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【202403118】涉第三方支付侵财犯罪的类型化定罪思路
文/罗开卷
作者单位：上海市第二中级人民法院审判委员会 上海市第二中级人民法院刑事审判庭
摘要：
秘密占有他人第三方支付平台账户资金及与平台绑定的银行卡内资金，均系窃取他人财物。利用保管或扣押他人手机之便占有其账户资金、与平台绑定的卡内资金，如明确涉案账户属于保管或扣押对象的，构成侵占罪或贪污罪，反之应为盗窃罪。盗窃、抢劫银行卡并将之与平台绑定使用，应分别认定为盗窃罪和抢劫罪；非法获取银行卡卡号并将之与平台绑定使用，绑卡行为不构成犯罪，秘密占有卡内资金的，认定为盗窃罪更为合理。通过支付平台冒名贷款，占有他人的授信资金，属于盗窃；冒用他人名义开通网贷功能并冒名贷款，因并非占有他人的授信资金，根据所骗钱款是否来自金融机构，认定为贷款诈骗罪或合同诈骗罪。为占有他人账户资金、与平台绑定的卡内资金或为冒名贷款占有他人的授信资金，采取盗抢骗等方式获取他人手机的，以获取手机的行为性质定罪。
期刊栏目：法官说法
关键词：第三方支付 侵财犯罪 类型化定罪 盗窃罪 信用卡诈骗罪
微信、支付宝等第三方支付已成为日常的主要支付方式。相应地，涉第三方支付侵财犯罪案件时有发生。关于此类案件的定性，尚存在认识分歧，主要涉及盗窃罪与诈骗类犯罪。因两类犯罪的定罪量刑标准不一，类案不同判，尤其涉及“罪与非罪”“罪轻与罪重”或者“一罪与数罪”，既影响被告人的权益，也影响司法公信权威。如秘密地从与他人微信绑定的银行卡内转款4000元占为己有，若定性为盗窃，构成盗窃罪；若定性为信用卡诈骗，因未达到入罪门槛（入罪门槛为5000元以上）而不构成犯罪。再如以非法占有为目的，未经许可通过他人支付宝向“借呗”借款1万元，若定性为盗窃，构成盗窃罪；若定性为贷款诈骗，因未达到入罪门槛（立案追诉标准为5万元以上）而不构成犯罪。还如以非法占有为目的，秘密地从他人支付宝余额转款5000元，从与其支付宝绑定的银行卡内转款1万元，向其支付宝账户内的“借呗”借款5万元，若对三种行为“一盗到底”，则仅认定为盗窃罪一罪；若对三种行为如上分别认定，则需以盗窃罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪三罪数罪并罚。可见，非常有必要统一裁判标准。鉴此，笔者拟结合此类案件的主要类型，提出类型化定罪思路，以实现类案同判。
一、非法占有第三方支付平台账户资金的定罪思路
关于非法占有第三方支付平台账户资金的行为，有的将此概括为“余额转移型”。如将他人“微信零钱”“支付宝余额”中的余额资金、基金产品微信“零钱通”、支付宝“余额宝”中的理财资金非法占为己有,如何定性，往往还需结合行为人获取他人微信、支付宝账户的行为性质。实践中，常见两种类型：第一种为擅自登录型，如捡拾、借用、保管他人手机，未经许可登录其微信、支付宝，或者曾经使用他人微信、支付宝而记取账号和密码，未经许可登录，非法占有该微信、支付宝账户资金；第二种为非法获取型，如通过抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等手段获取他人手机后登录微信、支付宝，或者通过窃取等方式获取他人微信、支付宝后进行登录，非法占有该微信、支付宝账户资金。
（一）擅自登录账户占有资金型
该类型中获取他人微信、支付宝账户的行为无须刑法评价，案件的定性关键在于擅自登录他人微信、支付宝后实施取财行为的性质。对此，当前绝大多数观点认为应以盗窃罪定性，实践中通常也以盗窃罪定罪处罚。但也有观点认为构成信用卡诈骗罪，主要理由为：此类行为本身是通过正确的账户和密码“欺骗”第三方支付平台进而取财的过程，且即使第三方支付账户与信用卡账户存有差异，但考虑二者在功能与使用方式上的高度重合，将第三方支付方式理解为信用卡在网络技术支持下支付方式的延伸，可能更符合事物的本来面目，故将此类侵财行为认定为信用卡诈骗罪不仅有利于司法实践，更具有深厚的理论基础与支持。[1]
笔者认为以盗窃罪定性更为合理。主要理由为：第一，微信、支付宝等第三方支付平台账户资金，其所有权属于用户；第二,以非法占有为目的，在他人不知情的情形下转走或者消费其账户资金，实质上是秘密窃取他人财物，数额较大的，构成盗窃罪；第三，以盗窃罪定罪处罚，更符合社会的一般认知。
当然，保管他人手机期间，包括依法扣押情形，未经许可登录该手机上的微信、支付宝，非法占有账户资金的行为，一般也应以盗窃罪论处。因为保管他人手机，并不意味着一并保管他人微信、支付宝账户资金，事实上他人既不会向行为人特别交代账户资金情况，也不会告知其登录、支付密码，故该资金不属于受托保管的他人财产，如非法占为己有的，不能认定为侵占。同理，办案人员依法扣押他人手机，并不意味着一并扣押了他人微信、支付宝账户资金，此时，扣押清单只会列明“手机”，而不列明相关账户资金情况。既然这些资金不处于扣押之中，则仍然处于他人占有、控制之下，不以公共财产论。如他人处于自由状态，即使其手机被扣押，其仍然可以通过其他方式使用、转移这些资金。此时，办案人员利用保管他人手机的工作便利，登录该手机上的微信、支付宝，消费或者转走账户资金，实质上是秘密窃取他人财物，不属于贪污，数额较大的，应以盗窃罪论处。当然，如果明确他人微信、支付宝账户资金属于保管或者扣押对象，此时利用保管或者扣押之便将该资金非法占为己有的，则属于侵占或者贪污。
（二）非法获取账户占有资金型
1.通过抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等手段获取他人手机后登录手机上的微信、支付宝，非法占有账户资金的定性。对此，有观点认为，行为人是为了获取微信、支付宝账户资金而先非法获取他人手机，还是在非法获取他人手机后才起意窃取微信、支付宝账户资金，实践中通常难以认定，可以统一根据非法获取他人手机的行为性质定罪。
笔者认为，上述观点存在不周延之处，需要区分不同情形认定罪名。第一，以非法占有他人微信、支付宝账户资金为目的而抢劫、抢夺、盗窃、诈骗他人手机的，因前后两个行为都属于侵财行为，且后行为是前行为的自然延续，行为人只有一个犯意，故应当根据非法获取他人手机的不同方式认定为抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪或者诈骗罪一罪，累计手机价值及从微信、支付宝账户实际获取的资金认定为犯罪数额。第二，微信和支付宝已成为常态的支付方式，行为人以抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等方式获取他人智能手机，往往兼具非法占有他人手机上微信、支付宝账户资金这一目的。且实践中确实存在难以认定是为了获取微信、支付宝账户资金而先非法获取他人手机，还是在非法获取他人手机后才起意窃取微信、支付宝账户资金这一实际情形，直接以非法获取他人手机的不同方式认定为抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪或者诈骗罪一罪，有其合理之处。但若能证明行为人的确是抢劫、抢夺、盗窃或者诈骗他人手机之后再起意占有微信、支付宝账户资金的，则对之前非法占有手机行为和之后非法取财行为的性质应予分别评价，前者构成犯罪的，以抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪或者诈骗罪定罪处罚，后者涉案数额较大的，构成盗窃罪。因此，该种情形可能构成两罪即抢劫罪与盗窃罪或者抢夺罪与盗窃罪、诈骗罪与盗窃罪，也可能仅构成盗窃罪一罪。第三，抢劫他人手机并要求报出微信、支付宝支付密码，现场或者事后非法占有账户资金的，属于当场劫取他人财物，应以抢劫罪论处。
2.通过窃取等方式获取他人微信、支付宝账户后进行登录，非法占有账户资金的定性。对此，通常认为微信、支付宝账号和登录密码不属于信用卡信息资料，故该行为不属于非法获取他人信用卡信息资料并在互联网、通讯终端等使用的情形，不构成信用卡诈骗罪。以非法方式获取他人微信、支付宝账号和登录密码，可认定为非法获取公民个人信息，但未必构成侵犯公民个人信息罪。因此，对该行为如何定性，关键在于取财行为的性质。笔者认为，行为人非法获取他人微信、支付宝账户后进行登录，非法占有账户资金，系秘密窃取他人财物，数额较大的，应以盗窃罪定罪处罚。
二、非法占有与第三方支付平台绑定的银行卡内资金的定罪思路
非法占有与第三方支付平台绑定的银行卡内资金，有的将此概括为“绑定转移型”。[2]如将与他人微信、支付宝绑定的银行卡内资金非法占为己有，或者将他人银行卡与其微信、支付宝绑定，或者与本人微信、支付宝绑定，再非法占有该银行卡内资金。实践中，将绑定的他人银行卡内资金非法占为己有，是盗窃还是信用卡诈骗，争议较大。在他人不知情的情况下将其银行卡与微信、支付宝绑定，再将银行卡内资金非法占为己有，是盗窃还是信用卡诈骗，同样争议较大。对于上述问题，可以概括为两种类型分别予以论述，即直接占有已绑定卡内资金型和先绑卡再占有卡内资金型。
（一）直接占有已绑定卡内资金型
1.擅自登录他人微信、支付宝，将绑定的银行卡内资金非法占为己有的定性。因此类获取他人微信、支付宝账户的行为无须刑法评价，故案件的定性关键在于未经许可登录他人微信、支付宝，并将绑定的银行卡内资金非法占为己有的性质。对此争议较大，主要有盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点，实践中有的认定为盗窃罪，也有的认定为信用卡诈骗罪。
第一种观点认为构成盗窃罪。主要理由为，使被害人遭受财产损失的是从微信、支付宝中转钱的行为，但该行为并没有使用储蓄卡的账号与密码，故不能认定为信用卡诈骗罪，而应认定为盗窃罪。[3]未经许可登录他人微信、支付宝的目的是为了获取他人第三方支付平台中的资金，至于是平台中的余额资金、理财资金、信贷资金还是与平台绑定的银行卡内资金，都在行为人概括故意范围之内，不应根据具体资金来源的不同而区分定罪。而且，在银行卡已被平台绑定的情况下，行为人系与第三方支付平台发生联系，与银行并不存在联系，银行没有识别义务，故也不存在被骗问题，不能认定为信用卡诈骗罪，而应认定为盗窃罪。[4]
第二种观点认为构成信用卡诈骗罪。主要理由为，擅自登录他人微信、支付宝，并使用已经绑定的银行卡，将卡内资金非法占为己有的过程，行为人不仅窃取了他人信用卡信息资料，还冒用持卡人身份向相关银行发出支付指令，银行在接到指令后，错误地认为系持卡人发出指令而予以同意支付，该行为属于冒用他人信用卡、以无磁交易方式实施的诈骗行为，符合司法解释关于冒用型信用卡诈骗罪的规定，如骗取财物数额较大的，构成信用卡诈骗罪。[5]
对于这一问题，笔者曾在相关文章中认为以信用卡诈骗罪定罪处罚更为合理，且有的情况下有利于被告人，如涉案数额不足5000元的不以犯罪论处。应该说，如果案件本身只涉及非法占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金，以信用卡诈骗罪定罪处罚不存在问题。但是，如果既非法占有微信、支付宝账户资金，还非法占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金，如果对前者定性为盗窃罪，对后者定性为信用卡诈骗罪，并予以两罪并罚，则存在一些难以解释及罪刑是否均衡的问题。如非法占有支付宝账户资金4000元及与支付宝绑定的银行卡内资金5万元，若以盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪并罚，解释上难以对两种行为作实质性的区分，社会效果上被害人往往认为是被盗而非被骗。同时在无减轻处罚情节的情形下，如果以两罪并罚，需判处5年以上有期徒刑；而如果全案以盗窃罪定罪处罚，则刑罚相对较轻。因为根据司法解释规定，盗窃3万元至10万元以上的为“数额巨大”，即盗窃5.4万元在有的地区可能认定为数额较大,处3年有期徒刑以下刑罚，有的地区可能认定为数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，总体上轻于两罪并罚。可见，以信用卡诈骗罪定罪的问题还需要进一步研究。当然，造成处罚上的上述困惑，主要与当前信用卡诈骗罪的量刑标准有关。如“窃取他人信用卡并使用，非法占有他人卡内资金5.4万元”的盗窃行为，与“捡拾他人信用卡并使用，非法占有他人卡内资金5.4万元”的信用卡诈骗行为相比，无疑前者的社会危害性要大，但处罚上则很可能要轻。就解决上述罪刑轻重倒挂的问题而言，有必要提高信用卡诈骗罪的相应量刑标准，尤其需要提高冒用型信用卡诈骗罪“数额巨大”的量刑起点标准，如由5万元提高至10万元以上等，一定程度上可防止冒用型信用卡诈骗案件与盗窃信用卡并使用等相近案件的量刑出现轻重倒挂。
在尚未优化信用卡诈骗罪的相应量刑标准前，基于同一案件往往同时存在非法占有微信、支付宝账户资金及绑定的银行卡内资金这种情形，具体定罪量刑中兼顾处罚上要更具有合理性、处理上要更具有实操性及效果上要更容易为社会所接受，笔者认为目前以盗窃罪定罪处罚似乎更为妥当。主要理由如下：第一，在严格解释为冒用型信用卡诈骗罪上有难度。因为在绑定银行卡时开通了快捷支付，登录他人微信、支付宝，输入支付密码（有的是小额免密）就可转走卡内资金，行为人连卡号和密码都不知晓，主观上并未认识到获取了他人的信用卡信息资料，客观上也并未获取到他人的信用卡信息资料，因此难以解释为司法解释规定的冒用型信用卡诈骗罪。至于有观点认为，微信和支付宝相当于信用卡，获取微信和支付宝支付密码就相当于获取了信用卡信息资料，故上述行为属于冒用型信用卡诈骗罪。该观点将微信和支付宝视为信用卡，目前既没有法律的明确规定，也难以为社会所接受。第二，以盗窃罪定罪符合主客观相统一原则。主观上，无论是非法占有账户资金，还是绑定的银行卡内资金，行为人都是在被害人不知情的情况下，通过秘密方式非法占有其财物，并无意破坏国家对信用卡的管理制度。具体而言，在消费场合，不在乎是何种类型的资金，关键看支付顺序及处于排序在前的支付方式是否还有足够的资金。即使消费的是绑定的银行卡内资金，但行为人往往没有认识到。在转账场合，无疑会认识到账户是否有余额，以及账户是否绑定了银行卡，即明知涉案资金是账户资金还是与账户绑定的银行卡内资金，但行为人主观上仍然是为了非法占有他人财物，并无破坏国家对信用卡的管理制度之意图。行为方式上，无论是非法占有何种类型的资金，都是通过使用被害人的手机，登录其微信、支付宝，操作支付功能，点击并输入支付密码即可（如需要的情形），也就是行为方式相同，且都是侵犯被害人的财产权益。可见，这两种行为性质是相同的，对于秘密获取绑定的银行卡内资金的行为，都认定为盗窃罪，符合主客观相统一原则。如果根据资金来源不同而区别定罪，因为两罪的入罪门槛和法定刑不尽相同，就会对同类行为评判不一，并导致罪刑失衡。第三，以盗窃罪定罪更符合社会公众的一般认知。在他人不知情的情况下，秘密地非法占有与其微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为，侵犯了他人的财产权益，被害人的感受是被偷而不是被骗，故认定为盗窃罪更符合社会公众的一般认知。
保管他人手机期间，包括依法扣押情形，未经许可登录他人微信、支付宝，非法占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为性质，与非法占有微信、支付宝账户资金的行为性质一样，一般也应以盗窃罪论处。如果明确将与微信、支付宝绑定的银行卡内资金作为保管或者扣押对象的，此时行为人利用保管或者扣押之便将该资金非法占为己有的，则属于侵占或者贪污。如民警刘某，在办理李某涉嫌诈骗罪一案中，对李某的一部手机进行保管（无扣押手续）。刘某在证据整理中，发现李某支付宝账户绑定了用于消费的银行卡两张，其根据已掌握的手机解锁密码试探出支付宝的支付密码，并从银行的扣费短信中获知银行卡余额。刘某因网络赌博欠下赌债，遂产生使用李某银行卡内资金进行赌博的想法，后其多次使用李某的支付宝进行扫码支付，充值赌博账号用于赌博，又使用李某银行卡注册新的赌博账号，采用相同方式多次充值进行赌博。至案发，刘某前后19次使用李某支付宝绑定的两张银行卡充值赌博账号，共计12万元，且全部输完。[6]该案中，刘某并未将李某支付宝绑定的两张银行卡内资金明确为保管或者扣押对象，故两张银行卡内资金不以公共财产论，其非法占有李某银行卡内资金的行为不构成贪污罪。两张银行卡内的资金仍然处于李某的占有、控制之下，刘某在办案中利用保管李某手机的工作便利，试探出李某的支付宝支付密码，并在李某不知情也未授权许可的情况下，将其支付宝绑定的银行卡内资金充值至赌博账户进行赌博，系秘密窃取李某财物，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。
2.非法获取他人微信、支付宝账户并进行登录，将绑定的银行卡内资金非法占为己有的定性。因非法占有微信、支付宝绑定的银行卡内资金的性质与非法占有微信、支付宝账户资金的性质相同，故通过抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等手段获取他人手机后登录其微信、支付宝，非法占有绑定的银行卡内资金的性质，如前文所述，需要区分不同情形认定罪名，即一般情况下认定抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪或者诈骗罪一罪。但是，如果行为人的确是抢劫、抢夺、盗窃或者诈骗他人手机之后再起意占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金的，则需要对前后两个行为分别评价，可能构成两罪，即抢劫罪与盗窃罪或者抢夺罪与盗窃罪、诈骗罪与盗窃罪，也可能仅构成盗窃罪一罪。对于抢劫他人手机并要求报出其微信、支付宝支付密码，现场或者事后非法占有绑定的银行卡内资金的，属于当场劫取他人财物，应以抢劫罪论处。
如何某通过网络结识被害人钱某，后以办理贷款业务、合租房屋等为由，至钱某的暂住处借宿。某日晚间，何某趁钱某不备,向钱某所饮用的饮料瓶内掺入其随身携带的兽用麻醉药“速眠新Ⅱ”盐酸赛拉嗪注射液。次日凌晨，何某趁钱某饮用上述饮料陷入昏睡后，使用事先窥得的密码，解锁钱某所使用的手机，对钱某的支付宝账户进行交易付款、提现、转账等操作，在确定可以控制该账户后，携该手机及钱某的一部mini- POS机（经价格认定，手机及POS机分别价值2640元、75元）离开钱某住处。同时，何某又联系张某，以急需套取现金等为由，将张某约至附近。其后何某操作钱某的支付宝账户，以提现、交易套现等形式，从账户余额及绑定的银行卡内共计转账7.3万余元，通过张某将上述钱款取现，后用于个人消费等。对于此案，生效裁判认为，何某以非法占有为目的，在借宿于被害人住处期间，将随身携带的兽用麻醉药物掺入饮料中，骗取被害人饮用；又趁被害人在药力作用下昏睡之机，当场拿取被害人手机、 miniPOS机，还使用事先窥得的密码，从被害人处转款7.3万余元。何某当场使用麻醉药物与取得被害人手机、miniPOS机及7.3万余元资金之间具有刑法上的因果关系，故其当场使用药物麻醉的方式，强行劫取被害人财物的行为构成抢劫罪，且数额巨大。[7]需要注意的是，本案取财行为部分发生在被害人昏睡之机，无疑应认定为抢劫；部分发生在被害人醒来后，对于该部分取财行为，因系之前抢劫故意的进一步实现，同样应认定为抢劫，而非盗窃。
对于通过窃取等方式获取他人微信、支付宝账户后登录其微信、支付宝，非法占有绑定的银行卡内资金的性质，如前文所述,微信、支付宝账号和密码不属于信用卡信息资料，也不能因为该账户绑定了银行卡就认定该账户的账号和密码属于信用卡信息资料，故该行为不构成信用卡诈骗罪。同样，非法获取他人微信、支付宝账户的行为虽然侵犯了他人的个人信息权益，但未必构成侵犯公民个人信息罪。故对上述行为，应评价非法占有他人绑定的银行卡内资金的性质，如前所述，若涉案财物数额较大的，以盗窃罪论处。同理，对于骗取他人开通支付宝“亲密付”，在他人不知情的情况下通过“亲密付”非法占有与支付宝绑定的银行卡内资金的行为，也应以盗窃罪论处。[8]
3.通过扫描付款二维码，将绑定的银行卡内资金非法占为己有的定性。实践中,对于通过扫描微信或者支付宝中的付款二维码，秘密地将与他人微信或者支付宝绑定的银行卡内资金非法占为己有的案件不时发生。关于此类案件的定性，实质上就是秘密占有他人绑定的银行卡内资金的性质，根据前述，以盗窃罪论处。与此相类似，对于秘密占有与他人“银联钱包”等平台绑定的银行卡内资金的行为，也应以盗窃罪论处。
如段某利用其本人及他人的身份信息,在“VV商户”（随行付）微信公众号平台注册段某等5个资金账户，并绑定相关银行卡账户。其在非法获得他人“银联钱包” APP内设定的付款二维码信息后，利用“VV商户”账户的扫码功能，采用扫描付款二维码的方法，将他人在“银联钱包”APP所绑定的银行卡内资金转至其控制的个人银行账户，获取资金7万余元。生效裁判认为，段某以非法占有为目的，采用刷取非法获得的他人付款二维码的方法，获得他人绑定的银行卡内资金，数额巨大，其行为构成盗窃罪。[9]该案中，段某虽然实施了骗取“VV商户”开通扫码支付功能、虚构商品交易事实等欺骗行为，但其利用非法获，取的付款二维码进行扫码交易，才是实现非法占有他人钱款最终目的的决定性行为，故本案应以行为人扫码转移他人银行卡内资金的行为性质来认定罪名。段某在他人不知情的情况下，擅自使用付款二维码扫码支付，获取他人绑定的银行卡内资金，其行为本质上是窃取他人钱款，被害人亦在不知情的情况下遭受财产损失，符合秘密窃取的特征，应当认定为盗窃罪。需要注意的是，付款二维码信息不属于信用卡信息资料，获取了他人的付款二维码信息并不意味着得到了他人的信用卡信息资料。事实上，本案中段某并未获取到他人的银行卡账号、密码等相关信用卡信息资料，也没有使用银行卡的具体行为，即其并未冒用他人信用卡，故其行为不构成信用卡诈骗罪。
（二）先绑卡再占有卡内资金型
1.盗窃、抢劫他人银行卡，并将该卡与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的定性。无论窃取的银行卡是储蓄卡还是信用卡并使用，都属于盗窃信用卡并使用的行为，依照刑法第196条第3款的规定，以盗窃罪定罪处罚。如陈某与被害人金某一起乘坐游轮至日本游玩，其间陈某窃取金某的农业银行卡，并将该卡与自己的微信绑定，后将卡内资金1.98万元分别转入4个不同的微信账号内，并为自己的手机充值100元，涉案金额共计1.99万元。生效裁判认为，陈某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。[10]本案中，陈某趁被害人不备窃得其银行卡，并利用事先掌握的被害人身份证号码、手机开机密码，在绑定微信的过程中获取验证码，从而顺利绑定银行卡，获取卡内资金。陈某秘密窃取他人银行卡，并将该卡与其微信绑定使用，符合“盗窃信用卡并使用”的行为特征，应以盗窃罪论处。其实，盗窃信用卡行为未必构成盗窃罪，但绑卡后秘密占有卡内资金的行为,系窃取他人财物，数额较大的，构成盗窃罪。
参考2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，即抢劫银行卡并使用、消费的认定为抢劫罪，实际使用、消费的数额为抢劫数额，对于抢劫他人银行卡，并将该卡与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的行为，也应以抢劫罪论处。事实上，抢劫信用卡行为本身即可构成抢劫罪，也是刑法评价的重点，之后绑卡并占有卡内资金的使用行为系劫卡行为的延续，应与抢劫行为作整体评价。
2.通过偷窥、骗取等方式获取他人银行卡卡号，并将该卡号与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的定性。对此，存在两种观点。第一种观点认为构成盗窃罪。主要理由为，单纯的绑定银行卡行为本身不会也没有导致转移被害人的财产，只有使用微信或者支付宝付款、转款的行为，才会侵害被害人的财产法益，但使用微信或者支付宝时并没有再使用银行卡的账号和密码，因而不构成信用卡诈骗罪，只能认定为盗窃罪。[11]第二种观点认为构成信用卡诈骗罪。主要理由为，银行卡卡号属于信用卡信息资料，不属于“盗窃信用卡并使用”中的有形信用卡，所以不能认定为盗窃罪。该行为实质上是一种冒用型信用卡诈骗，因而应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
对该问题的定性，第二种观点是主流，即根据司法解释的规定认定为信用卡诈骗罪。因为非法获取了他人的银行卡卡号，就非法获取了他人的信用卡信息资料，再通过支付平台使用的，属于冒用型信用卡诈骗。但笔者认为，根据前文论述，从系统思维角度，认定为盗窃罪可能更为合理。主要理由为：第一，将通过偷窥方式获取的银行卡卡号与微信、支付宝绑定并使用，与盗窃信用卡并在ATM机使用，并无实质区别，都是秘密窃取他人钱款的行为，定性为盗窃罪具有合理性。第二，相对于定性为盗窃罪的非法占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为来说，窃取银行卡卡号绑定并使用的社会危害性显然更重，因为其多了窃取银行卡卡号这一行为，所以适用较信用卡诈骗罪要重的罪名盗窃罪定罪处罚，更符合罪罚相当原则。第三，窃取银行卡卡号行为一般不构成犯罪，绑卡行为亦不构成犯罪，故只需评价后续取财行为的性质即非法占有绑定的卡内资金的性质。根据前述，这种行为当然是认定为盗窃罪。同样，骗取银行卡卡号及绑卡行为均不构成犯罪，而非法占有绑定的卡内资金的行为也属于盗窃，故对通过骗取方式获取他人银行卡卡号，并将该卡号与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的行为应认定为盗窃罪。
三、通过第三方支付平台冒名网贷的定罪思路
通过第三方支付平台冒名网贷，有的将此概括为“冒名网贷型”。如以正当手段获取他人手机，未经许可登录其支付宝，以其名义向蚂蚁“借呗”“花呗”等网络贷款平台申请贷款，并将所贷资金非法占为己有；抢劫他人手机，登录其支付宝，以其名义向网络贷款平台申请贷款，并将所贷资金非法占为己有；获取他人身份信息后，以其名义开通“借呗”“花呗”等网络贷款功能，继而冒名贷款并将所贷资金非法占为己有等。对上述问题，可以概括为两种类型予以分别论述，即擅自登录冒名网贷型和开通网贷功能并冒名网贷型。
（一）擅自登录冒名网贷型
1.擅自登录他人支付宝，以其名义向“借呗”“花呗”等网络贷款平台贷款，并将所贷资金非法占为己有的定性。根据前述，因此类获取他人账户的行为无须刑法评价，故此类案件的定性关键在于未经许可登录他人支付宝，使用他人网络贷款额度申请贷款，并将所贷资金非法占为己有的性质。对此争议较大，主要存在四种不同观点。
第一种观点认为构成盗窃罪。主要理由为，从“借呗”“花呗”中获取的资金实际上属于信贷资金，但对行为人而言，不必与相关金融机构建立直接沟通或者联系，进入该平台就可以获取。而且该“借款”系以他人名义取得并转至其支付平台账户，此时的资金属于他人第三方支付平台内的资金，故行为人通过输入账号、密码窃取他人第三方支付平台内的资金，利益受损人是他人，构成盗窃罪。[12]第二种观点认为构成贷款诈骗罪。主要理由为，“借呗”“花呗”只是借贷平台，从该平台获取的贷款来自于授信机构，具体来自于小额贷款公司等金融机构。行为人以非法占有为目的，以他人名义向“借呗”“花呗”申请贷款，实质就是骗取金融机构的贷款，成立贷款诈骗罪。[13]第三种观点认为构成合同诈骗罪。主要理由为，如向“借呗”“花呗”所借钱款来自小额贷款公司，虽小额贷款公司由地方金融监管部门批准设立，但不属于贷款诈骗罪中的“其他金融机构”，即冒用他人名义向“借呗”“花呗”申请贷款不能认定为贷款诈骗罪，但冒用他人名义向“借呗”“花呗”申请借款，需先阅知和同意借款协议，实质系冒用他人名义签订借款合同，从而通过“借呗”“花呗”骗取他人的授信资金，数额较大的，构成合同诈骗罪。[14]第四种观点认为可能成立信用卡诈骗罪。主要理由为，对于冒用他人名义从第三方支付平台中透支消费,而消费后不予归还资金的行为，因为第三方支付是信用卡支付的“延伸通道”，第三方支付平台中的透支消费功能与信用卡支付中的透支消费功能也并无本质区别，故此类案件在本质上是冒用他人信用卡进行恶意透支,应认定为冒用型信用卡诈骗罪。[15]
笔者认为，如果用户已经开通网络贷款功能，行为人冒用用户名义申请贷款，并将所贷资金占为己有的，应以盗窃罪论处。主要理由为：第一，从犯罪对象及侵害客体看，该行为真正侵害的是被冒用身份者对财产的占有，而非网络贷款平台对财产的占有，被害人是被冒用身份者。网络贷款平台依据接受的规范信息放贷，并无过错责任可言，无需承担财产损失。故准确认定财产犯罪的被害人，是正确定罪的关键所在。一方面，开通“借呗”“花呗”，系统会根据用户的资信情况给出不同的授信额度，用户可以在额度内申请贷款。事实上，就相当于用户办理了一张拥有一定授信额度的信用卡，并与支付宝绑定。用户根据协议规定，有审慎保管好手机和账号、支付密码的义务，而且只要输入支付密码和短信验证码，提供资金方就会提供贷款。除非提供资金方有过错，用户都要承担还本付息义务。如此，冒用用户名义申请网络贷款并将所贷资金占为己有的，实质上就是窃取了属于被害人的授信资金，用户属于被害人。因为系通过秘密手段获取属于被害人的资金，故为盗窃而非诈骗。另一方面，以向“借呗”借款为例，无论是谁申请的贷款，所贷资金都进入用户的账户，可能成为支付宝余额，也可能进入用户绑定的银行卡，也就是说这些资金归属于用户，处于用户的占有、控制之下。但此时违背用户的意愿，秘密地转走这些资金，无疑侵犯了用户的财产权益，属于盗窃而非诈骗。第二，从行为特征看，造成财产侵害的转款或者消费行为，均是在被冒用身份者不知情的情况下秘密实施的，符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。第三，从行为人的主观认知看，此类行为更符合窃取被害人财物的内心想法，而非从被害人处骗取财物。将此类行为认定为盗窃罪，更符合行为人的主观认知和社会公众的一般认知。第四，从罪刑均衡看，因盗窃罪的入罪数额标准远低于贷款诈骗罪和合同诈骗罪，将此类行为认定为盗窃罪，相较于贷款诈骗罪和合同诈骗罪而言，不会造成罪刑失衡和法律适用的盲区。而且，因为“借呗”“花呗”类似于信用卡（在无法律明确规定的情况下不能将“借呗”“花呗”认定为信用卡，故对冒名网贷行为不以信用卡诈骗罪论处），冒用用户名义申请网络贷款并将所贷资金占为己有的行为，同非法占有与用户的微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为具有同质性，以盗窃罪定性具有合理性。
2.非法获取他人支付宝账户后登录,以其名义向“借呗”“花呗”等网络贷款平台申请贷款，并将所贷资金非法占为己有的定性。如通过抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等手段获取他人手机后登录其支付宝，使用他人网贷额度申请贷款并占有所贷资金的性质。如前文所述，需要区分不同情形认定罪名，即一般情况下认定为抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪或者诈骗罪一罪。但是，如果的确是抢劫、抢夺、盗窃或者诈骗他人手机之后再起意使用他人网贷额度申请贷款并占有所贷资金的，则需对前后两个行为分别予以评价，可能构成两罪，即抢劫罪与盗窃罪或者抢夺罪与盗窃罪、诈骗罪与盗窃罪，也可能仅构成盗窃罪一罪。
需要注意的是，对于抢劫他人手机，当场要求报出支付宝支付密码，并以其名义向“借呗”“花呗”申请贷款的，此时，对抢劫手机行为当以抢劫罪论处。对于当场要求报出支付密码并向“借呗”“花呗”申请贷款，将所贷资金占为己有的，也应认定为抢劫罪，即对全案以抢劫罪论处。主要理由为：第一，他人被迫报出密码，意味着行为人在获取密码后即可以向“借呗”“花呗”成功贷款。第二，行为人逼迫他人报出密码后向“借呗”“花呗”获取钱款，于行为人而言，就是在形式上已征得他人“许可”，以他人名义先从“借呗”“花呗”获取钱款，再将这些所有权已经归属他人的钱款占为己有，并要求他人向“借呗”“花呗”所在公司承担还款责任；于他人而言，其报出了密码，意味着不仅知晓行为人将以其名义向“借呗”“花呗”贷款，而且还知晓行为人将非法占有其所贷资金。即对于涉案钱款，虽系向“借呗”“花呗”所借，但行为人意欲劫取的是所有权转化为他人的钱款，而他人也知道以其名义所贷资金最终将被行为人劫取。此类案件与强行要求他人向银行贷款，后将他人所贷资金非法占为己有的抢劫案件具有同质性。第三，如果将劫取手机行为评价为抢劫罪，而将强行要求报出密码并向“借呗”“花呗”贷款行为评价为其他犯罪，则人为地割裂了属于一个整体的抢劫行为，也不符合社会公众的一般认知。如胡某采用持刀威胁等方法向杨某索要钱款，逼迫杨某交出农业银行卡、工商银行卡各一张，并逼问取得相关密码后使用杨某手机进行“微粒贷”“借呗”、信用卡取现，在获取8万余元后转入上述两张银行卡内占为己有。生效裁判认为，胡某以非法占有为目的，以胁迫方法劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。[16]
（二）冒名开通网贷并冒名网贷型
实践中，对于行为人获取他人身份信息后，以他人名义开通“借呗”“花呗”等贷款功能，继而获取相关贷款的情形，正如在他人不知情的情况下，利用其身份信息以其名义申请贷款。此时若将被冒用者视为被害人，显然不合理。因为被冒用者没有去申请信用额度，就不存在其授信资金被他人非法占有的问题。上述情形属于假冒他人名义申请贷款，如何定性，要看被害单位是否属于金融机构，即所骗取的钱款是否来自于金融机构。如果所骗取的钱款来自于银行或者其他金融机构，数额较大的，以贷款诈骗罪论处。如果所骗取的钱款来自于小额贷款公司，虽小贷公司由地方金融监管部门批准设立后从事金融业务，但其不同于经国务院金融管理部门依法批准设立的金融机构，即并未取得金融许可证，也并非以金融机构名称注册成立，在法律上不能认定为金融机构。[17]即小额贷款公司不属于贷款诈骗罪中的“其他金融机构”，此时冒用他人名义向“借呗”“花呗”申请贷款的不能认定为贷款诈骗罪。但是，冒用他人名义向“借呗”“花呗”贷款，需阅知和点击同意相关协议，即需要签订借款合同，该行为既扰乱了市场秩序，也侵犯了相关公司的财产权利，数额较大的，可构成合同诈骗罪。
如程某和董某原系男女朋友关系，其间，董某以其本人名义办理了一张手机号码给程某使用。后程某在董某不知情的情况下，使用该手机号码及董某的身份信息注册了支付宝，开通了网络贷款功能，并在无还款来源保证的情况下，以董某名义通过“借呗”向江苏银行贷款，案发前尚有本金14万余元未归还。生效裁判认为，程某以非法占有为目的，冒用他人名义向银行申请贷款，数额较大，其行为构成贷款诈骗罪。[18]该案中，董某既未开通网络贷款功能也未申请贷款额度，不存在其授信资金被他人非法占有的问题。程某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，冒用董某名义申请贷款，致使银行产生错误认识而向其交付钱款，其行为侵犯了国家对银行贷款的管理制度和银行的财产权利，构成贷款诈骗罪。
当然，如果征得被害人同意后为其开通网络贷款功能，再以欺骗或者秘密方法，以其名义申请贷款并将所贷资金占为己有的，此时非法占有的是被害人的授信资金，应以诈骗罪或者盗窃罪论处。如陈某以有渠道可以帮助王某、孙某通过手机操作APP网贷赚钱为由，骗取王、孙二人的信任，获取二人的支付宝账号和密码、身份证、银行卡、手机验证码等信息后，开通“平安惠普”“中邮消金”等多个手机APP网贷平台，并申请贷款，在所贷资金到账后陆续通过支付宝、微信等渠道转至陈某名下账户，共骗取王某8万余元、孙某38万余元。生效裁判认为，陈某以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪。[19]
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
罗开卷，上海市第二中级人民法院审判委员会委员、刑事审判庭庭长、三级高级法官，法学博士、博士后。
[1] 参见刘宪权：《刑法学名师讲演录（分论）》（第3版），上海人民出版社2021年版，第533-534页。
[2] 绑定转移型中的“银行卡”包括储蓄卡和信用卡。但也有观点提出，绑定转移型中的“银行卡”为储蓄卡，不包括信用卡，对于绑定套现型即网络盗刷信用卡套现的属于冒用他人信用卡行为，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。参见李勇：《网络盗刷套现属冒用信用卡》，载《检察日报》2023年2月4日，第3版。
[3] 参见张明楷：《刑法学》（第6版下），法律出版社2021年版，第1252-1253页。
[4] 参见张超：《冒名注册支付宝账户并绑定信用卡套现的定性》，载《人民司法·案例》2018年第29期，第45页；王东：《利用微信转账方式窃取他人银行卡内资金行为的定性》，载《人民法院报》2016年9月8日，第6版。
[5] 参见罗开卷、舒平锋：《盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪》，载《人民司法·案例》2016年第35期，第4页。
[6] 参见张雷、肖霄：《民警利用职务之便套取当事人支付宝资金如何定性》，载《中国检察官》2021年第6期，第74页。
[7] 参见陈昶主编：《2021年上海法院案例精选》，上海人民出版社2022年版，第401-402页。
[8] 参见石美君：《骗取他人开通支付宝“亲密付”进而转账的定性》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第43页
[9] 参见金果：《扫描付款二维码转移财产构成盗窃罪》，载《人民司法·案例》2019年第20期，第25页。
[10] 参见峁荣华主编：《2018年上海法院案例精选》，上海人民出版社2020年版，第398-399页。
[11] 同前注[3]，第1253页。
[12] 参见陈洁、吴雷超：《冒用他人蚂蚁花呗构成盗窃罪》，载《人民司法·案例》2022年第2期，第41页。
[13] 参见郑永建、郭朝晖：《冒用他人支付宝账户骗取蚂蚁“借呗”贷款的定性》，载《人民法院报》2017年8月10日，第6版
[14] 参见罗开卷：《侵犯财产罪实务精解》，法律出版社2023年版，第317页。
[15] 同前注[1]，第534-535页。
[16] 同前注[14]，第319页。
[17] 参见陈岱松：《小额贷款公司法律支付研究——上海的实践与探索》，法律出版社2010年版，第154页。
[18] 详见上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115刑初4096号刑事判决书。
[19] 同前注[14]，第317页。
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