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【202312105】电信网络诈骗共犯参与行为的刑事责任分析
文/赵宝玉
作者单位：中国政法大学刑事司法学院 北京市第一中级人民法院
摘要：
电信网络诈骗犯罪成功实施通常需要借助信息技术支持或转账取款两类帮助行为。应当回归传统共犯理论对此两类行为成立帮助犯与否进行分类、规范认定。对于信息技术支持类帮助犯刑事责任的认定应当侧重于主观面向，行为人需对其实施的帮助行为以及对正犯所实施的特定构成要件行为达至“双重故意”，并基于默示的意思联络、特别认知与正犯之间形成强烈的组织性联结。对于转账取款类帮助犯刑事责任的认定应当侧重于客观面向，结合电信网络诈骗犯罪特点，将资金转入作为诈骗既遂判定标准，排除诈骗罪既遂后实质性终了前承继帮助犯的认定。在符合传统共犯理论关于帮助犯主观、客观层面认定标准的基础上，电信网络诈骗犯罪的帮助行为满足“量身定制”“组织管理”“长期固定”三种类型特征之一，可认定为诈骗罪帮助犯。
期刊栏目：法官说法 关键词：电信网络诈骗犯罪 诈骗罪帮助犯 双重故意 默示意思联络 承继的帮助犯
引言
当前，电信网络诈骗犯罪上下游关联帮助行为定罪的争议焦点主要集中在诈骗罪共犯[1]
（帮助犯）与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的合理界分上。在对网络犯罪上下游关联犯罪实行全链条、全方位治理的背景下，如何在帮助信息网络犯罪行为、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪行为中筛选出以诈骗罪帮助犯定罪处罚的帮助行为，已成为司法实践无法回避又亟待解决的问题。有鉴于此，笔者尝试借助共同犯罪理论，对诈骗罪共同犯罪罪质构造进行分析，对电信网络诈骗帮助犯的主观意思联络、客观行为参与时点等认定标准作进一步细化，并以此为基础厘定电信网络诈骗犯罪帮助犯行为类型，以期准确区分以诈骗罪帮助犯和以帮信罪、掩隐罪论处的情形。
一、电信网络诈骗共犯参与行为司法认定现状及原因分析
案例1刘某、李某等人在境外参加针对大陆居民实施电信诈骗的犯罪集团，引诱被害人下载软件并通过该软件平台购买港股，涉案金额达1.3亿元。张某明知刘某、李某等人在境外从事电信网络诈骗犯罪，长期向其提供网络技术（其提供的VPN主要用于虚拟IP地址）支持，帮助犯罪团伙实施诈骗。
案例2邓某组织胡某、王某等人多次搭建网络电话平台提供服务，供他人以拨打电话谎称淘宝客服、快递理赔等手段实施诈骗，骗取被害人钱款150余万元。
案例3赵某为他人实施电信网络诈骗提供银行卡走账并取现给上游诈骗人员，从中收取高额好处费，并安排孙某提供银行卡、负责取款事宜。
案例4廖某组织他人成立诈骗团伙，以刷单返利为由对高某等人进行诈骗。韦某受廖某指使办理银行卡用于接受诈骗款。诈骗成功后，韦某将其名下银行卡注销并将卡内现金交给廖某，获取好处费。
案例1中张某的行为与案例2中邓某的行为同为长期、固定、多次为电信网络诈骗团伙提供技术支持的帮助行为，案例3中赵某的行为与案例4中韦某的行为同为事前提供银行卡、事后帮助取款的行为，但司法实践中，对上述类似的技术支持型帮助行为、转账取款型帮助行为却往往呈现出不同的定性结论。[2]究其原因，一方面是由罪名规定的客观行为交叉、重合所致。帮信罪系新增堵截性罪名，所涉技术支持、转账取款帮助情形是对既有诈骗罪共犯成立范围的部分切割[3]，由此导致罪名竞合并出现定罪差异。如对于向电信诈骗等信息网络犯罪团伙提供信用卡的行为，司法实践中通常认定为诈骗罪的共犯或帮信罪。同时，帮信罪的不法本质和规范构造决定其客观行为发生于上游犯罪既遂之后，但部分转账取款帮助行为贯穿于电信网络诈骗犯罪实施全过程，转账取款的参与时点、行为方式和样态直接影响诈骗罪构成要件意义上的实行行为的认定，由此导致罪名认定分歧。如对于提供并使用多个银行账户参与第四方平台支付结算的帮助电信诈骗团伙“跑分”的行为，司法实务部门定罪过程中通常在诈骗罪共犯、帮信罪、掩隐罪之间“徘徊”。
另一方面是由帮助行为人与诈骗罪主犯的意思联络趋弱所致。显然，如果帮助者与被帮助者（诈骗罪主犯）之间存在明显的双向犯意联络或者共谋，则无疑可以认定为诈骗罪帮助犯。但相较于传统诈骗犯罪中事先与诈骗犯罪分子共谋、共处于电信诈骗集团分工体系下的典型帮助行为[4]，网络诈骗犯罪帮助行为人的主观故意具有模糊性和不确定性。当前，对于“一对多”、无固定帮助对象、层级地位低、主观上持漠不关心态度的帮助行为人，基本可以完全排除对其以传统帮助犯进行评价。但对于长期、固定、高层级、主观上对主犯的犯罪性质心知肚明的帮助行为，能否认定其与诈骗犯罪主体建立犯罪意思联络或者达成犯罪合意仍存在争议。部分学者认为，对主犯的犯罪意图“心知肚明”或者与主犯“心照不宣”的帮助行为，可以帮信罪定罪处罚，而难以被认定为共同犯罪的帮助犯。[5]司法实务中的部分观点认为，对于“心照不宣”的网络犯罪帮助行为，虽然双方在同一场域内没有直接、明显的交流，但彼此明知对方的存在和行为性质，通过反复、多次行为达成互相配合的合意，共同导致危害结果发生，应该按照共同犯罪处理。[6]
此外，现行法律、司法解释为诈骗罪帮助犯的规范适用留下较大解释空间。刑法第287条之二第3款、2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条、第7条等法律规定及司法解释为电信网络诈骗参与行为认定为帮助犯留下了空间。在适用帮信罪、掩隐罪处罚电信诈骗犯罪过程中，诈骗罪帮助犯相关参与行为的刑事责任认定难题已成为司法实务无法逾越的“障碍”。
二、电信网络诈骗共犯参与行为人的主观故意及其认定
传统的共同犯罪理论以各共同犯罪人之间存在意思联络为前提，共同犯罪故意是成立共同犯罪的必备要件。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此，“对于共犯的成立，……必须建立在故意的基础上”[7]。无论是单独犯故意还是共同犯罪的故意，在故意的内容和程度上都应当符合故意的理论要求。帮助犯也属于故意犯，不能脱离故意犯的处罚基础来认定帮助犯。[8]
（一）双重故意
根据共犯从属性，帮助犯的不法内容主要来源于正犯这一实行者的实行行为。帮助犯的不法内容需要由正犯的不法内容来决定，因此，帮助犯的故意也就包括了对决定不法内容的正犯的具体犯罪事实的认识。共犯的不法来源于正犯故意且违法地实现了构成要件，因此，帮助犯的成立自然要对正犯所实施的构成要件具有故意。帮助犯虽未亲自实施犯罪，但在帮助犯罪之时至少已经对实行人将要或正在实施的不法内容和个别化的犯罪历程有概略预见或认识。帮助故意所指向的对象应当是具体化和可个别化的犯罪行为。如果仅仅认识到犯罪的可能性就不属于具体化的认识，未认识到犯罪实施情节就意味着缺乏个别化要素的认识，就不能肯定帮助故意的存在。[9]
帮助故意是否仅需帮助者认识因自己的帮助行为将使正犯的实行行为更为容易实施即可，或者须进一步认识实行人的构成要件结果的发生，存在单一故意说和双重故意说两种有力观点。单一故意说认为，帮助者除了对实施的帮助行为使正犯的实行行为更为容易实施有所认识外，还应当对正犯构成要件实行行为有帮助的认识与决意。双重故意说认为，帮助故意不仅需要具备单一故意说的内容，还需要认识到被帮助的行为人基本构成要件的实现。[10]质言之，帮助故意可以分为两个层级：第一个层级为针对帮助行为本身的故意，即帮助行为人对其行为加功、助力正犯，使被帮助者犯罪行为更容易实施的容认；第二个层级为针对被帮助对象所实施的犯罪构成要件行为实现的容认。对帮助行为人而言，其承担责任的客观依据既包括帮助行为本身的法益侵害性，也包括帮助对象实行行为的法益侵害性。因此，帮助行为人承担罪责，应当满足对于可能助益法益侵害的帮助行为本身以及正犯行为的法益侵害具有双重主观故意。换言之，帮助行为人应当对正犯行为可能导致法益侵害的事实有容认，这样才能对帮助犯进行主观归责，也才符合罪责原则要求。
故意是对构成要件事实的容认。对于单独犯罪故意，一般从认识因素和意志因素两个方面来认定。共同犯罪故意同样包括认识因素和意志因素。在确定第一层级的故意内容时，应当重点对帮助犯主观方面的认识要素和意志要素进行考察。从意志要素来看，帮助犯需对自己的帮助行为有现实的认识，而且至少达到间接故意的标准。从认识因素来看，帮助犯除了对其实施的帮助行为有认识外，还需对正犯的犯罪行为有构成要件故意，须具有对正犯所实施的特定构成要件行为的认识。帮助犯不仅认识到自己的帮助行为将使正犯的实行行为更为容易实施，而且还必须对正犯构成要件行为有帮助的认识和决意。单纯或中立的助力、加功行为因为缺乏帮助故意而不具有可罚性。帮助者必须对实行者所具体实施行为的主要要素或基本特征具有认识，否则就无法认定帮助故意的存在。
在确定双重故意第二层级的内容时，应当注意区分形式意义上的构成要件结果与实质意义上的构成要件结果。形式意义上的构成要件结果对于正犯和帮助犯而言未必具有相同的法益侵害性。如提供凶器帮助他人杀人的情形，此时的帮助行为故意已经具有双重性，既包括对自身帮助行为的故意，也包括对于实行人可能实施杀人行为导致他人死亡结果的故意。但上述案例中实施杀人行为导致他人死亡结果的故意仅为形式意义上构成要件结果的故意，帮助犯欠缺对构成要件行为的支配，无法对构成要件结果有完整的认识，缺乏对实行行为构成中实质法益侵害的容认。该案例中的死亡结果对于实行行为人而言是一种自主决定行为的体现，死亡结果因尚未真正实现而不具有实质意义，对于帮助行为人而言仅具有形式意义。对于形式上的构成要件结果，“必须将其构建到与刑法保护的法益受到侵害的现实或危险层面之上”[11]才能认定帮助故意。换言之，只有帮助者所认识到的形式意义上的构成要件结果与正犯实行行为所产生的实质意义上的构成要件结果具有同一性，才能肯定帮助犯主观故意的实现，才能为帮助行为的不法提供依据。
确立双重故意作为帮助故意的基本构造，对于合理界分电信诈骗帮助犯与其他帮助行为独立罪名具有重要意义。一般而言，认定为帮信罪的帮助行为人不具备双重故意，因为双重故意说要求帮助故意具备对正犯构成要件行为及结果的容认，而以独立罪名定性处罚的帮助行为人主观上对主犯的犯罪结果通常持漠不关心的态度，不存在对于诈骗罪构成要件结果的容认。故意行为是以认识构成要件结果为本质，过失行为系不注意而未认识构成要件结果，事实上，对正犯的犯罪结果不注意或无认识正是过失行为的本质，因此无法满足第二个层级故意的认定条件，也就无法认定为帮助犯。诈骗罪作为结果犯，构成要件结果的出现是既遂的必要条件，帮助行为人不容认构成要件结果的出现也就意味着无法容认诈骗既遂，进而不具备双重故意而无法认定为诈骗罪帮助犯。
（二）共犯意思联络
帮助犯的意思联络是帮助行为人对实行犯或者犯罪组织承诺参与犯罪，并进行物理上的加功或精神上的鼓励，以达到顺利完成共同犯罪的目的。[12]意思联络不应限定为明显的故意联络，且在表示方法上不以明示通谋为必要，行为人与正犯之间有默示之合致，亦无不可。[13]比如，甲分别邀请乙、丙实施犯罪，虽然乙、丙之间无直接的犯意联络，但并不妨碍其成立共同犯罪。共犯犯罪意思联络可能是以组织犯或实行犯为核心而建立起多方的、明示的联系，也可能是在各共同犯罪人之间形成的间接的、默示的犯罪合意。意思联络的形式在帮助犯的认定中没有特别的要求，即使共同犯罪人之间尚不明确自己与多少人实施共同犯罪，只要对主犯实施犯罪的手段和方法、共同犯罪的具体犯罪目的及可能出现的犯罪结果有明确认识，即可认定存在犯意联络。
但以上关于意思联络的认定仅停留在抽象或者泛泛认定的层面，具有一定的模糊性，判定共犯与正犯之间的意思联络需要建立明确的判定标准。共犯意思联络不需要包容正犯所实施行为的所有具体细节，意思联络的明确性具体标准就在于确定实行行为人、帮助行为人需要认识到的要素或情节的范围。问题关键在于，应当如何确定需要纳入意思联络内容的要素或情节的范围。对这个问题的回答，也是意思联络明确性标准的确定过程。正如故意这一主观要素并非精确性的事实概念一样[14]，意思联络的明确性也并不存在可清晰量化的标准，而是应当以评价为内容构建的规范性概念。意思联络是产生共同故意的途径，是正犯与帮助行为人之间犯罪故意相互结合的中介与桥梁。[15]因此，共犯意思联络的明确性标准应当由正犯在犯罪动机驱使下对帮助行为因果贡献的认识、帮助行为人对正犯实行行为中主要构成要件要素的认识两个层次构成。完成正犯和帮助行为人之间的特定认识要素的规范证成，才能有效避免仅一方具备主观的共同犯罪意思而认定为犯意联络。
1.帮助犯对正犯行为方式的特定化认识。帮助行为人与实行行为人之间的意思联络不需要达到像各共同实行者、共同正犯之间所形成的共同实行意思、犯意联络程度，只需要对正犯的主要构成要件要素具有认识，质言之，只需要达到上文关于双重故意中的第一层故意的认识程度即可。一般而言，帮助犯需要对实行者的行为方式有明确、具体的认识，如果脱离具体认知，将无法确定帮助犯的主观不法，只能认定为中立帮助行为而免于追究刑事责任。比如，店主甲看见正犯乙和被害人丙正在激烈打斗，乙为了杀害丙，向店主甲购买菜刀，店主把刀卖给乙后，乙在店前将丙砍死。由于店主甲能够预见到乙杀害丙的因果经过，且贩卖行为促进了犯罪结果的发生，其帮助行为也就具备了不法性和可归责性。
回归到电信网络诈骗犯罪活动中，即使是实施了信息技术支持的帮助行为，被帮助对象的犯罪行为方式可能完全不同（可能实施电信网络诈骗、赌博犯罪或者其他犯罪），若帮助者对被帮助对象所指向的具体犯罪没有认识，也就不可能对意思联络做进一步的规范化认定。因此，帮助者必须认识到具体的行为方式才能认定意思联络的存在，否则就淡化或者断裂了帮助者与实行人之间透过心理影响而产生的交互关系。
2.正犯对帮助行为助力犯罪流程因果贡献的认识。在意思联络的认定中，如果仅存在帮助者一方基于加功、助力的共同犯罪意思，被帮助的实现犯罪者没有认识到对方的帮助行为，对帮助行为的因果贡献全然不知，就可能导致以片面帮助的形式参与他人犯罪的归责争议问题。片面帮助的特征是参与者之间无双向意思联络，共同犯罪意思仅存在于帮助者一方，没有与正犯形成一起犯罪的“合意”。关于片面意思联络能否认定为共犯的问题，存在肯定说、否定说之争。肯定说又包括旧肯定论和新肯定论。旧肯定论主要是建立在传统通说基础上，认为意思联络并不要求所有共同犯罪人（或双方）之间都存在，只有单方面的意思联络即可。[16]新肯定论论者则借助日本刑法中的行为共同说或部分犯罪共同说为理论依据来理解我国刑法中的共同犯罪，认为片面的帮助可以构成共同犯罪。否定说[17]认为我国刑法关于共同犯罪采用的是单一正犯体系，对片面帮助他人犯罪者，按照单独犯定罪处罚不存在任何法律障碍或解释困难，无需借用德、日区分制共犯理论体系下的片面共犯理论。[18]笔者认为，片面帮助犯认定为共同犯罪与否，其实质还是单向犯罪意思联络支持与否的问题。我国刑法明文规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，共同故意要求共同犯罪中的“意思联络必然是两个（及以上）主体之间的双向、互动行为”[19]。在片面帮助犯的语境下，将具有单方意思联络的帮助行为认定为共同犯罪，可能与我国刑法规定的共同犯罪概念不符，由于无法律依据，可能导致片面共犯理论无法在司法实践中推广应用。在电信网络诈骗犯罪中，通常由实施电信诈骗的正犯或者授意其他主要参与者，积极联系能够提供信息技术或者转账取款的帮助行为人，帮助者通常基于追求高额报酬的目的而向诈骗实施者提供技术、转账等帮助行为，正犯往往对帮助者帮助行为的重要作用、贡献程度具有完全认知。结合电信网络诈骗犯罪案件事实、证据，对于层级地位高、长期、固定为电信诈骗团伙提供帮助的行为人，正犯通常对其作用、贡献有较为清晰的认识，证明正犯基于帮助犯面向的意思联络较为容易，不存在片面的帮助犯的认定问题。但对于层级地位低、对主犯犯罪事实漠不关心的帮助行为人，正犯往往无法认识到其对犯罪流程的因果贡献，也就为片面帮助犯、双向意思联络的排除留下了解释空间。
3.默示的意思联络的证成
基于个人责任原则，不能将缺乏共谋或者意思联络的行为人认定为共犯。意思联络作为成立共同犯罪的前提，主要是指以明示或者默示的方式示明共同实施某种犯罪行为的意愿。共同犯罪行为人之间的意思联络，既可能是由组织犯或实行犯主导而建立的多方的联系，也可能是教唆犯或者帮助犯与其他共同犯罪人形成的间接的犯罪合意。[20]明示的犯罪意思联络在形式上属于客观预备性行为，传统共同犯罪中犯罪行为之前的阶段所形成的事前共谋占据了相当大的比例。[21]但随着传统犯罪不断向网络领域延伸，各共同犯罪人之间的意思联络，特别是新型网络犯罪中提供技术支持等帮助的参与者与犯罪的主要实施者之间的犯意联络多以“默示”“隐性”的方式呈现。与事前共同商讨、谋划，事中现场达成合意的直接、明示的犯罪意思联络相比，间接的、默示的意思联络证明相对困难。
默示的意思联络这一理论起源于日本，多在共谋共同正犯中加以论述。在此引用日本最高法院关于默示的意思联络的典型判例来加以论证。“日本关西的暴力团领导的被告人到东京游玩时，随行的数名保镖为了护卫被告人而携带从东京的暴力团干部那里获得的手枪同行的案件中，认为被告人和保镖们成立非法持有枪支罪的共谋共同正犯。即：被告人，即便没有直接指示保镖们携带枪支随行护卫，但其对保镖们为了保护自己而自发地携带枪支的行为具有明确的认识，并将这一行为作为当然的情形加以容许，而这一点保镖们也清楚”[22]，可以说，被告人和保镖们之间就持有枪支一事具有强烈的组织性联结[23]，进而可以认定被告人和保镖之间具有默示的意思联络。默示的意思联络虽然最初作为处理“共谋共同正犯”的原理而提出来，但当前已发展为共犯的一般原理，对于包括教唆犯、帮助犯在内的共犯具有普遍适用性。对于帮助行为人与被帮助的正犯之间默示的意思联络的证成，应当主要围绕强烈的组织性联结来进行。
关于帮助行为人强烈的组织性联结的认定应当首先以被帮助对象着手实行犯罪为前提，且帮助者的帮助行为应当是尚未达到能够评价为分担了实行行为的程度，即帮助行为人与被帮助对象之间不具有“共同实行性”，对此需要借助帮助行为的时间长短、参与人之间的层级作用对比、帮助行为具体方式等来客观地进行判断。帮助者的行为应当是达到了能够评价为助力实行行为的程度，且帮助行为人和正犯之间尚未达到相互利用、补充对方的关系，也尚未达到实现犯罪的支配关系，否则将以共同正犯予以处罚。同时，帮助行为人应当对正犯的犯罪行为具有确定的认识，必须达到了强烈的认识可能性的程度，才能认定为具有强烈的主观上联结。
共同犯罪作为特殊、复杂的犯罪形态，在电信网络诈骗这一新型网络犯罪的加持下，各参与人的地位、参与的程度不同决定了其主观认识程度的差异。网络语境下的共同犯罪与传统共同犯罪具有不同的特征，但这并不意味着为电信网络诈骗犯罪提供帮助的行为人与正犯之间完全不存在事实上和规范论意义上的犯罪意思联络。对于电信网络诈骗犯罪中共同犯罪故意认定的复杂情形，应当在共同犯罪一般原理的指导下，借助默示的犯罪意思联络这一理论，对帮助犯的主观故意形态加以规范认定、分析。对于长期、固定、多次向电信网络诈骗犯罪团伙提供技术支持、转账取款的帮助行为人，在无法证明具有传统共同犯罪中事前通谋、事中共谋的情形下，如果结合其行为方式、合作时间等综合分析，判定帮助行为人对主犯实施诈骗过程达至实质性了解、参与，则可以认定帮助犯与正犯的默示意思联络已达到紧密的程度。
（三）电信诈骗参与行为人的特别认知审查
在客观归责语境下，特别认知主要是指行为人基于对某一事实或者状态的认知，而认识到了一般人所没有认识到与构成要件相关的危险。[24]特别认知是指行为人基于特殊职业，在特定场合、特定环境，其认识到一般人无法认识到的与构成要件行为及结果相关的危险。[25]成立帮助犯，必须存在超出一般可能性的具体的侵害利用状况，而且帮助者也必须认识、容认该状况。帮助行为人特别认知审查，主要是从加功者角度，认定其对主犯的危险性有所认知并开展具体帮助活动，是否对犯罪结果的发生具有主要作用。如果帮助行为增加、提升了诈骗犯罪实行行为的现实紧迫危险，可以认定其超越业务活动的“最大自由边界”，可以帮助犯论处。如果帮助行为增加的危险程度较低，未达到紧迫、现实的程度，不能成立帮助犯。电信网络诈骗犯罪中的参与人能否成立帮助犯，认定思路是：审查行为是否符合帮信罪、掩隐罪犯罪构成要件；如果构成犯罪，考察行为人是否具有特别认知的基础，比如对于层级地位较高、长期与电信诈骗犯罪团伙合作或者具备专业技术知识而为诈骗分子设计、研发诈骗平台等；如果具备特殊认知，考察行为是否逾越该类行为、业务的最大自由限度，进而判断帮助者刑事违法性是否升高至值得以帮助犯处罚的程度。
三、电信网络诈骗共犯参与行为的参与时点及其认定
根据共犯从属性原则，成立帮助犯不仅以正犯存在为前提，而且也应当考察帮助犯的参与时点。将正犯犯罪行为实施完毕以前加入犯罪的参与者认定为帮助犯并无异议，但成立帮助犯的最后时点如何，仍存在争议。如果正犯已经犯罪既遂，但犯罪尚未实施终了，帮助行为人此时加入帮助犯罪结果加速实现，能否认定为帮助犯？这主要涉及到承继帮助犯的问题。我国《刑法》第27条关于从犯的规定中，并未明确规定帮助犯之帮助时点，提供帮助的时间节点并不一定与正犯完全保持一致。部分帮助犯在正犯犯罪预备阶段介入提供帮助（事前帮助），甚至在正犯尚未有明确的犯罪决意之前提供帮助行为的，也可以认定为帮助犯。关于事前的帮助犯、事中的帮助犯的认定，在理论界及实务界并无太多争议，存在较大争议的是提供帮助的最晚时点的判定，即帮助犯介入正犯犯罪行为的最晚时点是何时。回归到电信网络诈骗语境下，提供技术支持、转账取款帮助的参与人大多无明示的事前通谋，参与人在诈骗被害人基于错误认识处分财产的情况下帮助转账取款，此时可能存在承继的帮助犯的现象。对于此类帮助行为能否认定为电信网络诈骗的帮助犯，主要取决于如何理解、认定帮助犯的参与时点。此处需要讨论的是，电信网络诈骗既遂的判断，以及在犯罪既遂（形式构成要件完成）之后实质性终了（实质的构成要件结束）之前，是否存在承继的共犯（承继的帮助犯）的问题，也即对于处于既遂与实质性终了或者完结的事后帮助行为，能否成立承继的帮助犯。[26]
（一）电信网络诈骗犯罪既遂的判断
在电信诈骗犯罪中，帮助转账取款的行为人是诈骗罪的帮助犯还是掩隐罪抑或帮信罪[27]，主要取决于既遂标准的厘定。既遂犯主要是指依据实行行为而完全实现犯罪的场合。[28]从诈骗罪的构造来看，实施诈骗的客观行为发展过程为：行为人实施诈骗行为、被害人陷入错误认识、被害人基于错误认识处分财产、行为人或者第三人取得财产、被害人遭受财产损失。[29]诈骗犯罪最为核心的两个行为实际上可以概括为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和基于诈骗行为的取财行为。诈骗犯罪既是财产犯罪同时也是结果犯，行为人取得占有即达到既遂[30]，因此应当重点判断诈骗行为对财产法益的侵害结果的实现，“如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不能成立诈骗罪；如果欺骗行为足以造成被害人的财产损失，但还没有造成现实的财产损失，就只能认定为诈骗未遂”[31]。财产损失不仅是诈骗罪的构成要件，也是诈骗罪既遂与否的一个重要判断标准。[32]因此，只要依据虚构事实、隐瞒真相行为而取得财产，被害人因此遭受财产损失，就可以认定为完全实现犯罪进而达到诈骗罪既遂。
就电信诈骗而言，关于诈骗罪既遂与否的认定主要存在三种不同学说。资金转入说认为，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户且不存在取款障碍，就应当认定为诈骗既遂。[33]多级卡转入说是对资金转入说的进一步细化。该说认为，如果仅持有一级卡接收诈骗款，那么资金转入完成即可认定为诈骗既遂；如果使用多级卡接收诈骗款，要待职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户后才能认定为诈骗既遂。[34]实质性终了说认为，应当以法益实质性、终局性地受到侵害作为既遂判断标准；在终局性法益损害结果出现之前，即使已经完成形式上的构成要件，出现构成要件意义上的危害结果，也无法认定为帮助犯。以此为基础，该说进一步认为：“行为人以诈术骗取被害人将存款转入指定的人头账户内，再指示此时加入的车手前往提款机取款。由于行为人施行诈术，让被害人陷于错误并处分财产，只是对他人财产制造危险，直到领出款项时才实现终局的损害，车手的行为是对实现终局目的提供助益。”[35]
笔者认为，以资金转入指定账户作为诈骗既遂的认定标准具有合理性和可操作性。首先，从电信网络诈骗犯罪团伙借助多层级银行卡转移赃款的动机来看，其主要是为了逃避打击和侦查，只要被害人将款项转入指定账户，诈骗行为人即获得了对诈骗赃款的实际控制且可以随时提取。行为人或者其他第三人取得财产是诈骗罪的客观构成要件要素[36]，被诈骗被害人的转账行为一旦完成，其遭受的财产损失就具有不可逆转性，此时欺诈、诱骗行为完成，构成要件意义上的财产损害结果出现，可以认定为诈骗既遂。其次，从电信网络诈骗赃款转移的实际情况来看，被害人的钱款转入诈骗团伙指定的账户后，专业“跑分团队”往往在极短的时间内将被害人的钱款划至多个分散的账户并瞬间取款完毕，被害人对财产的“失控”与犯罪行为人对财产的“控制”具有同步性甚至同等性，被害人将钱款汇入指定账户，即可视为其财产法益受到终局性损害。上述多级卡转入说、实质性终了说关于资金分流、无障碍取出等内容及界限的把握不明确，完成分流的标准、实质取出的标准都难以进行一致判断。将被害人汇款至行为人指控的账户作为诈骗既遂标准具有明确性和实践操作性。最后，将既遂的认定标准后移，将极大地压缩掩隐罪的适用空间。掩隐罪侵犯的是复杂客体，同时具有妨害刑事追诉活动和非法谋利的双重属性，其客观行为往往发生于犯罪既遂之后。将诈骗既遂的认定标准推迟至资金分流完成后或者诈骗款项现实取得之时，意味着将部分具有默示或者明示意思联络的转账取款帮助行为作为诈骗罪的共犯予以处罚，或者将大量不具有主观犯意联络的取款帮助行为以帮信罪进行处罚，结局大多是导致处罚偏重或者偏轻，有违反罪刑法定原则之嫌。
（二）诈骗罪承继帮助犯的判断
犯罪阶段可分为犯罪决意、预备、着手（未遂）、形式构成要件完成（犯罪既遂）以及实质构成要件结束（犯罪终了）等阶段。[37]当前理论界对于犯罪既遂后实质性终了前的介入提供帮助的行为人能否认定为帮助犯仍存在争议。在此以一则案例来展开论述：甲因故趁乙全家外出之际，纵火燃烧了乙的房屋。丙因与乙存在矛盾一直怀恨在心，其看到乙家房屋起火，明知道乙全家不在家，不仅未报警，反而向乙家的房屋多处倾倒汽油，导致燃烧范围扩大，燃烧速度加快，消防队赶来时，房屋已烧为平地。关于丙能否成立甲放火罪的帮助犯存在正反两种观点。肯定说认为，正犯甲的放火行为符合放火罪的形式的构成要件，已经既遂，但房屋燃烧仍在持续，实质的构成要件尚未结束，此时丙倾倒汽油的帮助行为与甲之前的放火行为是一个统一的犯罪过程，丙作为参与者可以认定为放火罪的帮助犯。否定说认为，丙向房屋倾倒汽油时，甲放火罪的形式构成要件已经完成，丙在甲在实施放火行为前并未允诺提供帮助，丙倾倒汽油造成火势蔓延是一种独立的放火行为，不应该认定为甲放火罪的帮助犯，而应该认定为放火罪的同时犯。
笔者认为，应当在限定条件下承认后行为人对前行为人刑事责任的全面承担，应当区分独立犯（诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等）、持续犯（非法拘禁罪等）与结合犯（绑架罪中的“绑架杀人”等）不同犯罪类型，在有限范围内承认犯罪既遂后实质性终了前承继帮助犯的合理性。对于独立犯而言，既遂即意味着被害人的终局性损害已经产生，应当排除既遂之后实质性终了的认定。前行为人实施欺诈、恐吓、暴力抢劫行为之后，后行为人只是参与接受财物或者取走财物的，此时犯罪已达于既遂，后行为人的行为是在既遂前参与犯罪，因与结果的发生具有物理的因果性，可以根据其所起的实质作用认定为承继的共同正犯或者承继的帮助犯。既遂后的参与者，为诈骗、敲诈勒索以及抢劫等所得的赃款提供转账取款帮助行为的，除非事前承诺此时参与，否则对于一个已经实现构成要件不法的行为不可能再提供任何助力[38]，只能认定为掩隐罪等赃物犯罪。放火罪是即成犯，在犯罪对象开始独立燃烧的时点就达到既遂。前文提到的甲、丙放火案中，甲的放火行为已经实施完毕且已达既遂，丙在与甲无事前通谋的情况下，以倾倒汽油的方式介入放火犯罪中，造成火势蔓延更为迅速，其倾倒汽油的放火行为具有独立性，与甲放火行为导致犯罪结果的发生仅具有结果上的共同性，可以认定为放火罪的同时犯。对于持续犯而言，应当承认犯罪结果的持续、犯罪行为尚未终了这一阶段，如果后行为人利用先行为者的行为效果对犯罪结果产生的因果关系，进而实现犯罪结果，可以认为后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。以非法拘禁罪为例，在侵害他人人身自由法益的持续过程中的加功行为，可以认定为成立承继的帮助犯，除了持续犯之外，承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。[39]对于结合犯而言，其作为两个独立犯罪类型的结合，两犯罪行为原本是独立的、分离的，后行为人仅参与后一犯罪的，则不构成结合犯，仅成立后一犯罪。
诈骗类案件主要涉及前行为人实施欺诈、后行为人实施取财这样的典型承继的诈骗罪共犯的类型。[40]诈骗罪保护的法益本质是个人的财产，欺诈、诱骗行为本身无法直接侵害个人的财产法益，在行为人接受受害人交付财物的时间点，才出现对个人财产法益的直接侵害。因此，对于未直接参与欺诈行为，仅参与后程的财产交付的部分行为人，由于其对个人财产法益这一本质法益的侵害具有因果性，可以认定为诈骗罪的共犯，考虑到其在诈骗犯罪中所起作用的重要性以及支配性与否，进而认定为承继的共同正犯或者帮助犯。[41]在普通的诈骗犯罪中，如果正犯对被害人实施欺诈，被害人陷入错误认识并处分财产，此时的加入者帮忙运走诈骗得来的财物，并因为其参与行为导致被害人财产损失，对加入者可以认定为诈骗罪的承继帮助犯。在电信网络诈骗犯罪中，如果被害人已经将款项转入诈骗团伙指定的账户内，因为被害人财产损失的终局性损害已经发生，此时加入者的领取行为不属于构成要件所描述的行为，不成立诈骗罪的帮助犯。但对于所持银行卡直接参与接收被害人钱款的参与者，因属于既遂前的参与行为，符合诈骗罪的构成要件且不具有支配作用，可以认定为诈骗罪承继的帮助犯。
四、电信网络诈骗犯罪共犯参与行为的罪名判定思路
（一）基于主客观相一致的规范判断
1.信息技术支持型诈骗罪帮助犯的责任认定应当侧重于主观面的判断
电信网络诈骗犯罪中，对于提供信息技术支持的帮助行为人刑事责任的认定，主要涉及诈骗罪帮助犯与帮信罪的界分。刑法虽然为帮助行为设置了独立的罪名——帮信罪，但是帮助行为与正犯之间的共犯关系、从属关系并未改变。[42]以帮信罪定罪处罚的行为与以诈骗罪共犯定罪处罚的行为在客观方面无实质差异，因此，合理划分两罪界限应当坚持主观要素优先判断，重点考察明知、犯意联络等主观要素。在判断帮助行为共犯（帮助犯）的主观故意要素时，应结合证人证言、被害人供述等证据材料，对参与行为人的双重故意、默示通谋等进行递进认定。在诈骗罪帮助犯的认定中，应当将提供帮助的后行为人对先前事实的认识或容忍与事前的共同犯罪意思联络“等同视之”[43]，如果参与行为人仅仅是基于帮助的故意，提供构成要件以外的且不具有犯罪支配的帮助，可以认定为诈骗罪帮助犯。
2.转账取款型诈骗罪帮助犯的责任认定应当侧重于客观面的判断
对于提供转账取款帮助行为人刑事责任的认定，主要涉及诈骗罪帮助犯与掩隐罪的界分。掩隐罪为诈骗罪下游犯罪，两罪界分的关键在于行为人是否在诈骗犯罪既遂前实质性参与取财。合理划分两罪界限应当坚持客观要素优先判断，重点考察行为人提供帮助的具体方式、介入时点等要素并进行规范判断。笔者将转账取款帮助行为参与方式分为既遂前持有银行卡帮助取款行为和既遂后持有银行卡帮助取款行为。对于既遂前持有银行卡可以认定为收取（保管）赃款与取款行为的结合，该行为中的收取（保管）行为发生于既遂之前，可以认定为诈骗罪共犯。既遂后持有银行卡为转账取款行为，应认定为掩隐罪或帮信罪。[44]
（二）电信网络诈骗共犯参与行为的类型化及其司法认定
在对电信网络诈骗帮助犯的参与行为进行归责的场合，帮助者必须对参与行为的客观危险有所认识，而且帮助者对正犯的不法以及通过正犯发生的特定的法益侵害结果也要存在认识，同时，帮助者对自己的帮助行为加功于该种法益侵害结果的实现有所认识。[45]尽管实践中网络犯罪参与行为的具体形式各异，但结合前文关于帮助犯主观、客观层面的认定标准的厘定，在电信网络诈骗犯罪中可以认定为帮助犯的帮助行为类型基本可以归纳为三类。
第一类是量身定制型帮助行为。在该种行为模式下，行为人接受诈骗团伙委托，根据主犯需求设立、创建网站等专门用于实施诈骗的平台、工具，借助自身专业知识提供研发、设计等创制性工具。显然，此类帮助行为主要由两部分组成，一是帮助电信诈骗团伙研究开发专属性诈骗网站、平台，二是为网站、平台的后期维护提供技术支持。这种情形下，帮助行为人按照电信诈骗团伙的指示设计、研制的平台供其实施诈骗所用，其在技术输出过程中基于自身专业知识领域而对平台用于电信诈骗的具体方式产生特别认知，对自己研制的诈骗工具保证诈骗犯罪行为得以成功实施以及诈骗犯罪结果的实现具有双重故意认识。帮助行为人与诈骗行为人之间已经基于默示的意思联络而形成强烈的组织性联结，帮助行为人基于前期的专门帮助及后期的维护帮助，为正犯实施诈骗的心理因果性奠定基础，且行为满足诈骗罪构成要件以外的非支配性，符合帮助犯的处罚要件。
第二类是组织管理型帮助行为。此类帮助行为主要是指行为人通过成立公司、设立固定组织等方式专门提供信息技术支持、转账取款帮助，通过上传下达方式召集、组织他人提供帮助。此类帮助行为可以进一步分为两种情形：一种是行为人掌管相对专业化、专门性的“地下钱庄”等专门机构，此类专门机构一般具有强大的资金结算能力、资金支付系统的专业化，能将被害人的钱款在最短的时间内被分转到不同账户，并在不同的地方迅速提现；[46]另一种是行为人掌管专门提供“两卡”、网站、平台等用于违法犯罪的程序、工具的专门机构，此类专门机构一般能提供大量的银行卡、信用卡以及用以实施诈骗犯罪的技术性工具。对于以上两种类型需要进一步考虑行为人在专门机构中所处的层级和地位。网络犯罪帮助行为具有产业化、链条化特征。如果帮助行为人数量较多，他们之间通常会形成一定的层级或主次关系，此时可结合帮助行为人在网络诈骗犯罪中提供帮助行为的作用、地位、对诈骗成功实施的作用力等方面确定各帮助行为人之间的主从犯关系。帮助犯系根据行为人在帮助犯罪团伙中所扮演角色而定，角色系主要、重要者，可以认定为诈骗罪的共犯；角色系次要、附属者，成立帮信罪。对于接受委托提供帮助，积极组织、招募他人组成小组、“工作室”、团队等，所处层级较高，一般为专门提供帮助团体的负责人、组织者、上下线联络者，其对上游犯罪的具体类型、完成情况等知悉程度远远高于下级参与者，对自己行为的客观危险以及助力正犯实现特定的法益侵害结果存在双重故意，基于提供帮助行为过程中的组织管理所形成的“优势”而对正犯的犯罪行为方式“心知肚明”，可以认为已与正犯达成默示的意思联络，认定为诈骗罪帮助犯。如果行为人在帮助团伙中所处层级地位较低，换言之，行为人仅提供“两卡”出租、出售，或者出租、出售银行卡后又代为转账、套现、取现等，对电信诈骗的实施所起作用相对较小，根据罪责刑相适应原则要求，以帮信罪或者掩隐罪定罪即可完全体现法益侵害程度的，则应当排除以诈骗罪帮助犯予以惩处。
此类帮助行为中，转账取款类帮助行为构成诈骗罪共犯（帮助犯）的判断，需要对转账取款行为是否实质参与诈骗进行重点考察。如果行为人提供银行卡直接接收被害人钱款，对于诈骗实行行为具有积极的、直接的和实质性的作用，属于实质参与诈骗行为，为电信诈骗实行行为提供核心助力，可以按照诈骗罪的共犯（帮助犯）论处。[47]实质参与诈骗判断的关键在于行为人是否在诈骗犯罪既遂之前直接参与（收取）被害人款项。主要包含两种情形：一种情形是持自己银行卡帮助取款，即行为人在电信诈骗团伙控制被害人的钱款（被害人将钱款汇至行为人控制的账户）之前向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡、信用卡，行为人实施的是提供犯罪工具（账户）和收取（保管）赃款行为的结合，且均发生于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕和既遂之前，对于诈骗罪的实施具有积极促进作用，可以认定为电信诈骗实行行为的一部分。另外一种情形是持电信诈骗集团提供的银行卡帮助转账取款，即行为人在电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中（诈骗犯罪既遂之前）接收诈骗团伙提供的银行卡帮助收取（保管）诈骗赃款并取款，也可以视为电信诈骗实行行为的组成部分。如果收取赃款和取出赃款行为均发生于诈骗犯罪实施完毕或者既遂之后，行为人尚未对诈骗犯罪实施给予积极的、直接的、实质性的帮助，在时间节点上也不符合帮助犯的认定条件，应当以掩隐罪或者帮信罪论处。
第三类是长期固定合作型帮助行为。此种帮助行为的行为样态主要表现为，行为人长期向特定对象提供技术支持或者转账取款帮助，反复为某一特定诈骗犯罪分子提供特定帮助。显然，从主观、客观两个层面进行分析，帮助行为人无疑构成诈骗罪。从主观方面来看，行为人与主犯虽然没有进行“面对面”事前共谋、商议，没有围绕诈骗犯罪实施进行任何形式上的语言、文字沟通，但经过长期反复合作，行为人和主犯之间事实上已建立固定合作关系并形成共同犯罪的心理默契，其对主犯的犯罪意图、实施基本“心知肚明”。基于长期合作，帮助行为人与主犯之间的默契程度很可能远超过初次合作的事前共谋型的共同犯罪行为人，与正犯的犯意联络已达至“心照不宣”，其彼此之间不需要具体联系即可互相知晓对方意图。[48]从客观方面来看，帮助行为人接续不断的提供信息技术支持、转账取款等帮助增强了主犯接连实施诈骗犯罪的信心，其提供的一系列辅助行为成为诈骗犯罪成功实施的关键。对于与诈骗罪主犯形成长期固定合作关系的网络犯罪帮助行为，无论从其社会危害性严重程度还是从其主观违法性认识来看，都应当以诈骗罪帮助犯论处。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*赵宝玉，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，北京市第一中级人民法院法官助理。
[1]如无特别说明，本文中的共犯仅指狭义共犯（帮助犯）。
[2]对于案例1、案例2中，长期、多次为电信诈骗团伙提供技术支持的帮助行为，有的法院认定为帮信罪，有的法院认定为诈骗罪共犯（帮助犯）；对于案例3、案例4中，为电信诈骗犯罪团伙提供银行卡、帮助转账取款的行为，有的法院认定为掩隐罪，有的法院认定为诈骗罪共犯（帮助犯）。
[3]喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
[4]张建、俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，载《法学》2016年第6期。
[5]江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。
[6]杜邈：《参与“跑分”又截取团伙成员卡内资金的行为如何定性》，载《人民检察》2022年第12期。
[7]参见陈兴良主编：《刑法学》（第3版），复旦大学出版社2016年版，第63页。
[8]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年增修版，第406页。
[9]高巍：《论教唆故意的明确性》，载《政法论坛》2018年第4期。
[10]同前注[8]。
[11]参见高巍：《教唆故意的基本构造及其具体展开》，载《法学家》2017年第2期。
[12]赵微：《论共同犯罪“意思联络”的客观预备性》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。
[13]同前注[8]，第353页。
[14]同前注[11]。
[15]同前注[12]。
[16]马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第270页。
[17]持否定说观点的学者认为：“在常识意义上，法条当中的‘共同犯罪’与片面参与者被认为的‘共同犯罪’根本不是相同意义上的概念，两者缺乏共通性。片面犯罪参与者与不知情的犯罪实施者之间不可能成立以‘共通（犯罪）关系’为核心要求的‘共同犯罪’。”参见王志远：《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版，第118页。全面认可片面共犯“忽视了中外刑法
[18]刘明祥：《单一正犯视角下的片面共犯问题》，载《清华法学》2020年第5期。
[19]同前注[17]，李强文。
[20]同前注[12]。
[21][日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第313页。
[22][日]大谷石：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第392页。
[23]同上注。
[24]何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。
[25]周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，载《比较法研究》2019年第5期。
[26]张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019年第3期。
[27]当前司法实务中由于诈骗罪既遂标准把握不统一，导致掩隐罪与帮信罪罪名适用数量和比例呈现区域化差异。围绕转账取款帮助行为的定性，部分法院以帮信罪定罪处罚，部分法院则以掩隐罪定罪处罚，并由此导致在不同的地区、不同的省份，帮信罪、掩隐罪罪名数量、比例呈现较大差异。
[28]同前注[22]，第329页。
[29]同前注[26]。
[30][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第318页。
[31]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第205－206页。
[32]同前注[4]。
[33]同前注[26]。
[34]魏静华、陆旭：《电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析》，载《西华大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。
[35]参见黄惠婷：《帮助犯之参与时点》，载《台湾法学杂志》2009年第3期。
[36]王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，载《政治与法律》2014年第10期。
[37]同前注[35]。
[38]同前注[35]。
[39]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第389页。
[40]褚础：《承继的共犯之裁判理由与规则概括》，载《刑事法评论》2022年第1期。
[41][日]松原芳博、李立丰、鲁冰婉：《欺诈罪与承继共犯：以送付型特殊欺诈中“收货人”的罪责认定为中心》，载《刑法论丛》2019年第4卷，第403页。
[42]王肃之：《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》，载《比较法研究》2020年第1期。
[43]同前注[30]，第319页。
[44]比如，“跑分”平台同时为电信网络诈骗和网络赌博犯罪提供转账服务，无法查实“跑分”行为人帮助转移资金的性质是赌资还是诈骗赃款（犯罪所得、犯罪所得收益）的情形下，“跑分”行为不宜认定为掩隐罪。参见北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初1025号刑事判决书。
[45]姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，载《法学家》2017年第6期。
[46]同前注[4]。
[47]同前注[4]。
[48]同前注[5]。
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