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【202403059】论行贿罪的若干问题——以刑法修正案（十二）的相关规定为中心
文/黎宏
作者单位：清华大学法学院
摘要：
刑法修正案（十二）对刑法第390条行贿罪的规定进行了重要修改。在对其理解过程中，必须注意“受贿行贿一起查”并不是行贿受贿同等处罚。为了将严惩行贿犯罪可能对企业的正常生产经营造成的影响降到最低限度，必须对行贿罪的相关规定进行合理解释。对“为谋取不正当利益”特别是“谋取竞争优势”的理解上，必须将谋取合法利益的排除在外；在从重处罚情节的理解上，必须注意定罪情节与法定刑升格情节的竞合，以及七类从重情节之间的相互交叉问题；在行贿罪从宽处罚的特殊规定的问题上，“被追诉前”就是“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”；对于行贿人在被追诉前主动交代自己的行贿行为的，视情况既可以作为自首，又可以作为立功对待。对刑法第390条第3款后段所规定减免处罚的条件，应当重新理解，即“犯罪较轻的”不是选择条件，而是必备条件。
期刊栏目：法学论坛
关键词：刑法修正案（十二） 行贿罪 从重处罚情节 从宽处罚特殊规定
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过的刑法修正案（十二）主要涉及两部分内容，一是惩治民营企业内部腐败犯罪，另一方面，就是加强惩治行贿犯罪。特别是有关行贿犯罪的修改，是在刑法修正案（九）修改行贿犯罪的基础上的又一次重要修改。目的是进一步加强对相关贿赂犯罪的惩治。修改的主要内容，是根据党中央有关重点查处行贿案件的部署要求，将一些严重行贿情形规定为从重处罚情节，以避免当前司法实践中大量出现的对严重行贿案件不予追究刑事责任的情形，同时，考虑到行贿受贿犯罪的实际情况，对行贿犯罪的法定刑进行适当调整和完善，从而体现党的十九大、二十大提出“坚持受贿行贿一起查”，党的二十届中央纪委二次全会提出“进一步健全完善惩治行贿的法律法规”的精神。
我国迄今为止的立法和司法实践中，一直存在“重受贿，轻行贿”的现象。[1]因为，社会的一般观念认为，受贿是侵犯公职人员职务公正性或者不可收买性的犯罪，属于具有国家机关工作人员身份的人才能实施的身份犯，而行贿则是任何人都能实施的非身份犯，其不能直接侵害公职人员职务行为的廉洁性，只能通过具有国家工作人员身份的人间接影响，因此，受贿的社会危害性大于行贿。同时，此一阶段的刑事政策虽然有重视打击行贿行为的倾向，但更多是把打击行贿作为突破受贿大案、要案的从属性、服务性手段，即通过向行贿人宣示从宽的政策来寻找受贿案件的突破口，即以“宽宥行贿”方式实现“查处受贿”的目的。[2]
2012年11月，党的十八大报告提出，要坚持中国特色反腐倡廉道路，明确要求注重源头治理，强调对贪腐的零容忍。特别是2017年10月，党的十九大报告明确提出腐败是我们党面临的最大威胁，要深化标本兼治，坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，“坚持受贿行贿一起查”。之后，“重受贿，轻行贿”的形势发生了根本性的变化。2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，2022年12月，最高检印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》，明确强调要在“一起查”的主基调之下，加大惩治行贿犯罪的力度。刑法修正案（十二）对于现行刑法中行贿犯罪的修改完善，正是在此大背景之下实施的。
需要注意的是，“受贿行贿一起查”并不意味着二者要同等处罚。正如先有鸡还是先有蛋的争议历久弥新一样，行贿与受贿之间，究竟何者为因、何者为果，迄今仍无定论。从理性人的角度来讲，公民在纳税之后，没有人在与公务机关打交道时会愿意付出额外成本。反过来说，如果依靠国家俸禄维护体面生活的国家公职人员都拒绝受贿，行贿也不会有市场。在缺乏实证研究的情况下，将行贿视为受贿乃至腐败的原因是缺乏根据的。[3]特别是，从现实来看，我国目前行贿犯罪的主体，主要是民营企业家，[4]在此大背景之下，严惩行贿，一定程度上会挫伤民营企业家的积极性，也不利于贯彻落实中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中提出的“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的精神。
本文认为，在坚持犯罪必须被查的大原则之下，必须合理妥当地理解刑法修正案（十二）中有关行贿犯罪的相关规定，探讨如何将严惩行贿犯罪所可能对企业的正常生产经营造成的影响降到最低限度，就成为“受贿行贿一起查”背景之下的极具现实意义的课题。基于这种问题意识，以下就刑法修正案(十二)第5条中行贿罪的相关规定，特别是具有争议的“为他人谋取不正当利益”、行贿罪的“从重处罚”情节、行贿罪从宽处罚特殊规定等问题，进行探讨。
一、“为谋取不正当利益”
成立行贿罪，行为人主观上必须具有“为谋取不正当利益”的目的，这可以说是我国刑法中行贿罪规定的一个特色。《联合国反腐败公约》以及其他国家刑法中，均没有将“谋取不正当利益”作为行贿罪的成立要件，[5]只是关注行贿行为对公职人员职务行为不可收买性或者公正性的损害和影响。有人认为，“为谋取不正当利益”的存在，一定程度上会导致打击贿赂犯罪时“重受贿、轻行贿”的司法适用难题，因此，提出修改这一要件，将其限定为“为谋取利益”即可，如此便可将即便是“为谋取正当利益”的行为，也认定为行贿罪。[6]另据参与起草本次修法的工作人员介绍，本次修法过程中，有人建议，删去行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件，认为利益正当与否实践中难以界定，影响对行贿罪的查处，通过删除该要件可以实现加大惩治行贿的目的。[7]
但立法者考虑到，行贿的入刑范围要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况，不宜过宽；目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定，实践中已不构成太大障碍，其不是导致实践中对行贿犯罪惩处偏弱的原因，故本次修正案中没有采纳上述建议。[8]
本文赞成上述立法者的做法，认为在行贿罪中维持“为谋取不正当利益”的要求，有其现实意义。一方面，从理性人的角度来看，人们或许愿意为获得不确定的利益而支付对价，但面对一种必然获得的确定利益，没有人愿意支付不必要的额外对价。行为人之所以以行贿这种不合常理的方式来获取，不是不正当利益，就是有难言之隐的利益，故不得不额外地付出成本。但是，在行为人在获取其本应获得利益，但却无法正常获得，只能以不合法的行贿手段获得的时候，就属于行为人没有期待可能性的场合。此时，没有必要将这种行为作为犯罪处理。因为，法律不能强人所难；另一方面，并非所有的国际公约都不考虑行贿目的或者动机问题。如著名的美国《反海外腐败法》中将对外国公务员的支付分为两类：一类是所谓“腐败性支付”(corrupt payment)，其目的是诱导该公务员滥用或者偏离其职权，从而获得某些合同、特权等；另一类是所谓“加速或者润滑性支付”(facilitating or expediting payment)，如为了加快货物的通关速度而向海关官员支付的费用，或者为了足够的警力保护而向有关机关支付的费用，其目的仅仅在于使外国政府官员加快其工作速度。不同的是，前者是非法的，后者是合法的。[9]同样，《经合组织条约》（“OECD防止向外国公务员行贿条约”）第1条将向外国公务员行贿作为了缔约国的义务，但在该条的注释当中，又指出支付“润滑费”的“目的在于取得或者维持商业交易或者其他利益”的话，就不符合该罪的构成要件。日本学者森下忠认为，这一规定，实际上是基于广阔的国际视野和健全的社会常识而做的规定。[10]实际上，在日本、德国之类的没有将“为谋取不当利益”作为行贿罪构成要件的国家中，也是通过个案情况，间接承认这一要素的。如在德国，行为人向公职人员就其正常职务行为给予利益的，按照德国刑法第333条，处3年以下自由刑或者罚金刑；但如果是就违反公职人员正常职务行为而提供利益，按照该法第334条，就要处以3个月以上5年以下自由刑。在日本，企业从业人员向外国公务员行贿的场合，日本法院不是以刑法，而是以《不正当竞争法》对该企业和个人进行处罚，但要求在证据上必须达到能够“排除合理怀疑的程度”，这种证明要求，对于和多数国家并没有签订司法合作协议的日本来说，很难实现；同时，即便行为或者结果发生在签订有司法合作协议的国家，能够取得确实证据，但还要求采用“双罚原则”，即除了日本处罚之外，行贿行为发生地国的法律，对于该种行为也要予以处罚。但同时满足这两种要求的场合，比较罕见。[11]换言之，日本尽管刑法中对行贿罪，没有“为谋取不正当利益”的要件要求，但实际上，为谋取正当利益场合的行贿，也几乎是不处罚的。如此说来，以国外法律没有规定为由，说明我国的行贿罪中应当取消“为谋取不正当利益”的构成要件，其理由并不足取。
按照我国相关司法解释，所谓“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。[12]正如参与《刑法修正案（十二）》起草工作的人所言，因为司法解释逐渐扩大了“谋取不正当利益”的范围，理论上肯定“谋取正当利益”的空间已经非常狭小，故司法实践中最后依据“为谋取正当利益”而判定某行为无罪的情形极为罕见。但这种罕见情形的背后，存在着严重的对“不正当利益”的误解甚至曲解。
这一点，在“任某某行贿案一审判决”中，有明显体现。检察院指控，被告人任某某通过时任聊城市政府副秘书长胡某，给东阿县交通运输局打招呼，帮助李某讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元的行为构成行贿罪。但一审法院对此起诉意见未予认定。理由是，被告人任某某通过胡某打招呼要的是东阿交通局欠李某的修路款，利益的本身是合法的，任某某把李某给付的6万元原封不动的转交给胡某，也未获得任何利益。判决生效之后，聊城市人民检察院依照审判监督程序提起抗诉。后聊城市中级法院指令一审法院再审。一审法院再审后认为，虽然李某要的修路款本身是合法的利益，任某某也未获得任何利益，但是任某某通过不正当的方式、方法为他人要回修路款，违背了公平、公正原则，符合刑法第389条规定的“……在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，……以行贿论处”以及2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“行贿解释”）第12条“行贿犯罪中的’谋取不正当利益’是指……要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的规定，故认定原审被告人任某某的该行为构成行贿罪。[13]二审法院之所以改判，是因为任某某所谋取的利益本身并不是不正当利益，但其采用了向相关人员提供财物，请其打招呼的方式，在同为索要修路款的众多平等主体中谋取了竞争优势，违背了公平、公正原则，故仍然要构成行贿罪。换言之，被告人所谋取的利益本身是正当的，但所采取的手段不正当，故该利益就成了不正当利益。
我认为，上述判决书中有关“不正当利益”的理解值得商榷。一方面，其在认定“不正当利益”的说理上存在重大缺陷。刑法第389条并没有规定何谓“不正当利益”，“行贿解释”第12条的规定当中也无法推导出讨要工程款的行为是“谋取不正当利益”。相反地，按照《建筑法》第18条（发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项）和《民法典》第807条（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款）的规定，反而能够得出本案中被告人任某某所谋取的是正当利益的结论来。因为，本案中，任某某帮助李某所讨要的工程欠款系李某所应得的合法的到期债权，并非“不正当利益”；另一方面，即便说行贿罪中“不正当利益”包括可能破坏公平竞争秩序的利益，[14]但并非一切伴随有通过交付金钱请求对方履行义务而得到的利益都是“不正当利益”。对按照有关规定应当得到的利益如公民个人所应得的报酬、工资，符合条件的结婚登记，或者符合审批条件的营业执照，行为人在获得的过程中，出于某种考虑，即便实施了某种不正当手段（如送钱催促对方快点办），也不能认定为“不正当利益”。因为，这些利益本身就是公民应当得到的、确定无疑的合法利益，具有明显的确定属性；“谋取竞争优势”是一个中性用语，任何人参与竞争性活动，都要谋取竞争优势，这一用语本身并不能给“谋取不正当利益”之“不正当”提供有效解释。对于没有明确的归属，必须通过竞争手段才能取得的利益，如必须通过竞聘获得的岗位、职位，必须通过招投标方式获得的建筑工程等充满不确定性的利益，则必须考虑行为人所使用的手段的妥当性。这种利益，虽说符合条件的行为人可能获取，但在数人竞争的场合，符合条件的人并不一定能够获取，充满不确定性。此种场合下，行为人通过给予主管人员财物或者其他好处的手段获得竞争优势的话，可以说该手段破坏了公平竞争秩序，由此而得到的竞争优势本身就可以成为“不正当利益”。
从这种理解来看，“任某某行贿案”中检察机关的抗诉理由是值得商榷的。在该案中，检察机关的抗诉理由是，“任某某找到时任聊城市政府副秘书长的胡某某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中，谋取到了竞争优势”。这种抗诉理由没有道理。因为，被告人任某某所帮助讨要的工程款是李某对东阿县交通局享有的到期的合法债权，该债权与其他平等主体对东阿县交通局享有的到期债权同时存在，并且并非相互排斥，即李某的债权得到实现并不能免除东阿县交通局对其他债权人的支付义务。任某某通过胡某某给东阿县交通局打招呼催要债务的行为，在实质上没有损害其他平等主体的合法利益，亦不影响他人合法债权的实现。换言之，任某某的行为，并没有为李某在讨要工程款的过程中获得竞争性优势，其他人对东阿县交通局享有的到期的合法债权，并不会因为李某的工程款的到手而丧失或者减损。何来谋取“不正当利益”之说呢？
二、“从重处罚”情节
刑法修正案（十二）第五条对刑法第390条行贿罪的重大修改之一，就是专门增设了以下七种从重处罚情节：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。上述从重处罚情节的增设，不仅表明对行贿罪量刑上要从重，更在立法上进一步明确了党中央确定重点查处的七种行贿类型。
只是，在上述从重处罚情节的适用上，还有若干需要注意之处：
一是定罪情节与法定刑升格情节竞合场合的处理问题。如上所述，刑法修正案（十二）第5条第2款将多次或者向多人行贿等情节规定为对所有的行贿罪均适用的“从重处罚情节”。但是，我国刑法第390条就行贿罪规定有三个法定刑档次，或者说三种行贿罪。其中，第一个档次是情节一般的行贿罪，其也是入罪档次。按照此前的2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年“两高”“贪污贿赂解释”）第7条第1款，只有为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿3万元以上的，才属于“数额较大”，构成受贿罪（解释第七条）；行贿数额虽然在1万元以上不满3万元，但具有“将违法所得用于行贿”等六种情节之一的话，也应当依照刑法第39。条的规定，以行贿罪追究刑事责任（解释第七条第二款）。在此，“将违法所得用于行贿”等情节被用作为了定罪情节。[15]由此而来的问题是，在情节一般的行贿罪的场合，“将违法所得用于行贿”等情节被用作为入罪（定罪）情节之后，还能像刑法修正案（十二）第5条所规定的一样，将其还作为从重处罚的量刑情节吗？
如行为人甲将受贿所得2万元用于行贿的场合，行为人“将违法所得用于行贿的”场合，按照2016年“两高”“贪污贿赂解释”的话，就应当依照刑法第390条的规定，以行贿罪追究刑事责任。但是，按照刑法修正案（十二）第5条的规定，由于“将违法所得用于行贿”是一个从重处罚情节，在此相互矛盾的规定之下，就有可能出现由于行贿数额只有2万元，而“将违法所得用于行贿”只是一个法定的从重处罚情节，因而无法适用于将受贿所得的2万元用于行贿的场合，最终使得上述行贿行为无法入罪。这种做法，不仅不符合“受贿行贿一起查”的重大政策的初衷，也不符合刑法修正案（十二）加大对行贿罪的处罚力度的本意。
本文认为，尽管刑法修正案（十二）将“将违法所得用于行贿”等七种情节规定为了量刑上的从重处罚情节，但这并不影响其作为情节一般的行贿罪的入罪即定罪情节。入罪即定罪情节和从重处罚的量刑情节，本质上并不冲突。任何行为，主要是因为对法益的侵害或者威胁达到一定的严重程度，才被入罪的，同样，任何侵害或者威胁法益的行为，也主要是因为达到一定的严重程度，才被升格法定刑，提高对其处罚力度的。这一点，在我国刑法中具有鲜明的体现。我国刑法第13条有关犯罪的定义中明确规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这就表明，在我国刑法中，判断行为有无社会危害性及其大小的主要依据是一样的，即社会危害性的程度，而这种程度主要是通过具体情节显现出来。情节严重到一定程度的，成立犯罪，相反地，情节显著轻微，危害不大的，就不构成犯罪。行为的社会危害性的有无和大小都是通过行为及其伴随情节所体现出来的，其不仅影响定罪，也影响量刑。这一点，在我国刑法分则的具体犯罪条款中，更有清晰的体现。[16]因此，认为将“将违法所得用于行贿”规定为从重处罚的量刑情节之后，就不得被作为刑法第390条规定的行贿罪入罪情节的观点，是值得商榷的。
但要注意的是，在上述法定的从宽处罚情节，被司法解释认定为特定场合下的入罪情节之后，就不得再次被作为量刑情节适用。从“不得重复评价”原则，即刑法中的某一个法定情节，不得既被用作定罪情节又被用作量刑情节的立场来看，如果某法定情节可同时用作为定罪情节和量刑情节，必须依据不同场合判断其性质，不得使其同时发挥定罪和量刑的双重作用；同时，从重处罚以行为人的行贿行为构成犯罪为前提，在行为人的行为不构成犯罪的场合，就谈不上处罚的问题，更不存在从重处罚了。因此，在上述场合，行为人行贿2万元，不符合“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元上的，应当依照刑法第390条的规定以行贿罪追究刑事责任”的规定，不构成行贿罪，不存在要从重处罚的前提，因此，此时的“将这笔受贿款用于行贿”不可能是从重处罚情节，只能作为2016年“两高”“贪污贿赂解释”第7条第2款“行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的（将违法所得用于行贿的），应当依照刑法第390条的规定以行贿罪追究刑事责任”场合的入罪情节。换言之，甲将受贿所得2万元用于行贿的场合，只能作为定罪情节，而不得作用从重处罚的量刑情节。
二是七类情节之间的相互交叉问题。刑法修正案（十二）第5条所规定的七类从重处罚情节，是从不同角度作出的规定，相互间可能会存在有所交叉的情况。如，国家工作人员为谋取职务、职级晋升、调整而行贿的场合，就存在第2项“国家工作人员行贿的”与第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”之间的交叉。此种场合下，只是存在一个行为，即行为人出于为谋取职务等的目的而行贿，并不存在两个行为，因此，将其作为两个从重处罚情节加以双重从重处罚，显然是不合适的，只须作为一个从重处罚情节即“国家工作人员行贿的”即可。第5项规定“对监察、行政执法、司法工作人员行贿”中的“行政执法”与第6项规定即“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿”之间也存在具体领域的重合。但是，如果对这两项进行限定解释，这种重合是能够避免的。即将第5项限定解释为，其所针对的是，行为人的行贿使得监察部门、行政执法部门、司法部门的工作人员在相关执纪执法以及司法过程中，进行不公正处理，即行贿本身就是干涉案件的公正处理，相反地，第6项当中，除了行贿之外，还规定有“实施违法犯罪活动”，这样就可以将其理解为行贿之外，还伴随有其他违法行为。详言之，在第6项规定当中，行为人除了行贿之外，还伴随有“实施违法犯罪活动”的行为，因此，要在一般的行贿行为之上，从重处罚。如此说来，对第6项可以限定为，其是针对行为人在生态环境、财政金融、食品药品、医疗等领域为了获得相关项目或者在竞争中取得优势地位而行贿，使得对方从事违法犯罪活动的情形而言的。如行为人在环保领域行贿，使得对方在为其违法中标而提供了帮助，或者在为其办理《危险废物经营许可证》，在生产经营等方面提供了帮助；在财政金融领域行贿，使得对方为其获取不符合条件的优惠贷款而提供了帮助；在医疗领域行贿，使得对方为其获取对方所在医院长期使用本单位医疗器材、医药产品方面提供了帮助等，都是其适例。这种从重处罚，类似于国外刑法中的“加重受贿”犯罪。日本刑法第197条之3规定，公务员或者仲裁人犯受贿罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为，就不是仅仅处以5年以下有期徒刑的受贿罪，而是要处以1年以上有期徒刑的加重受贿罪。如此说来，如果行为人在上述领域当中，具有行贿行为，但行贿的结果，并未导致有关人员的违法犯罪结果（如在生态环保等特殊领域实施行贿，但并未导致对方实施违法犯罪的），就只能以行贿罪的通常刑罚处罚，而不能从重处罚。
三、行贿罪从宽处罚的特殊规定
刑法修正案（十二）第5条第3款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这便是所谓行贿罪从宽处罚特殊规定。和原刑法第390条第2款相比，本规定除了从第2款变为了第3款之外，另外，就是将该款“对侦破重大案件起关键作用”修改为“对调查突破重大案件起关键作用”。
关于本特殊规定的适用，尽管“行贿解释”对其有详细的说明，但是，在具体应用当中，对于何谓“被追诉前”、“主动交代”“重大立功”等还是存在一些争议问题。以下分别说明：
（一）“被追诉前”
从刑法修正案（十二）的相关规定来看，行贿人只有在“被追诉前”主动交代行贿行为的，就可以享受从宽处理的特殊待遇。按照“行贿解释”第13条，所谓被追诉前，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。但是，2018年《监察法》实施之后，行贿罪改由监察机关立案调查，检察机关对行贿罪已不存在刑事立案、侦查权。在此背景下，“被追诉前”该如何理解，产生了争议。
有说认为，被“被追诉前”就是“在检察机关提起公诉前”[17]。理由是，监察立案和刑事立案的性质完全不同，不能按照上述“行贿解释”第13条来理解“被追诉前”的含义，应当参照刑法第383第3款的规定，将“被追诉前”理解为“在提起公诉前”，以便于更充分地利用行贿人配合指证受贿人。但是，以刑法第383条有关贪污罪的处罚规定来类比刑法第390条行贿罪的特殊规定，是不是合适，本身就值得探讨。刑法第383条第3款是针对贪污罪犯自身认罪认罚而从宽处罚的规定，其目的是为了让贪污分子“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”与“避免、减少损害结果的发生”，即积极认识到自己的行为给国家、社会造成损失，并主动减少自身的行为所造成的损失，以实际行动显现其主观恶性的降低和减少，某种意义上讲，具有和准自首和立功类似的一面。但是，刑法第390条第3款是针对行贿罪犯这种主要是作为受贿犯罪的证人而做的从宽处罚特殊规定，其目的除了让行贿人自身进行主观上的反省之外，更主要的还是，通过主动交代行为人自身的行贿行为，查证作为其对向犯的国家工作人员的受贿犯罪事实，所发挥的主要是证人的作用。因此，行贿人越是在比较早的阶段上主动交代自己的行贿事实，就越能为监察机关尽快查清国家工作人员的受贿犯罪事实提供方便。这种立法目的上的不同，使得难以简单地对刑法第390条和第383条进行类比适用。
另有见解认为，仍然应当将人民检察院审查起诉作为“被追诉”的时间节点。[18]这种观点的出发点是监察调查不同于检察机关的刑事立案。检察机关一旦进行刑事立案，就意味着开启了刑事追诉之门，而监察机关的监察立案不具有这一效果。[19]因此，刑法第390条第3款中的“被追诉前”，应当是指检察机关对监察机关移送来的案件进行独立审查之后，决定作出起诉的时间节点。这种观点看似和“行贿解释”中的规定一致，但实际上并不尽然。尽管2018年《监察法》的出台，对职务犯罪的查办产生了巨大影响，职务犯罪的侦查权实现了由检察机关向监察机关的转移，但就行贿罪而言，也仅仅是以监察机关的调查程序取代了原来的检察机关的侦查程序，行贿案件的侦查，从过去的检察机关立案侦查变为了现在的由监察机关进行立案调查。监察立案，按照监察法第39条规定，存在职务违法或者职务犯罪的事实，需要追究法律责任，监察机关就必须按照规定的权限和程序办理立案手续，予以立案审查，和原来所理解的由检察机关对行贿人的刑事立案并没有本质上的差别。[20]如此说来，在刑法第390条第3款所规定的行贿罪从宽处罚特殊规定的时间节点上，为何要做如此悬殊的区分呢？特别是，监察委的设置本就为了肃清风纪，对违法行为及犯罪行为严肃处理，将“被追诉”的时间节点后置为检察院审查起诉立案，则意味着，行贿人在监察调查阶段上可以不主动交代行贿行为，而等到案件被移送到检察院审查决定起诉阶段之后即可。这种见解的不足，和上述认为被“被追诉前”就是“在提起公诉前”的缺陷如出一辄O
实务中的理解认为，“被追诉前”就是“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”。[21]本文支持这种见解。一方面，刑法第390条第3款对行贿人的从宽处罚特殊规定，主要是考虑到行贿受贿具有对向犯类型的共同犯罪的特点，利用“囚徒困境”的模式，瓦解二者之间的攻守同盟关系，进而加速案件的侦破调查。行贿人如果在谈话、函询、讯问甚至被采取留置措施的立案调查阶段，仍然不主动交代其行贿行为，则上述从宽处罚特殊规定的宗旨难以实现。另一方面，在“坚持受贿行贿一起查”的重要政策之下，将“被追诉”理解得太靠后也不合适。因为，上述从宽处罚特殊规定，客观上也有对行贿人网开一面，导致“重受贿而轻行贿”的结局。在行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因的背景下，如果一定要拘泥于检察机关的刑事立案和监察机关的监察立案的差别，认为390条第3款中的“被追诉前”仍然是检察机关的“审查起诉前”或者“提起公诉前”，就无法实现“坚持受贿行贿一起查”重要政策的初衷。
何谓“立案调查前”，有必要进一步说明。按照我国监察法第36条的规定，监察机关的工作机制为问题线索处置、立案调查、案件审理三个阶段。如果说“被追诉前”就是监察机关对行贿人的行贿行为“立案调查前”的话，那么，“被追诉前”就仅只限定于“问题线索处置阶段”，这显然和刑法第390条第3款的主旨不符。实际上，行贿罪中的从宽处罚特殊规定当中，内含有刑法第67条自首的内容，只不过其成立条件比自首更为宽缓而已。[22]并且，刑法第67条第2款还规定有被采取强制措施的犯罪嫌疑人等如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论的准自首制度。从此意义上讲，将刑法第390条第3款中的“立案前”理解为“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”，可能会因为其语焉不详而缩小行贿罪从宽处罚特殊规定的适用范围之虞。
本文认为，在监察机关进行“问题线索处置阶段”上主动交代行贿行为的就不用说了，在纪检监察机关谈话函询过程中，行贿人主动交代行贿行为的，也能适用行贿从宽处罚特殊规定；甚至在监察机关对行贿人采取留置措施后的立案调查阶段，行贿人主动交代纪检监察机关未掌握的本人行贿行为的，比照刑法第67条第2款的准自首规定，也可以认定为行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的体现。如此说来，刑法第390条第3款所规定“被追诉前”，应当是指“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前，包括立案调查的阶段”的整个阶段。
（二）“主动交代”
适用行贿罪从宽处罚特殊规定的条件，依照刑法第390条第3款的规定，除了要求行贿人是“在被追诉前”之外，还要求行贿人“主动交代行贿行为”。但何谓“主动交代”，特别是行贿人所交代的是否必须属于办案机关尚未掌握的行贿事实，理论和实务当中，存在重大分歧。
第一种观点认为，在受贿人被办案机关立案侦查，在对其受贿行为调查或侦查过程中，行贿人作为证人配合调查，此期间主动交代的行贿事实，是办案机关已经掌握的犯罪事实，不能认定为“主动交代”。因为行贿、受贿是对合犯，受贿人如果供述在先，说明作为共犯的行贿人的行贿事实已经有证据证明，其交代只能是被动进行。[23]审判实践中，有案例采用这种观点。如在“被告单位成都A科技有限责任公司、被告人王某单位行贿案”中，判决认为，在检察机关已经掌握王某向刘瑞扬行贿线索并指定管辖的情况下，王某接受调查时供述上述事实不属于“在被追诉前主动交待行贿行为。[24]
相反地，第二种观点则认为，是否“主动”反映的是行为人的主观意愿，只需借助与行为人主观意愿相关的客观事实判断即可，不必考虑办案机关是否已经掌握。因此，只要行贿人在被追诉前如实供述相关犯罪的，即为“主动交代”。[25]也有案例持这种观点。如在袁某行贿案指导案例（刑事审判参考第787号案例）[26]中，被告人袁某在配合检察机关调查受贿人刘某某问题时，交代了向其行贿的事实，被法院认定符合刑法第390条第2款规定的情形。对此，案例评析认为，行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案时，即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前“主动交代”行贿行为。
确实，从行贿罪和受贿罪是对合犯，一旦确认受贿人构成犯罪，则行贿人原则上也要构成行贿罪的角度来看，在办案机关已经掌握受贿人受贿事实的情况下，行贿人在配合调查或者作为证人期间对其行贿行为的交代，就不好说是“主动交代”了，这是不容否认的事实。但是否据此就可以说，行贿罪从宽处罚特殊规定中的“主动交代”只有在主动交代办案机关所未掌握的事实的场合，才能被认定为“主动交代”呢？答案是否定的。
首先，上述见解并无法律上的根据。从刑法规定的角度来看，明文将供述“司法机关还未掌握”的本人其他罪行作为对行为人从宽处罚条件的，只有刑法第67条第2款有关准自首的规定。之所以这么规定，主要是因为，准自首的主体是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在服刑的罪犯”，他们在“如实供述”本人罪行的时候，已经失去了成立一般自首的最为重要的前提条件即“自动投案”，并且，他们之所以失去成立一般自首的前提条件，主要是因为其“罪行”已经为司法机关所掌握。在此情形下，他们要享受从宽处罚的优遇，只有一个条件，就是必须“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。而就刑法第390条第3款所规定的从宽处罚的特殊规定来看，行贿人在被追诉之前，可能还是自由人，在符合一定条件的情况下，可以享受一般自首的待遇，对其不必提出如此苛刻的要求——供述交代“司法机关还未掌握”行贿行为。
其次，行贿人在向有关机关主动交代自己的行贿行为时，对于其所交代的事实是不是已经为办案机关所掌握，多大程度上被掌握，并不知晓。如果以行贿人所交代事实是否为有关机关已经掌握，作为判断是否“主动交代”的标准，不仅会影响行贿人主动交代的积极性，也必然会导致司法机关在行贿罪从宽处罚特殊规定适用上的随意性，背离刑法第390条第3款规定“分化瓦解贿赂犯罪分子，严厉惩罚受贿犯罪”的初衷。
最后，即便行贿人主动交代的是已经为办案机关所掌握的行贿事实，也还是有助于对贿赂犯罪的查处。正如有的学者所指出的，孤证不能定案。贿赂犯罪中，即便有受贿人的供述，但还是难以达到定罪所要求的证据确实充分的程度；特别是在受贿者翻供的场合，行贿人所“如实交代”的本人的“行贿行为”，对于认定受贿人的犯罪来说，就具有了重要意义。[27]实践当中，也是这么理解的。如在指导案例第787号“袁某行贿案”中认为，法院认为，行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代（承认）向他人行贿的事实，亦应属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。[28]
理论上之所以出现上述争议，恐怕主要还是对刑法第390条第3款行贿罪从宽处罚特殊规定的性质，存在不同理解。从刑法第390条第3款规定前段来看，说其相当于刑法第67条自首并无不可，因为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”中，既能涵盖“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的内容，也能包括“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的内容。但从刑法第390条第3款规定后段“对侦破犯罪起关键作用，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定来看，和刑法第68条立功几乎没有两样。也正因如此，主流观点将刑法第390条第3款行贿罪从宽处罚特殊条款看作为了刑法第68条所规定的立功。如有学说认为，贿赂犯罪隐蔽性强，取证难度大，行贿人主动交代行贿行为，实际上是对受贿人的检举揭发，属于立功表现。[29]
自首和立功是我国刑法中两种重要的从宽处罚情节。二者的差别在于，一是理念不同。立功主要是基于行为是否“有利于国家和社会”的功利主义的考虑而设置的，行为客观上只要对国家和社会有利，能够节约司法资源、提高司法效率，就足以认可，和犯罪分子主观上是否具有悔悟之情、改悔之心没有多大关系；二是成立条件不同，相对于自首而言，立功的成立条件就应当比较缓和一些：只要犯罪分子向司法机关提供了司法机关尚未掌握的、有利于侦破其他案件的线索或者做出了其他有利于国家和社会的贡献，就应当符合立功的行为条件，而不管该线索的获得方式，或者行为人在实施该行为时出于什么动机；三是从宽幅度不同。自首的场合，行为人只有在犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行，且犯罪较轻的场合，才可以免除处罚，而在立功的场合，行为人有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。由于犯罪较轻是行为人先前已经具有的先决条件，行为人自首之后，无论怎么努力，也不可能在事后变更先前已经犯罪的客观事实，因此，相较于行为人通过事后努力就能实现的“重大立功表现”而言，自首的从宽幅度更小一些。如此说来，将刑法第390条第3款到底偏重行贿人自首的一面，还是偏重其立功的一面，对于行贿人的处罚而言，具有重要意义。
本文认为，行贿罪从宽处罚特别规定，是一种既不同于自首，又不同于立功的特别规定，是在传统的重点惩治受贿，对行贿犯罪予以从宽处理理念之下，结合了自首和立功从宽处罚制度的精髓，意图对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为予以最为全面优惠的特殊规定。其中，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”，吸收了刑法总则中自首规定的内容；“对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，吸收了刑法总则中立功规定的内容。这种特殊从宽规定，既可以解除行贿人如果供述犯罪，就是自投罗网的后顾之忧，又可以突破贿赂犯罪通常是“一对一”进行，较为隐蔽，物证、书证较少，难以查实的难题，具有重要的现实意义。由此说来，对于行贿人在被追诉前主动交代自己的行贿行为的，视情况既可以作为自首，又可以作为立功对待。只要有利于行贿人主动交代行贿行为，到底是自首还是立功，就其性质而言，无关紧要。
实际上，就行贿罪和受贿罪这种具有对向犯性质的犯罪类型而言，一方主动交代自己犯罪行为的场合，其到底是“如实供述自己的罪行”还是“揭发他人犯罪行为”，界限并不一定清楚。如2014年法院在针对
X涉嫌贪污、受贿等一案的审理中，嫌疑人
X又自首了行贿罪。法院就把X归案后自首的行贿行为认定为揭发他人的犯罪行为，从而判定其具有重大立功表现，且赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从宽处罚情节，依法对其数罪并罚。上述案例中，X归案后自首的行贿行为，构成立功，同时检察机关追加起诉为行贿罪。可见，X的重大立功表现，应是其在被采取强制措施之后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行即行贿罪，其中必然牵涉到作为其行贿行为的组成内容，即作为行贿对象的受贿人的受贿事实。对此，司法机关将其认定为了“犯罪分子有揭发他人犯罪行为”的重大立功表现，并进行了从宽处理。换言之，司法机关对X被采取强制措施之后，如实供述自己行贿行为的事实进行了双重评价，既属于供述自己罪行的自首或者坦白，又属于揭发他人罪行的立功。学界一般认为，这种做法有助于加大行贿人供述、揭发的积极性，有利于打击更为严重的受贿犯罪。
本文支持上述判决结论。实际上，就行贿、受贿这种双方必须同时具备才能构成的犯罪而言，其本质上是共同犯罪。客观上，行贿人的行贿行为与受贿人的受贿行为具有对应性、共存性，二者的犯罪事实在相当程度上重合。尽管从我国现行法律规定来看，构成行贿罪还要求行贿人“谋取不正当利益”，构成受贿罪要求“受贿人利用职务之便，为他人谋取利益”，但是，在受贿罪中的“为他人谋取利益”，已经宽泛到只要是承诺即答应为他人谋取利益即可，并不要求有实际行动，甚至明知他人有具体请托事项而收受其财物的，即为“承诺”[30]的背景下，可以说，只要有受贿即有行贿，二者之间是相互配合、相互支持，互为共同犯罪的关系，只不过，刑法基于侦破犯罪、打击犯罪的功利主义要求，将其拆分为了两个不同的犯罪而已。这种情形下，行为人如实供述己方事实的，必然会出现同时将对方的犯罪事实交代清楚的结局，换言之，必然会出现“如实交代自己的犯罪事实”，同时就是“揭发他人犯罪行为”的结局。[31]正因如此，上述案件中，被告人X如实供述向他人行贿的事实，就同时被评价为了自首和立功，按照有利于被告人的原则，其自首行贿罪的行为，最终被评价为了揭发他人受贿的立功行为。
其实，这种将特殊情形下的犯罪自首视为立功的做法，在我国相关立法以及司法解释中早已有体现。如1990年12月28日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》[32]第14条规定，犯本决定规定之罪，有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此，最高法1994年12月2。日颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第15条规定，毒品犯罪分子在犯罪后被司法机关发现并予以审查时，检举、揭发其他毒品犯罪活动或者其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的，属于有立功表现。本来，按照刑法第67条第2款，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，视为自首。如实供述自己的罪行，必然要涉及对同案犯行为的陈述。换言之，如实供述自己行为的自首和检举、揭发他人即同案犯的行为之间，并没有一个明确的界限。正因如此，司法机关才对毒品案件中的上下线相互揭发的认定为立功。
（三）“从重处罚”、“犯罪较轻”
刑法修正案（十二）第5条对刑法第390条行贿罪新增了七种“从重处罚”情节。问题是，这七种从重情节，在2016年“两高”“贪污贿赂解释”当中，也被作为升格法定刑的条件。因此，在行贿的场合，出现七种新增情节时，到底是将其作为从重处罚情节，还是升格法定刑条件呢？成为问题。
上述问题出现在以下场合。按照刑法修正案（十二）第5条，行贿罪有以下三个法定量刑幅度，一般行贿罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的行贿罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的行贿罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如在甲向负有食品药品监督职责的国家工作人员A行贿400万元，让A非法将甲公司没有经过严格的临床试验的新药上市的场合，就只能在行贿罪第三个法定量刑幅度即“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的范围内对甲进行处罚，而不能对甲从重处罚。因为，按照2016年“两高”“贪污贿赂解释”第9条，作为行贿罪第三个法定量刑幅度关键的“情节特别严重”，是指行贿数额在500万元以上。行贿数额在250万元以上不满500万元，但具有向负有药品等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动等情节的，也应当认定为“情节特别严重”，适用第三个法定量刑幅度。此时，因为“向负有药品等监督管理职责的国家工作人员行贿”的从重情节已经被用作为升格法定刑条件，所以不能再以此为由对行为人甲在行贿罪第三个法定量刑幅度之内从重处罚。但是，如果上述案例中，行为人甲的行贿数额为600万元的话，则“向负有药品等监督管理职责的国家工作人员行贿”情节就成为在第三个法定量刑幅度之内的“从重处罚”情节了。若说按照当地的量刑习惯，行贿600万元通常处以10年有期徒刑的话，则在具有“向负有药品等监督管理职责的国家工作人员行贿”这种从重处罚情节的场合，行为人甲最终就要在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的范围，选择较重的刑期了。
同样，关于“犯罪较轻”的理解，也值得讨论。按照2016年“两高”“贪污贿赂解释”第14条，作为适用刑法第390条第2款（现为第3款）中行贿罪从宽处罚特殊规定前提的“犯罪较轻”，是指根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的场合。这种理解符合我国刑法中有关轻罪的一般理解。在我国刑法中，“3年有期徒刑”具有特殊含义，是区分重罪和轻罪的一个分水岭。如刑法第7条将3年以下有期徒刑作为我国公民在我国领域外犯罪时是否适用我国刑法的一个判断标准；第8条也规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法；第72条规定，被判处拘役、3年以下有期彼刑的犯罪分子，一定条件下可以宣告缓刑。同时，刑法分则当中，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、绑架等严重破坏社会秩序的犯罪，其法定最低刑均为3年以上。因此，司法解释进行上述规定，有其根据。
但是，“犯罪较轻”和我国刑法中区分重罪和轻罪的分水岭“轻罪”，意义是否相同，还值得研究。因为，如果说刑法第390条第3款中的“犯罪较轻”，就是指“可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的场合”的话，则行贿罪从宽处罚特殊规定对于行贿罪的第二、第三个法定量刑幅度就要失去意义。行贿罪的第二个法定量刑幅度是“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，第三个法定量刑幅度是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这两者的法定量刑幅度均为“三年以上有期徒刑”，远高于“犯罪较轻”为“三年有期徒刑”的要求。对其适用行贿罪从宽处罚特殊规定时，只能适用“对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现”情节而“减轻或者免除处罚”，而不可能适用“犯罪较轻”的减免条件。并且，上述司法解释规定和2021年7月1日起实施的“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的相关规定也相互冲突。按照《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三部分（常见量刑情节的适用）第（9）条的规定，重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。这意味着，“重大立功”情节，只有在“犯罪较轻”的前提之下，才能具有免除处罚的效果。如此说来，将刑法第390条第3款中的“犯罪较轻”，理解为“可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的场合”，大大缩小了刑法第390条第3款所规定的行贿罪从宽处罚特殊规定的适用范围。
如前所述，刑法第390条第3款有关行贿罪从宽处罚的特殊规定，既可以看作为行贿人自首的规定，也可以看作为被告人立功的规定，本质上是为了打破行、受贿双方的攻守同盟，从而对行贿人最有利的规定，因此，在其适用上，不应过于限定。基于这种理念，本文认为，对刑法第390条第3款所规定的行贿罪从宽处罚特殊规定的意义，应当依照2021年7月1日起实施的“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的相关规定重新解读。其断句方式应当是这样的，即“行为人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，且对侦破案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。这种理解，不仅和2021年7月1日起实施的“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中的相关规定一致，也能消除行贿罪从宽处罚特殊规定适用范围上过于狭窄，对“情节严重”“情节特别严重”的行贿罪无法适用的问题。这里的“犯罪较轻”，是一个综合评价概念，对于三个量刑档次的行贿罪都适用。如行贿数额尽管巨大，应当处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，但综合行贿对象、行为性质、手段、后果、时间节点、认罪悔罪态度等情况来看，总体上属于犯罪较轻，如初次行贿、党的十八大之前行贿、系被国家工作人员索贿等不得已而行贿，没有谋取不正当利益等的场合，若行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，对调查突破案件起关键作用，或者用重大立功表现，就可以减轻甚至免除处罚。
四、结语
现代社会的刑法既是法益保护法又是人权保障法，但二者经常处于紧张的对立之中。刑法学尤其是刑法解释学的任务，就是如何在此二者之间折冲樽俎、权衡利弊，以保持妥当的协调和衡平，而实现这一任务的不二途径，就是在罪刑法定原则的前提之下，结合目前的刑事政策，进行合理妥当的实质解释，将刑法立法所具有的行为规范价值与刑事司法所具有的裁判规范价值巧妙结合起来，以取得二者之间的妥当平衡。就刑法修正案（十二）中的行贿罪的理解，也必须基于这种考虑。虽说严厉惩治行贿，断绝腐败源头成为本次修改刑法的主旋律，但是也必须考虑到现实生活中行贿罪的主体，主要是民营企业家的现实。过于严厉的惩治，必然会影响到民营经济的发展，同时，从囚徒困境的角度来看，严厉处罚行贿罪，也不利于受贿罪的查获。因此，在行贿罪的处罚上，必须进行多方面的综合考虑，如此方能实现“受贿行贿一起查”政策的初衷。
（责任编辑：李琦）
【注释】
黎宏，清华大学法学院教授。
本文系清华大学文科自主科研项目“中国特色刑法教义学话语体系建构研究”（2023THZWJC22）的部分研究成果。
[1] 我国自1979年刑法开始，就对行贿罪和受贿罪设置了轻重悬殊的法定刑。1979年《刑法》第185条：国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。1988年全国人大常委会发布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽加重了受贿罪与行贿罪的刑罚，但同时也对行贿犯罪设置了特别从宽制度，即“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免于刑事处罚”。1997年刑法典则继续保留了该制度。1999年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中虽然强调“对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击”，但同时指出“通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大案要案的查处工作。”
[2] 参见刘春花：《行贿罪立法新动向之思考——兼议行贿罪废除论》，载《中州学刊》2015年第10期，第53-59页。
[3] 参见张明楷：《行贿罪的量刑》，载《现代法学》2018年第3期，第112页。
[4] 2021年3月28日，中央纪委国家监委网站报道称，杭州近三年查处的行贿人中，企业人员或个体户占比达88.4%，不少行贿人是民营企业法定代表人。另外，根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2023年企业家刑事风险分析报告（2022暨2017-2021数据对照分析）》，2017年到2021年，国营企业家高频罪名中，行贿罪排第5，为63；单位行贿罪排第10，为30；而同一时期，民营企业家高频罪名中，行贿罪排第8，为484；单位行贿罪排第4，为625。北师大中国企业家犯罪预防研究中心：《2023年企业家刑事风险分析报告（2022暨2017—2021数据对照分析）》，载《河南警察学院学报》2023年第4期，第46页。
[5] 如《联合国反腐败公约》第15条规定，故意地直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为，应规定为犯罪。又如《德国刑法典》第334条规定：“行为人向公务员、对公务职务特别负有义务的人员或者联邦军队的军人，就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务行为，向该人或者第三人表示给予、约定或者提供利益的……”。
[6] 彭新林：《为谋取正当利益而行贿也应入罪》，载《检察日报》2015年3月23日，第03版。
[7] 张义健：《“刑法修正案(十二)”的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第80-83页。
[8] 同上注。
[9] 黎宏：《国家商业活动与反腐败——从美国反海外腐败法中得到的启示》，载《人民检察》2005年第6期，第43页。据说，在美国，作为“加油费”或者“润滑费”而向外国政府官员进行额外支付，不予处罚，这一点已经没有争议。只是其数额大小上存在不同看法。参见[日]森下忠：《国际腐败的防止》，成文堂2012年版，第54页。
[10] [日]森下忠：《国际腐败的防止》，成文堂2012年版，第52页。
[11] 同上注，第54页。
[12] 2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条。
[13] 山东省冠县人民法院刑事判决书（2017）鲁1525刑再1号。
[14] 2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”，进一步扩大了“谋取不正当利益”的范围，明确地将采用非法手段“谋取对自己有利的竞争优势”的行为也规定为“谋取不正当利益”。
[15] 并且，上述解释第8条、第9条还将“将违法所得用于行贿”等情节作为法定刑升格条件，即行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”（第八条第二款）：行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”（第九条第二款）。
[16] 如盗窃公私财物，数额较小的，归《治安管理处罚法》处理，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。数额较大的，则构成刑法中所规定的盗窃罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
[17] 蒋铧毅、陈建财：《行贿罪特殊从宽情节的理解与适用》，载《广西法治日报》2020年5月12日，第B03版。
[18] 参见王杰：《行贿罪的“被追诉”时间节点讨论》，载https://lawyers.66law.cn/s2912285992d44_i641226.aspx，2024年2月7日访问。
[19] 按照《监察法》第45条，监察机关调查结束后，对于具有违法行为人的人，予以批评教育或者行政处分；对于涉嫌犯罪的被调查人，可制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查起诉°
[20] 按照《刑事诉讼法》第112条的规定，在有证据证明存在违反刑法规定的犯罪事实，依据法律规定，犯罪嫌疑人的行为应当追究刑事责任的场合，具有管辖权的公安机关、人民检察院或者人民法院应当迅速进行审查，并决定是否予以立案。
[21] 刘山煽：《解释论视角下的行贿罪特殊从宽处罚条款》，载《社会科学》2020年第5期，第105页。《“在被追诉前主动交待行贿行为”以及揭发他人犯罪行为构成立功的认定》，参见《刑事审判参考》（总第115辑）第1282号案例。
[22] 因为，刑法总则中的自首要求行为人必须“主动投案”并“如实供述”，而行贿罪特殊从宽处罚规定只要求行贿人“在被追诉前主动交代行贿行为”而已。
[23] 赵秉志：《论行贿罪从宽处罚制度的司法适用》，载《人民检察》2016年第12-13期，第54页。
[24] 参见最高人民法院：《刑事审判参考》（总第115集），法律出版社2019年版，第97页以下。刑事审判参考第1282号案例：本案的基本事实是，检察院在收到上级检察机关指定管辖决定书后，对被告人该科技公司的法定代表人王某依法询问，王某如实供述其行贿犯罪事实，检察院当日立案。类似案例，在基层法院的判决中也能见到。如鄢某某行贿案中，上诉人（行贿被告人）鄢某某不服一审法院判决结果，认为一审法院未认定其具有“在被追诉前已经主动交代行贿行为，可依法减轻处罚”。二审法院审理后认为，“关于上诉人鄢某某及其辩护人提出的其在被追诉前已经主动交代行贿行为，可依法减轻处罚的意见。已查，鄢某某涉嫌行贿犯罪的线索是检察机关自行发现，该线索在其交代向陈某某行贿行为前已经被办案机关所掌握，并且鄢某某是在同案犯鄢某归案以后才开始彻底交代向陈某某行贿的行为，所以不能认定是主动交代，不适用刑法第三百九十条第二款规定，也不符合自首的条件，故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳”。上述内容，见鄢某某行贿案刑事判决书福建省福州市中级人民法院[2014]榕刑终字第839号。有学者通过实证发现，实务中，绝大多数法院认为，只有行贿人主动交代办案机关尚未掌握的行贿事实，才能被认定为“主动交代”。参见赖早兴：《论“在被追诉前主动交代行贿行为”的认定及从宽处罚——基于141份行贿案刑事判决书的探讨》，载《江西社会科学》2022年第11期，第144页。
[25] 刘山煽：《解释论视角下的行贿罪特殊从宽处罚条款》，载《社会科学》2020年第5期，第107页。
[26] 最高人民法院：《刑事审判参考》（总第86集），法律出版社2012年版，第9。页以下。
[27] 刘山煽：《解释论视角下的行贿罪特殊从宽处罚条款》，载《社会科学》2020年第5期，第107页。
[28] 最高人民法院：《刑事审判参考》（总第86集），法律出版社2012年版，第90页以下。刑事审判参考第787号案例。本案中，被告人袁某配合检察机关调查他人受贿案件时，交代了向他人行贿的事实。
[29] 黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，中国法制出版社2021年版，第1050页。
[30] 参见2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三、关于受贿罪（二）“为他人谋取利益”的认定部分。
[31] 实际上，将嫌疑人履行法定义务的行为，同时评价为对其有利的从宽处罚情节的行为，在其他场合也能见到。如交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，能否认定为自首，存在争议。否认交通肇事后报警并在现场等候处理的行为成立自首的观点认为，在现场等候处理的行为只是履行了一个不逃逸的法定义务而已，不能将这种履行法定义务的行为直接认定为自首，否则有双重评价的嫌疑，也会对交通肇事罪的自首认定得过于宽泛。但多数说认为，自首制度是对所有犯罪嫌疑人都适用的制度，不能因为交通肇事之后，在现场等候处理的行为属于法定义为，就否定其自首的可能性。只要犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行的，都应当认定为自首。对行为人交通肇事后报警在现场等候处理，向有关机关如实供述事故过程并承认自身责任的行为，应当认定为自首。相反地，虽然在交通肇事后报警在肇事现场等候处理，但在接受有关机关的调查过程中进行虚假供述、百般抵赖，推卸自身责任，试图逃避法律追究时则不能认定为日首。
[32] 本决定自2008年6月1日起废止。
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