有罪责的不法的程度，因而属于影响责任刑的情节。同样的，行贿数额在1万元以上不满3万元且有六类情形之一的，也决定了行贿罪的成立。这表明行贿人实施六类情形之一的也反映了本罪负有罪责的不法的程度，即这些情形也属于影响责任刑的情节。但问题在于，六类情形当中有不少情形与从重处罚的情形存在重复，如此在适用从重处罚的条款时会存在竞合。举例来说，行贿人具有下列情形之一的，即向3人以上行贿1万元的，将违法所得1万元用于行贿的，通过行贿1万元谋取职务提拔、调整的，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿1万元实施非法活动的，向司法工作人员行贿1万元影响司法公正的，是否适用《刑法修正案（十二）》第5条第2款规定的从重处罚条款？对此情况，本文认为，其实质在于影响责任刑增加的从重处罚情节，此时也决定了行贿罪的成立。对此，应将这种影响责任刑增加的从重处罚情节作为行贿罪的入罪条件来考虑，排除基于责任刑的增加而从重处罚行贿人。之所以如此，是因为此时所谓的从重处罚情节影响的是定罪而非量刑，毕竟只有定罪成立后方有量刑的存在。
对于法定刑升格条件而言，其是影响本罪升格法定刑选择的条件。根据《刑法》第390条的规定，行贿情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；行贿情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。由此可知，行贿情节严重、情节特别严重，决定了法定刑的升格。其中，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条分别将“行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的”“行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的”认定为“情节严重”“情节特别严重”。而“本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形”乃前述六类情形中的前五类情形，由此又再次证明了这些情形能影响责任刑的增加。与此同时，由于五类情形当中有不少情形与从重处罚的情形存在重复，在适用从重处罚的条款时也会存在类似前述的竞合问题。对于这种情况，其实质在于影响责任刑增加的从重处罚情节此时也影响了法定刑的升格，而从重处罚属于在所选择的法定刑限度以内判处刑罚。既然影响责任刑增加的从重处罚情节已导致了法定刑的升格，基于前述法定刑选择的步骤先于从重处罚的判断，那么就毋须在升格的法定刑限度以内再根据责任刑的增加而从重处罚，否则就重复评价了。
需要强调的是，上述竞合情形的存在是以《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》继续适用为前提的。如果不适用此解释而制定了新的司法解释，则另当别论。当然，若新的司法解释在解释本罪的入罪条件和法定刑升格条件时，仍与《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列情形有重合之处的，那么依然有竞合存在的可能。此时，处理的思路如前文所指出的那样，解释本罪的入罪条件和法定刑升格条件的情形是否决定了法定刑的选择。如果决定了法定刑的选择（包括完成定罪和决定法定刑升格），为了避免重复评价，则不再作为从重处罚的情节来考虑。
2.不同类型的行贿行为下从重处罚条款的适用
司法实践中，行贿行为存在主动行贿和被动行贿两类情况。当两类行贿行为都存在从重处罚的情形进而适用《刑法修正案（十二）》第5条第2款时是否都应从重处罚，在本文看来，有必要这样考虑：无论是行贿人主动行贿还是被动行贿，当存在《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列情形之一的，由于两类行贿行为在侵害行贿罪的阻挡层法益、背后层法益上没有区别，因而应对负有罪责的主动行贿人和被动行贿人从重处罚。不过，需要指出的是，相比主动行贿人，此时被动行贿人非难的程度有所降低，毕竟相比非自愿的被动行贿人而言，主动行贿人法敌对的态度更恶劣。诚如有些论者所说，在被动行贿的场合，犯意的产生不是源自行贿人而是受贿人，在此情况下，期待行为人不行贿的可能性较小，因而被动行贿人的主观责任较小，[56]而对公职人员竭力腐蚀、精准“围猎”的主动行贿人而言，则与之相反。[57]基于此，当在本罪从重处罚条款适用的情况下，鉴于被动行贿人的非难程度较低，故而有必要在从重处罚的基础上酌情从轻处罚被动行贿人。与此同时，若被动行贿人是因被勒索给予国家工作人员以财物的，当存在从重处罚情节时，是否一律在从重处罚的基础上酌情从轻处罚？本文认为，应区分不同情形：当有从重处罚情节的被动行贿人因被勒索给予国家工作人员以财物，获得了不正当利益的，应在从重处罚的基础上相比有此情节的主动行贿人再酌情从轻处罚；当其因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，即使有所谓的从重处罚情节，也不能从重处罚，而应根据《刑法》第389条第3款的规定，不以行贿罪论处。之所以作出这种区分的处理，究其原因，在于因被勒索给予国家工作人员以财物且获得不正当利益的前者行为侵害了本罪的阻挡层法益、背后层法益，在有从重处罚情节的情况下，当然从重处罚；而对于因被勒索给予国家工作人员以财物、没有获得不正当利益的后者行为，由于没有侵害人们对国家工作人员公正行使职务行为的信赖，因而不仅不应从重处罚，而且基于前文所述的阻挡层法益的未侵害性不应以行贿罪来处理。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*汪恭政，浙江工商大学法学院特聘副教授，法学博士、博士后。
本文系国家社科基金青年项目“数字时代支付结算犯罪认定模式转型研究”（项目编号：22CFX014）、浙江工商大学“数字+学科”重大项目“数字经济的法治保障研究”（项目编号：SZJ2022A012）的阶段性成果。
[1]参见王俏：《坚持受贿行贿一起查对严重行贿情形“从重处罚”》，载《人民法院报》2023年12月29日，第4版。
[2]早在党的十九大报告中就提出坚持“受贿行贿一起查”，此项反腐措施意义非凡，也必将在今后的反腐败斗争中产生深远的影响。参见刘秀荣：《“受贿行贿一起查”意义非凡》，载《人民政协报》2017年11月7日，第12版。
[3]参见张维炜、丁子哲：《刑法修正案（十二）草案亮相：再举反腐利剑》，载《中国人大》2023年第15期，第19页。
[4]参见张明楷：《刑法修正的原则与技术——评〈刑法修正案（十二）（草案）〉》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期，第8页。
[5]参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第725页。
[6][日]曾根威彦：《量刑基准》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第147页。
[7][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第32页。
[8]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第77页。
[9]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第98页。
[10]参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2018年版，第84页。
[11]Vgl.NK-Hassemer & Neumann, StGB Kommentar, Baden-Baden: Verlag Nomos, 5.Aufl.2017，Vor §1 Rn.274.
[12]同前注[8]，第76-77页。
[13]消极的一般预防容易招致无限制的重罚化，这与责任主义相矛盾。参见[日]松原芳博：《刑法与哲学：关于刑罚的正当化根据》，郑军男译，载江溯主编：《刑事法评论》第47卷，北京大学出版社2023年版，第57页。
[14]参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第328-329页。
[15]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第257页。
[16][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第9页。
[17]同前注[10]，第625页。
[18]参见高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第601页。
[19]参见赵长青：《经济犯罪研究》，四川大学出版社1997年版，第563-564页。
[20]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第638页。
[21]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2021年版，第1587页。
[22][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第450-451页。
[23]黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，载《中国法学》2017年第4期，第227页。
[24]参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期，第118页。
[25]参见林山田：《刑法各罪论》（下），北京大学出版社2012年版，第11页。
[26]See Paul H.Robinson, Michael T.Cahill, Criminal Law, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2012，p.635.
[27]参见[日]松泽伸：《国际刑法与腐败防止——以日本的“外国公务员受贿罪”为例》，李立丰译，载《警学研究》2019年第1期，第33页。
[28]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第342页。
[29]本文为表述的简洁，对于行贿人给予国家工作人员以财物、回扣、手续费的，统一表述为“行贿人给予国家工作人员以财物”。
[30]同前注[21]，第1615页。
[31]孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学》2018年第2期，第133页。
[32]同前注[24]，第128页。
[33]参见陈俊秀：《我国腐败犯罪罪刑结构的反思与重构》，吉林大学2020年博士学位论文，第96页。
[34]参见焦艳鹏：《公民生活利益实现的法律机制》，载《政法论坛》2024年第1期，第156页。
[35]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，许久生译，法律出版社2000年版，第4页。
[36][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第29页。
[37][日]前田雅英：《日本刑法各论》，董舆译，五南图书出版公司2000年版，第481页。
[38][日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第719页。
[39]参见贠彦强：《行贿罪类型化的建构与实践应用——以行贿行为的主动性为变量》，载《山东法官培训学院学报》2023年第1期，第196页。
[40]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第764页。
[41]实际上，在不同时间内向多人行贿的，由于向多人行贿的时间各不相同，所以也能产生多次行贿的效果，因而两者被规定在一起给予从重处罚。
[42]周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》2012年第5期，第124页。
[43]参见张洋：《进一步推进受贿行贿一起查巩固发展反腐败斗争压倒性胜利》，载《人民日报》2021年9月9日，第4版。
[44]参见尹健：《抓住重点精准有效打击行贿》，载《中国纪检监察报》2021年10月8日，第2版。
[45]参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第540页。
[46]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第753页。
[47]参见张明楷：《行贿罪的处罚根据——兼议〈刑法修正案（十二）〉对行贿罪的修改》，载《政法论坛》2024年第2期，第15页。
[48]参见彭文华：《〈刑法修正案（十二）〉视角下贿赂犯罪的罪刑关系及其司法适用》，载《中国刑事法杂志》2024年第1期，第138页。
[49]同前注[4]，第15页。
[50]参见张义健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第82页。
[51]基于不应将行贿人在这些特定领域行贿与实施违法犯罪活动作同语反复的理解，此处的“为了实施违法犯罪活动”，不能等同理解为行贿罪中的“为谋取不正当利益”。
[52]周光权：《量刑的实践及其未来走向》，载《中外法学》2020年第5期，第1150页。
[53]刘仁文：《贿赂犯罪的最新修正及其司法适用》，载《中国刑事法杂志》2024年第1期，第123页。
[54]同前注[50]，第82页。
[55]六类情形分别为：“（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”
[56]参见魏汉涛：《行贿罪中“谋取不正当利益”的误区与出路》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2016年第1期，第50页。
[57]参见张洋：《进一步推进受贿行贿一起查》，载《人民日报》2021年9月28日，第7版。
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