|
【202406165】帮助信息网络犯罪活动罪明知认定的中间路径
文/刘孝敏
作者单位：江西财经大学法学院
专题分类：网络犯罪
摘要：
帮信罪从设立之初的沉寂到近几年案件数量井喷式增长的一个重要原因是，实务中明知认定从仅限（接近)确定性认识转向涵括抽象可能性认识，这两种极端立场均应放弃。帮信罪明知应当以具体可能性认识为前提，对明知推定规则中例示规定、兜底规定和有效反驳的理解均应以具体可能性认识为基础。根据司法解释中列举的基础事实或者个案中帮助内容、帮助对象的行为等证据信息推断行为人存在具体可能性认识，可以认定帮信罪故意的明知，为弥补具体可能性认识与分则明知的刑事可罚性差距，还应当根据行为人回避进一步调查的动机、代价和常情考虑，综合判断是否需要认定帮信罪的明知。
期刊栏目：问题探讨
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 明知 中间路径 应当知道 具体可能性认识
一、问题及问题的界定
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。由于帮信罪可以涵括一些不能以共犯论处的犯罪参与行为，因而不要求行为人明知具体犯罪类型和实施过程，只需要概括地明知他人实施犯罪即可。关于明知的认定，主要有知道、知道或可能知道、知道或应当知道三种立场，[1]司法解释试图通过建立推定规则和综合认定规则统一标准，但推定规则中例示规定的抽象性、兜底规定的开放性和综合认定规则的模糊性，使得明知的认定仍然扑朔迷离。
明知认定问题的争议，既可能源自学术观点上的实质差异，也可能仅仅是学术用语上的不同，因而，需要进一步梳理明知的相关概念，以确定各种不同立场的真正分歧点。基本分析框架包括知道的可能性和知道的准确性两个维度，知道可能性的差异会导致知道、应当知道、可能知道三种不同观点（不知道的认识状态无需讨论），在知道的准确性维度上包括必然或者可能两种情形，由此，行为人的认识状态可以分为知道必然、知道可能、应当知道必然、应当知道可能、可能知道（必然）五种情形。[2]
（一）可能知道与知道可能
可能知道有两种使用方式。一是表达行为人有知道的能力和可能性，通常表明行为人具有过失。二是在没有犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言等直接证据的案件中，司法人员根据查证的其他各种主、客观证据判断行为人或许知道。
有学者认为，第二种使用方式的可能知道与知道可能存在明显的区别，在明知认定上不应作相同的处理，因为知道可能是指行为人对于事实的存在已经产生了怀疑，但还不十分确定，属于明知的范畴，但可能知道就意味着可能不知道，不知道显然不属于知道的范畴。[3]从字面含义来看，两个概念确实存在差异，但是，在缺少直接证据的案件中，司法人员并非凭主观臆测推断行为人可能知道，而是根据查证的其他各种主、客观证据综合判断，通常是基于一个普通的理性人处于行为人当时的情形，根据行为人掌握的情况，可以合乎常理地推断出事实可能存在，才能得出可能知道的结论，除非行为人有明显高于或低于普通人的特殊认知能力。一个基础事实既可以推断行为人知道可能，也可以推断行为人可能知道。例如，没有正当理由、以明显低于市场的价格收购财物，司法人员既可以推断行为人知道可能是犯罪所得及其收益，也可以得出行为人可能知道是犯罪所得及其收益的结论。
司法推断中的可能知道和知道可能都表明行为人实际上知道事实可能存在，因而经常被互换使用。例如，2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。我国学者认为这个司法解释把明知解释为知道或者可能知道，[4]事实上是将知道可能和可能知道作相同理解。支持帮信罪的明知应包含“或许知道”的学者，也将或许知道解释为“行为人只要认识到或许他人利用信息网络实施犯罪即可。”[5]
如果说，“可能知道是幼女”意味着“可能不知道是幼女”，将可能知道认定为明知有违反排除合理怀疑的证明要求之嫌，那么，“知道可能是幼女”同样意味着“知道可能不是幼女”，将知道可能纳入明知范畴就有违反罪刑法定之嫌。可能知道是明知在程序法意义上的扩张，而知道可能是明知在实体法意义上的扩张。在司法推断的视野中，认定“行为人可能知道是幼女”和“行为人知道可能是幼女”在判断依据和方法上没有实质差异。因此，可能知道事实上等同于根据查证的其他各种主、客观证据证明的知道可能。
（二）知道与应当知道
自1992年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》将应当知道纳入明知范畴以来，一般认为应当知道有三种含义。
一是将应当知道视为实体法用语，指行为人有知道的义务和能力，但是还不知道的情形，是过失犯罪的主观认识状态。[6]为了避免实践中的误解，2007年“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始放弃“明知包括知道或者应当知道”的表述，因为应当知道在刑法中一般用来表述过失犯罪，将明知解释为知道或者应当知道，有可能造成刑法理论上的困惑和混乱。[7]2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次强调“明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。”[8]
二是认为应当知道属于司法用语，是司法机关对行为人主观心理状态的认定结论，意味着行为人“事实上是知道的，只是不承认”，其在实体判断中的作用和知道是完全相同的。[9]两者之间的差异仅在于，知道的证明依据是犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等直接证据，而应当知道的证明依据是查证的其他各种主、客观证据，这种立场得到一些司法解释的认可。[10]
三是认为应当知道就是推定知道，即“当行为人明知的现实状态不明时，基于事实和法规范，在推定语境中推定其现实知道”。[11]推定是“一种替代司法证明的事实认定方法”，[12]司法机关能够“根据对已知的基础事实的证明来推断另一个未知事实，是因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与未知事实并存。”[13]当然，在不同的推定中，基础事实与推定事实之间的联系或关系并不完全相同，有些联系的盖然性很高，有些则较低，有些关系非常稳定，有些则不太稳定，推定结论的确定性或效力应该是有所区别的。[14]
一个理性的普通人基于推定规则中列举的基础事实，完全可以判断待证事实可能存在，司法机关也可以据此认定行为人可能知道，只是可能性程度有高低之分。例如，收购以明显低于市场价格出售的林木，足以证明行为人知道很可能（很可能知道）是盗伐、滥伐的林木，将该情形认定为明知是一种可能性程度较高、较稳定的推定。“没有合法有效的来历凭证就认定行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车”，并不是将行为人事实上完全不知道、应当“去”知道的情形采用推定的方法确定明知的存在，[15]而是一种可能性程度较低、基础事实与明知联系较松散的推定。买卖、拆解没有合法有效来历凭证机动车的行为人，并非对机动车来源完全不知，而是知道有一定可能（有一定可能知道）是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺所得，司法实践也比较有把握作出这种认定。[16]推定语境下的应当知道实质是根据查证的其他各种主、客观证据证明的知道可能。因此，在司法推断的视野下，可能知道、知道可能与应当知道是同一含义，只是措词不同而已。[17]
通过上述概念梳理，本文探讨的问题可以界定为：知道或者应当知道他人必然（确定性认识）或可能（可能性认识）利用信息网络实施犯罪的哪些情形可以认定为帮信罪的明知？其中，知道与应当知道的差异在于证明方式，（应当）知道必然与（应当）知道可能的区别在于认识的程度。
二、“两极”立场的放弃
自2015年《刑法修正案（九）》增设帮信罪至2019年9月，全国法院共审理帮助信息网络犯罪活动刑事案件98件、247人。[18]2019年11月“两高”发布实施《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2019年解释》）后，帮信罪的案件数量大幅增长，中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1－2021.12）司法大数据专题报告》显示，2020年全国各级法院一审新收的帮信罪案件同比激增34倍，2021年同比再增超17倍。2023年，帮信罪案件数量已跃居各类刑事案件第三位。[19]造成帮信罪从设立之初几年沉寂到近几年案件数量井喷式增长的一个重要原因，是实务中明知的认定从一个极端走向另一个极端。
（一）从（接近）确定性认识到抽象可能性认识的实践立场转变
在《2019年解释》发布实施前，由于缺少司法解释的指引，司法机关对帮信罪明知的扩张解释持谨慎态度。在“北大法宝法律数据库”检索的2015年11月至2019年10月期间的69个帮信罪案件中，绝大部分的案件都足以认定行为人明知他人必然利用信息网络实施犯罪，没有一个判决书采用了应当知道的表述，只有极少数案件将明知扩展至明知可能，而且要求达到接近确定性的程度，例如，出售手机号码、短信采集设备为诈骗犯罪提供技术支持；[20]在未取得支付业务许可证、被帮助人也未提供营业执照、法人身份证等“五证信息”和网络商城备案域名的情况下，为他人开通网络支付接口等。[21]
《2019年解释》建立的明知推定规则，列举了可以认定明知的七种情形，包括六个例示规定和一个兜底规定，[22]事实上将帮信罪的明知扩张解释至（应当）知道可能。部分地方司法机关更是明确表示“明知他人利用信息网络实施犯罪，一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可”。[23]有学者统计，2021年1月4日前审结的帮信罪案件中（其中，2020年的被告人占比84.3%），判决书提及“可能知道”的比例为54.2%。[24]但是，由于“可能”的概念过于模糊，在严厉打击电信网络犯罪、网络黑灰产业链的政策背景下，司法机关充分利用了兜底规定的开放性（尽管在判决书中不一定会明确引用该兜底规定），对“知道可能”作宽泛的理解，从而将帮信罪的明知扩张解释至抽象可能性认识。
抽象可能性认识是与具体可能性认识相对应的概念。具体可能性认识要求行为人对于设置的风险在某个构成要件的实现中真正成为现实，必定是有某些确定的判断根据，而抽象可能性认识只需要行为人认识到风险“无论怎样”（抽象地）都是有可能实现的，个案的具体情状作为行为人决意的基础尚未被考虑。[25]有些情况下，行为人即便想象了法益侵害发生的可能性，只要有合理的依据和基础让行为人相信法益侵害最终不会发生，具体可能性认识也不成立。例如，“不顾警告性提醒而冒险超车的人，那些乱丢没有熄灭的烟头的人，很可能已经认识了一种法益侵害的可能性，但在‘自己的意识中和在那个决定性的时刻里’，由于相信法益侵害不会发生，就拒绝了具体的可能性。”[26]
在帮信罪的实践中，将抽象可能性认识认定为明知的典型表现包括：以“经银行工作人员提醒或已签署承诺书，不得出租、出借或者出售银行卡”为主要理由，认定行为人（应当）知道他人可能将银行卡用于信息网络犯罪；根据行为人的受教育经历、社会阅历，认定行为人的明知；根据“网络交易平台不需要借用他人账号是公众普遍知悉的基本常识”，认定行为人应当认识到提供网络银行账号可能用于信息网络犯罪；根据行为人了解“目标客户群体包含违法开发用户的行业现状”，认定行为人明知自己封装、签名的APP可能会被用于信息网络犯罪。
上述情形下的行为人当然知道自己的行为存在帮助他人实施信息网络犯罪的可能性，但是，这种可能性是抽象的，就像“任何票据都有可能是虚假的”一样，“知道有人会利用别人提供的银行卡实施犯罪”不代表“知道自己提供的银行卡会被用于实施犯罪”，“知道行业内有人实施违法犯罪行为”同样不能说明“知道自己的交易对象会实施犯罪”，还没有具体的判断依据让行为人能够辨识抽象升高的风险会真正成为现实。
将抽象可能性认识纳入帮信罪明知的范畴，使帮信罪的案件短期内急剧增加。“两高”和公安部试图通过建立帮信罪明知的综合认定规则来扭转这种现象，相继发布了2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《2021年意见》）和2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用法律问题的会议纪要》（以下简称《2022年纪要》），但是效果并不理想。“最高检案管办负责人就2023年全国检察机关主要办案数据答记者问”显示，2023年全国检察机关共起诉帮信罪14.7万人，同比上升13.1%。帮信罪案件数量仍在高位运行的一个重要原因是，综合判断标准也比较模糊，并没有对“（应当）知道可能”的解释设定明确界限，“行为人明知不得出租、出借或者出售银行卡或网络交易账号”仍然是认定帮信罪明知的重要依据。
为了在判决书中体现综合认定规则，部分法院增加了一些裁判理由，例如，与对方不熟悉，不具有信赖他人合理、合法利用银行账户的基础；结合全国反电诈、断卡的宣传形势等。部分法院增加了一些认定依据，例如，行为人供述“知道租售的银行卡可以用于任何行为”，司法机关认为任何行为当然包括犯罪行为。这些判决书中增加的认定依据或理由，并没有改变司法实务中帮信罪明知仍然涵括抽象可能性认识的事实。根据“可能用于任何行为”逻辑推理得出的“可能用于犯罪行为”，同样是一种抽象可能性表述；“缺乏合理使用的信赖基础”用来说明行为人的犯罪故意，应当以“行为人已经想象了结果发生的具体可能”为前提，在行为人仅具有抽象可能性认识时，即使缺乏合理使用的信赖基础，也不能认定具体可能性认识的存在。
（二）对两种极端立场的反思
将帮信罪的明知限定在（接近）确定性认识的范围，是一种僵化理解明知的立场，因为只要没有明确的客观证据，行为人都可辩称不确定，司法实践很难排除合理怀疑地认定。特别是对于信息网络犯罪而言，纵向碎片化、横向网格化是其当前主要行为特征，[27]加上网络犯罪的隐蔽性、跨地域性、参与人的非接触性和网络语言的模糊性，如果没有行为人的供述、证人证言等直接证据，证明行为人对他人实施信息网络犯罪具有（接近）确定性的认识几乎是不可能的。坚持（接近）确定性认识立场容易使帮信罪条文虚置，严重不符合实际。
相反，将帮信罪的明知扩张解释至抽象可能性认识，则是对明知的一种泛化理解，不当地扩大了帮信罪的规制范围。
第一，帮信罪是故意犯罪，而抽象可能性认识只能为过失犯罪建立基础。抽象可能性认识的行为人（例如，出租、出售“两卡”的行为人）尽管认识到违反了谨慎义务，但是没有认识到他的行为导致法益侵害发生的具体可能性，不能成立故意犯罪。
第二，增加了中性的信息网络技术支持和服务行为入罪的风险。接入、缓存服务提供者不可能不知道网络接入服务在客观上会导致违法信息传播，如果“明知”是抽象的而不要求是具体的，则任何网络接入、缓存服务就必然构成犯罪。[28]境外赌博网站、诈骗网站必须利用电信线路接入境内，对此相关电信服务提供者无疑具有抽象可能性认知，但据此认定主观明知，进而适用帮信罪，明显有专悖于一般人认知。[29]
第三，将抽象可能性认识纳入帮信罪的明知范畴，要求行为人提供相反证据才能出罪，事实上等同于在诉讼程序上将举证责任倒置，显然属于不利于行为人的入罪推定，因为抽象可能性认识只能推定“不明知”而非相反。[30]
三、中间路径的探索
为了避免帮信罪明知的认定陷入限于（接近）确定性认识和涵括抽象可能性认识“两极”立场的困境，刑法理论界和司法解释一直在努力探索更为合理的中间路径。
（一）两个方向：高概率可能性与具体可能性
一个方向是对“可能”进行概率上的限制。例如，要求行为人相信自己的帮助行为能极大程度、高概率引起无意思联络的受助者借以利用信息网络实施犯罪活动；[31]行为人认识到他人可能利用其帮助实施网络犯罪，且这种认识已经达到“高度盖然性”标准；[32]对于网络服务商而言，“大于半数规则”（中性业务行为所帮助的利用信息网络实施犯罪活动的对象比例超过半数以上）应当是推定明知最为合理的量化尺度。[33]
另一个方向是将“可能”限定为“具体可能”。例如，主观明知不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确切的程度。[34]具体的判断依据可以是个案中的证据信息（例如，帮助内容、被帮助者的行为等），也可能来源于经验法则的归纳、抽象，例如，行为人的反常表现，往往可以指向行为人的主观明知。
通常情况下，高概率可能性认识与具体可能性认识相互依存、互相影响。一方面，高概率可能性认识需要有具体的判断依据，“结果之发生只有纯粹的（抽象的）可能性是不够的。”[35]另一方面，来源于经验法则的具体判断依据，通常要求达到高度盖然性标准。经验法则可以分为生活规律（如果P，总是Q）、经验基本原则（如果P，则大多数情况下是Q）和简单经验规则（如果P，则有时Q）三类。[36]能够归纳、抽象出具体判断依据的经验法则仅指生活规律和经验基本原则两种。
但是，根据个案证据信息推断的具体可能性认识，不一定能够达到高概率可能性认识的标准。美国学者曾经举了一个运输毒品罪的例子来说明这种情形，有一个人将三个手提包分别交给三个人，向每人支付了100美元，要求他们将包送往某地，并告诉他们三个包中有一个包里面有毒品，尽管某个包里装有毒品的概率仅为33%，但是，每个人基于对方的告知都对自己提的包里可能有毒品有具体认知，并且没有合理根据让行为人相信自己的包里没有毒品。[37]
（二）司法解释中基础事实的类型化分析
司法解释列举的基础事实可以分为明知故犯、放弃义务、交易异常、逃避监管和既往受罚五种类型。[38]
1.明知故犯型基础事实。《2019年解释》第11条第（一）项“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”和《2022年纪要》第1条第（2）、（3）、（4）项中经有关部门告知或自己知悉出租、出售的“两卡”或网络账户因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封或冻结后，继续出租或出售的，[39]都属于明知故犯型基础事实。自我认知、或者外部力量的介入和提醒，虽然不一定能说明可能性高低，但足以作为行为人辨识犯罪风险的具体判断依据。[40]
2.放弃义务型基础事实。《2019年解释》第11条第（二）项规定“接到举报后不履行法定管理职责的”，也可以说明行为人的具体可能性认识。例如，网络托管服务商如果接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。[41]
3.交易异常型基础事实。司法解释根据经验法则，将某些异常的交易行为经过归纳、抽象后形成指向明知的基础事实。《2019年解释》第11条第（三）项规定的“交易价格或者方式明显异常的”和《2022年纪要》第1条第（1）项规定的“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”属于典型的交易异常型基础事实。
《2019年解释》第11条第（四）项规定的“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”和《2021年意见》第8条规定的“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”是交易对象异常的情形。前者由于并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，无论在概率还是具体性上，都毫无疑问能够指向行为人的主观明知。出租、出售单位支付结算账户能够成为推定明知的“择一型”基础事实，是因为“从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为。”[42]
这些异常交易行为在经验法则上与明知具有常态联系，能够说明法益侵害的高概率可能性，在具体个案中，也足以作为行为人辨识犯罪风险的具体判断依据。
4.逃避监管型基础事实。《2019年解释》第11条第（五）、（六）项和《2022年纪要》第1条第（5）、（6）项规定的“逃避监管或者规避调查”虽然会给刑事侦查带来困难，但据此推断行为人具备他人实施信息网络犯罪的具体可能性认识，值得商榷。在毒品犯罪、走私犯罪中，逃避海关、边防等检查可以推断行为人意图掩饰所运输、携带物品的性质，说明其对行为性质有一定认识，[43]推定其存在具体可能性认识符合常理和逻辑。但是，在互联网环境中，不愿意表明真实身份、不愿意透露行动轨迹本就是一件相对正常的事情，生活中删除手机聊天记录等数据也是一种常见的行为，网络黑客为了隐藏身份，更是习惯性地采取隐蔽上网、加密通信等手段。[44]这些情形还不足以成为辨识他人实施信息网络犯罪的具体判断依据。
5.既往受罚型基础事实。《2022年纪要》将行为人“曾因非法交易‘两卡’受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租‘两卡’的”列为可以认定帮信罪明知的基础事实。事实上，行为人过去的表现不应当成为当前行为刑法评价的基础，二者是互不干涉的。[45]有些司法解释之所以将既往受罚作为推定明知的基础事实，是因为在犯罪对象难以辨识的案件中（例如，宣扬恐怖主义、极端主义物品，有毒、有害食品，假药、劣药，文物等），行为人可能提出对象认识错误的辩解，而既往受罚正好可以说明行为人不会产生认识错误，从而可以认定行为人的明知。但是，“两卡”犯罪并不属于这种情况，行为人过去因为非法交易“两卡”受过处罚，只能说明行为人知道交易“两卡”是非法的，并没有具体的判断依据让行为人辨识当前交易的“两卡”会被用来实施电信网络犯罪。
四、中间路径的再思考
帮信罪明知认定的中间路径关键在于如何限制“可能”的范围，高概率可能性认识与具体可能性认识在理论界和司法解释中都获得了一些支持，但同时采用两个标准在具体案件处理中容易造成混乱。
（一）方向选择：具体可能性认识作为明知的前提
综合考虑司法解释列举的基础事实和具体个案处理中认定规则的周延性和可操作性，帮信罪的明知应当以具体可能性认识为前提。
第一，以高概率可能性认识为基础建立帮信罪明知的认定规则，不能进一步确定可能性需要达到什么程度。美国《模范刑法典》第2.02条要求明知的行为人必须意识到存在犯罪事实的高度盖然性（high probability），[46]但这个概念所要求的概率在美国理论与实务界一直存在争议，理论界普遍认为超过50%就达到高度盖然性的标准，[47]但是，法典的起草者似乎有更高的要求，他们认为俄亥俄州法典要求达到较大可能性（probable）的标准（一般来说是超过50%）是过度扩张。[48]而且，即使确定了明知应当以某个概率可能性的认识作为认定基础，概率本身也不好估量，无论是80%还是51%，这样一个度的把握几乎是不可能的。[49]
第二，以高概率可能性认识作为明知的前提，从而将“行为人有具体判断依据辨识结果可能发生、但发生的概率不到50%，而且又没有合理的依据让行为人相信结果不会发生的情形”一概排除在明知的范围之外，并不合适。在前述运输毒品案件中，尽管危害结果发生的概率只有33%，但案件证据信息显示行为人有具体的判断依据认识到法益侵害可能发生，不能当然地否定明知的成立。[50]《网络安全法》要求，网络运营和服务提供商有理由怀疑自己的服务对象可能实施犯罪时，无论发生概率是否超过50%，都应当采取技术性或其他必要措施防范犯罪的发生。
第三，以具体可能性认识为基础认定帮信罪的明知，符合帮信罪作为故意犯罪的基本特征。直接故意有两种类型：第一种是行为人明知必然发生危害社会的结果；第二种是行为人明知可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。第一种直接故意要求行为人具有确定性认识。间接故意和第二种直接故意在意志因素上存在希望和放任的差异，在认识因素上，二者对于行为的危害社会属性的认识要求没有实质区别，只是在第二种直接故意的认定中，对于具体结果发生的可能性认识可以由积极追求具体结果发生的意志因素得到补强。例如，即使行为人知道开枪击中被害人的可能性较低，也可以因为积极追求死亡结果而认定直接故意，但间接故意和第二种直接故意都要求行为人对于“枪口瞄准的对象是人”、“自己的行为属于杀人行为”至少应当存在具体可能性认识。
帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”显然是对行为危害社会属性明知的表述，应当以“行为人对帮助对象实施信息网络犯罪存在具体可能性认识”为前提，如果行为人对于信息网络犯罪风险只具有抽象可能性认识，就只能成立过于自信的过失。具体可能性认识的判断依据可以是司法解释中列举的基础事实，也可以是个案中帮助行为的内容、被帮助人的行为过程、行为方式等，例如，行为人将银行卡提供给他人走账过程中，发现对方走账过程神秘，感觉出走账的钱来路不正，[51]或者对方要求行为人制作与另一个“东吴基金”APP一模一样的虚拟投资理财软件。[52]
以具体可能性认识为基础建立帮信罪明知的认定规则，重新审视司法解释的规定，首先应当反思那些仅能够说明抽象可能性认识的基础事实，因为以这些事实为基础、在行为人不能提出反证的情况下认定明知，无论在实体法还是程序法方面都是不合理的。逃避监管、既往受罚型基础事实，不宜单独作为认定帮信罪明知的“择一型”基础事实，只能作为综合考量因素。2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》也仅仅将“是否有毒品犯罪经历”列在综合考虑的因素中，没有采用单独列项的模式。[53]
其次，在理解司法解释中规定的基础事实时，应当以具体性为基础。例如，“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”和“接到举报后不履行法定管理职责”这两种情形，要求告知或举报内容必须是明确的、具体的，有明确的帮助对象和内容的提示。在办理“两卡”时，电信、银行业金融机构等关于“出租、出售‘两卡’将来可能会被用于信息网络犯罪”的纯粹抽象告知，不足以说明行为人具备具体可能性认识。
再次，对《2019年解释》第11条兜底规定的解释，应当坚持以行为人具备具体可能性认识为标准。尽管明知推定的兜底规定属于证据审查的范畴，不同于行为定性的兜底规定，不需要受“同质性解释”的约束，[54]但是，这并不意味着对兜底规定可以进行无限制的解释，实务中仍然应当符合帮信罪作为故意犯罪的特征，以具体可能性认识作为最低标准，司法机关需要结合行为人的认识能力、既往经历、行为本身的非法性或异常性、服务或技术的专业性等，综合判断是否存在足以让行为人辨识信息网络犯罪风险的具体判断依据。
最后，推定规范中“有相反证据的除外”应当理解为有相反证据能够证明行为人不存在具体可能性认识。例如，行为人辩解，将自己的银行卡提供给他人是为了办理贷款，而不知道对方实施信息网络犯罪。对该类行为人明知的认定需要审查贷款目的是否真实，包括是否具有办理贷款的现实需求、是否具有申请办理的实际行为、是否具有跨地域流动、使用即时通讯工具销毁通讯纪录等异常行为表现，[55]即使贷款途径不正当，贷款方式有悖常理，也不宜当然地认定行为人具备帮信罪的明知。
对于有效反驳的证据形式和证明标准，法律和司法解释均没有明确规定。一般认为，证据形式可以是行为人的“单纯说明”，也可能是所谓“复杂说明”，即为自己说明的情况提供一定的证据作为依据，包括提供查证核实本人所说明的情况的线索。[56]在有效反驳的证明标准上，应当区分“用以反驳的事实是否存在”的证明标准和“事实是否足以推翻推定”的证明标准，例如，行为人提出辩解“提供银行卡是为了办理贷款”，那么，行为人办理贷款这一事实应当采用优势证据标准，但办理贷款这个事实只要使法官对于推定事实产生了合理的怀疑，反驳就成立了。相反，如果有其他证据（例如，明显异常的获利等）可以表明其意图办理贷款的同时，也意识到他人可能实施信息网络犯罪，就无法使法官对行为人的具体可能性认识产生合理的怀疑，法官仍然可以认定推定事实。
（二）弥补具体可能性认识与分则明知的刑事可罚性差距
帮信罪明知尽管无需达到（接近）确定性认识的程度，但仅有具体可能性认识只能认定行为人的犯罪故意，还不足认定帮信罪的明知，《2019年解释》第11条推定规则中只规定了“可以认定明知”，《2022年纪要》更是要求综合考量各种因素，审慎认定明知。
其一，帮信罪的明知是分则明知，有学者认为，分则明知是总则明知的注意规定，是对总则明知的重申，[57]即便没有分则明知的规定，对判断故意的标准、过程都不会产生影响，例如，分则没有对持有、使用假币罪规定明知，但由于假币是客观构成要件要素，行为人必须明知是假币，否则，不成立犯罪故意。[58]尽管总则明知与分则明知在“是否需要明知”上没有差异，但刑法分则在某个犯罪中设立明知要素本身就是为了限缩主观构成要件的范围，抬高犯罪的认定标准，[59]因而分则明知就其认识内容的确定性程度而言，确实要比总则明知要高一些。[60]换言之，总则明知与分则明知在“质”上没有差异，但在“量”上还是存在区别的。
其二，从互联网接入、服务器托管、支付结算等行为方式看，行为人只是参与了下游犯罪实施的前后期阶段，这类行为本身具有更低的危害性，对其应当适用更高的认定标准。[61]
具体可能性认识与分则明知在认识程度上的差距难以量化，但可以通过其他因素的考量来弥补二者之间刑事可罚性的差距。一般而言，行为人一旦具备具体可能性认识，就有义务展开进一步的询问或调查，否则就应当与对方的行为保持距离，而行为人在没有确认对方是否实施信息网络犯罪的情况下提供帮助，其刑事可罚性可以从对法规范和法秩序的有意不关心或抗拒中获得提升。
1.回避进一步调查的动机。如果行为人未进一步调查是为了对抗将来可能的刑事指控，表现出对法秩序的抗拒，具体可能性认识与明知的可罚性差距就得以弥补，可以认定帮信罪的明知。美国刑法中“故意不知”（willful blindness）规则的实践中，有的巡回法院就将回避刑事追究的动机作为认定“故意不知”的条件。[62]司法实践中，已经推断存在具体可能性认识的行为人，如果有意逃避监管或者规避调查，就表现出更高的刑事可罚性，应当认定帮信罪的明知。[63]
2.展开进一步调查的代价。行为人对他人实施信息网络犯罪存在具体可能性认识，如果运用可靠、快速、普通的措施就可获知真相（在不能获知真相时理应与对方保持距离），这时的回避调查表现出行为人对法规范的有意不关心的态度，就具有较高的刑事可罚性。[64]司法实践中，绝大部分以明显异常的价格和方式提供“两卡”的行为都属于这种情形。但是，如果行为人进一步调查将使自己或家人面临人身危险，就不具有高度可罚性。例如，行为人怀疑要求其提供支付结算帮助的对方可能是毒品犯罪分子或者黑社会性质组织人员，考虑到自己和家人的人身安全，而没有展开进一步的询问或调查，不宜直接认定帮信罪的明知。
对于网络服务商而言，在有理由怀疑服务对象可能涉及信息网络犯罪时，其不履行法定管理义务的刑事可罚性应当根据举报内容、管理成本、履行能力综合判断，只有在同时满足“知情”“技术上有可能阻止”“阻止不超过其承受能力”等条件时才能要求其承担法律责任。[65]如果履行管理义务超出当时的一般能力水平，或者要求投入的管理成本太高，以致严重影响网络服务商的正常经营，就不应当认定具备帮信罪的明知，否则必然导致网络服务提供者的负担过重，阻碍网络服务提供者的经营自由、束缚其发展空间。[66]
3.未进一步调查的常情考虑。如果行为人未展开进一步的调查是出于人之常情的考虑，例如，基于夫妻之间、亲属之间的相互信任，而没有进一步询问，认定帮信罪的明知应当谨慎。[67]例如，有的被告人辩解，其丈夫要求办理多张银行卡给他使用，因为对方是自己丈夫，没有理由拒绝，觉得将银行卡给自己丈夫使用应当没有事，结果对方欺骗了她，利用这些银行卡实施了信息网络犯罪。虽然将自己的多张银行卡提供给他人使用属于明显异常的情形，但被告人未进一步调查是基于常情的考虑，并非仅仅出于对法规范的有意轻视，在其没有明显获利的情况下，可以考虑不认定帮信罪的明知。
五、结论
虽然近几年帮信罪案件数量大幅增长，明知的认定泛化是重要的原因之一，但探索帮信罪明知认定的中间路径并非仅仅因为案件数量，而是基于这样的考虑：一方面，司法实践将抽象可能性认识纳入帮信罪的明知范畴，无论在实体法还是程序法上都值得反思；另一方面，考虑到信息网络犯罪的跨地域性、匿名性和非接触性，要求帮信罪的明知仅包含（接近）确定性认识，容易使立法目的落空。
帮信罪中间路径的探索有高概率可能性认识和具体可能性认识两个基本方向。高概率可能性认识的方向由于概率本身难以准确把握，且无法涵盖“存在具体可能性认识，但难以确定危害结果发生达到高概率可能标准”的情形，不宜作为帮信罪明知认定的基础。帮信罪的明知应当以故意犯罪需要具备的具体可能性认识为前提。司法解释中仅表达抽象可能性认识的基础事实（既往受罚型、逃避监管型）应当被排除在认定明知的“择一型”依据之外，但可以作为综合考量因素。对推定规则中例示规定、兜底规定和有效反驳的把握均应以具体可能性认识为标准。
根据司法解释中列举的基础事实或者具体案件中帮助内容、帮助对象的行为等证据信息推断行为人存在具体可能性认识，仅仅可以认定犯罪故意的明知，分则明知在认识程度上通常要高于总则明知，为了弥补具体可能性认识与分则明知之间在刑事可罚性上的差距，还应当根据行为人回避进一步调查的动机、代价和常情考虑，综合判断是否需要认定帮信罪的明知。
（责任编辑：李琦）
【注释】
刘孝敏，江西财经大学法学院副教授，法学博士。
[1] 参见刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，载《中国法律评论》2023年第3期，第60－63页。
[2] 由于“可能知道”本身表达的就是一种可能性，因而“可能知道可能”的概念既没有必要，也容易引起逻辑上的混乱。
[3] 参见张明楷：《犯罪故意中的“明知”》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第1期，第51页。
[4] 参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期，第9页。
[5] 郝川、冯刚：《帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”应包含“或许知道”》，载《检察日报》2020年9月23日，第3版。
[6] 参见王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》，载《法制与社会发展》2013年第1期，第70页。
[7] 参见祝二军：《〈关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2007年第11期，第19页。
[8] 刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期，第26页。
[9] 皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，载《法学评论》2012年第1期，第56页。
[10] 参见2020年“两高”、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第8条。
[11] 梅传强：《毒品犯罪主观明知司法认定新释——基于〈全国法院毒品案件审判工作会议纪要〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2023年第6期，第69页。
[12] 陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期，第105页。
[13] [美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社2004年版，第314页。
[14] 参见何家弘：《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》，载《法学研究》2008年第4期，第113页。
[15] 参见周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期，第116页。
[16] 参见韩耀元、邱利军：《〈关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》，载《人民检察》2007年第10期，第60页。
[17] 同前注[4]，第9页。需要注意的是，陈兴良教授将可能知道和知道可能作相同理解。
[18] 周加海、喻海松：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期，第25页。
[19] 参见最高人民法院刑事审判第三庭：《关于帮信罪司法治理的调研报告》，载《人民法院报》2023年8月25日，第4版。
[20] 参见广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118刑初1457号刑事判决书。
[21] 参见浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602刑初46号刑事判决书。
[22] 参见“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条。
[23] 2021年重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》。
[24] 作者在相同意义上使用可能知道和知道可能两个概念。参见周振杰、赵春阳：《帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081份判决书为样本》，载《法律适用》2022年第6期，第87页。
[25] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第143－145页。
[26] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第298页。
[27] 参见喻海松：《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》，载《法律科学》2022年第3期，第62－63页。
[28] 涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期，第73页。
[29] 喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期，第107页。
[30] 参见夏伟：《网络时代刑法理念转型：从积极预防走向消极预防》，载《比较法研究》2022年第2期，第65页。
[31] 江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期，第93页。
[32] 刘霜、刘立：《论帮助信息网络犯罪活动罪的司法限缩适用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期，第110页。
[33] 刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载《人民检察》2017年第19期，第12页。
[34] 喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019年第6期，第162页。
[35] 同前注[25]，第144页。
[36] 参见杨宗辉：《刑事案件的事实推定：诱惑、困惑与解惑》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第125页。
[37] See Douglas N. Husak & Craig A. Callender, Willful Ignorance, Knowledge, and the Equal Culpability Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality,1994 Wisconsin Law Review 29,38-39 (1994).
[38] 推定规则中关于基础事实的描述语言应该是具体明确的，因而《2019年解释》第11条第（七）项兜底规定不能笼统地称为基础事实。同前注[14]，第123页。
[39] 参见2022年“两高”、公安部《关于“断卡”行动中有关法律适用法律问题的会议纪要》第1条。
[40] 同前注[1]，第64页。
[41] 同前注[18]，第28页。
[42] 刘太宗、赵玮、刘涛：《“两高一部”〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）〉解读》，载《人民检察》2021年第3期，第31页。
[43] 参见高贵君、马岩、李静然：《〈关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第17期，第21页。
[44] 同前注[30]，第65页。
[45] 曾磊：《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的判断逻辑与范围限定》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第1期，第64页。
[46] 这个概念很难准确翻译，我国有学者将其翻译成高度盖然性（参见刘仁文、王祎等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第24页。），但从理论与实务界对这个概念的理解来看，似乎又不确定需要达到高度盖然性的标准。
[47] See Jonathan L. Marcus, Model Penal Code Section 2. 02(7) and Willful Blindness,102 Yale Law Journal 2231,2240 (1993). Kenneth W. Simons, The Willful Blindness Dictrine: Justifiable in Principle, Problematic in Practice,53 Arizona State Law Journal 655,668(2021).
[48] See The American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries(Official Draft and Revised Comments), PartⅠ, Art. 2, p.248(1985).
[49] 同前注[4]，第4页。
[50] supra note[37],at 38-39.
[51] 参见山东省齐河县人民法院（2022）鲁1425刑初53号刑事判决书。
[52] 参见陕西省洛南县人民法院（2023）陕1021刑初11号刑事判决书。
[53] 参见最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》第6条“主观明知认定问题”。
[54] 参见孙秀丽、金华捷：《超出“明知”推定司法解释明示条款的分析与认定》，载《中国检察官》2020年第4期，第30页。
[55] 参见2023年最高人民检察院第四检察厅《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》第2条。
[56] 参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期，第119－120页。
[57] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第622页。
[58] 同前注[15]，第110页。
[59] 同前注[1]，第62页。
[60] 参见陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，载《法学家》2013年第3期，第93页。
[61] 参见邓矜婷：《网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发》，载《法学研究》2019年第5期，第151页。
[62] See United States v. Griffin,524 F. 3d 71,79 (1st Cir. 2008). United States v. Crabtree,878 F. 3d 1274,1289 (11th Cir. 2018).
[63] 例如，广西壮族自治区南丹县人民法院（2021）桂1221刑初299号刑事判决书；陕西省洛南县人民法院（2023）陕1021刑初11号刑事判决书。
[64] supra note[37], at 41.
[65] 皮勇：《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》，载《法商研究》2017年第5期，第20页。
[66] 同前注[28]，第68页。
[67] 司法解释也认为，行为人辩解因家庭、亲属等信赖关系偶尔出借银行卡，且没有获取或获取少量费用的，应结合在案其他证据，慎重认定主观明知。同前注[55]。
|