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【202310117】自洗钱入罪后的司法识别与处断规则
文/赵宇翔
作者单位：上海市闵行区人民法院刑事审判庭上海法院
2021年《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，引发了学术界的极大关注和热烈讨论。与此同时，在司法实践中也出现了一系列亟待澄清和破解的实务问题。例如，当受贿人向行贿人提供他人账户接收贿赂款后，再将贿赂款转入本人账户的，或者受贿人要求行贿人将行贿款直接汇往境外银行账户的，是否应当定性为洗钱罪（自洗钱）？对此，理论及实务上至少存在三种不同观点：第一种观点为竞合论，认为受贿人的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合（行贿人的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合），应当从一重罪处罚；[1]第二种观点为一罪论，认为该行为属于完成上游受贿罪的一个环节，以受贿罪一罪评价即可，不应再认定为洗钱罪；[2]实务中还有持第三种数罪论的观点，认为这一行为不仅符合《刑法》第191条第1款第3项或第4项所规定的构成要件从而构成洗钱罪，且应当与作为上游犯罪的受贿罪数罪并罚（相关案例将在后文列举）。以上分歧可以进一步分解为三方面的争议：第一，如何准确把握自洗钱与其上游犯罪的界分标准？第二，如何进一步完善洗钱罪的罪状解释，以适应自洗钱入罪后的司法需求？第三，如何使裁判观点保持与罪数原理以及罪责刑相适应原则的系统协调性？对于这些问题，如果不能从解释论上确保立法修改与基本犯罪理论的融贯性，那么无疑会在实务层面影响行为该当性的准确评价，不当扩大或缩小自洗钱犯罪的认定与打击范围。对于上述争议，本文将依次展开具体分析，在力求形成妥当结论的同时，争取为同类案件的司法裁判提供稳定而清晰的规则供给。
一、司法认定的基本标准：具备独立法益侵害内容
传统理论认为，本犯在实施上游犯罪之后又采取其他行为掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的（如将贪贿款、集资诈骗款转移至境外、将赃款用于投资金融产品等），对于该后续洗钱行为不应再专门定罪处罚，具体理由包括：该行为属于事后不可罚行为、被上游犯罪吸附而属于吸收犯、缺乏期待可能性等。[3]但在自洗钱入罪之后，无疑须要对传统观点加以解释重构，才能避免适法分歧、确保司法裁判的准确性。本文认为，自洗钱成罪的首要理由在于，其侵害的法益具有独立性。
（一）从法益视角明晰自洗钱入罪的刑法机能
自洗钱入罪的呼声由来已久，具有紧迫性与合理性。一方面，自洗钱入罪是我国履行国际缔约义务、强化打击洗钱效果、融入国际治理的需要。在我国缔结的一系列国际公约（如联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《反腐败公约》等）中，上游犯罪的本犯均可作为洗钱罪的主体。由国际社会发起的金融行动特别工作组（FATF）在其发布的关于我国反洗钱和反恐怖融资相关工作报告中曾指出，未将自洗钱纳入犯罪行为已构成技术合规性的一大缺陷，建议我国加以整改。《刑法修正案（十一）》就洗钱罪的修订可以认为是对国际形势以及相关报告的回应，也是为维护我国金融安全营造有利国际环境的需要。另一方面，洗钱犯罪确实具有比传统赃物犯罪更为严重的危害性，因此，将洗钱罪的主体范围较传统的赃物犯罪主体有所扩大，并且将传统刑法学理论所谓的“不可罚的事后行为”在个别犯罪中予以刑罚化，是完全必要、适应客观需要的，也符合法律上的公平、公正观念。[4]
“在实定法中，法益分析具有司法功能，通常会涉及罪与非罪的争辩以及罪名的选择”。[5]1997年《刑法》将洗钱罪从传统赃物罪中分离并进行专门规定，意图在于对特殊上游犯罪赃款、赃物借由金融管道“漂白”的行为予以更重的刑罚制裁。[6]应当看到，洗钱罪既然从传统赃物罪分离而来，必然会承继传统赃物罪的法益侵害内容，即妨害司法机关对上游犯罪的追查。但是，与传统赃物犯罪有所不同的是，洗钱罪所掩饰、隐瞒的主要目标，是针对犯罪所得及其收益的来源和性质，是为了将违法所得转换为合法收益，且主要通过金融或非金融中介使黑钱进入经济领域，往往所涉金额巨大。[7]洗钱罪这一罪名中的“洗”字，形象扼要地概括了该罪本质，表达了将特殊类型的犯罪所得及其收益予以“清洗合法”的过程。因此，是否构成洗钱罪的关键之处应在于，相关行为能否使上游犯罪所得及其收益（俗称“黑钱”）被清洗和漂白，使其性质变得貌似合法。
同样，将自洗钱犯罪与事后不可罚行为区隔开来的，也是基于自洗钱犯罪所侵害的法益具有区别于上游犯罪（本罪）的独立性。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪主体进行了扩张，这意味着，当7类上游犯罪的犯罪人（本犯）借助金融市场活动将犯罪所得及其收益予以“漂白”，达到使其来源、性质得以掩饰、隐瞒的效果时，司法裁判不应再将之视为事后不可罚行为，而是应当将该行为作为独立的犯罪予以评价和制裁。所谓事后不可罚行为，是指在某一上游犯罪实施终了之后，针对该本罪侵害法益又实施了貌似符合刑法构成要件的行为，但因该后续行为的实施是为了保有、利用本罪所获得的不法收益，在本质上是对上游犯罪所侵害之法益的延续，因而毋庸对该事后行为再予以刑事处罚。事后行为之所以不可罚，根本原因在于其既没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大本罪对原法益侵害的程度，因而只须在本罪构成要件的范围就可以对该行为的全部不法性作出完整评价。将自洗钱独立成罪意味着，本犯后续实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益性质、来源这一行为，已非上游犯罪构成要件所能完全涵盖，由此产生了对之另行加以专门规制和评价的必要。换言之，如果本犯的后续行为没有侵犯新的法益，也没有对上游犯罪所侵害的法益存在加重或者扩大情形，原则上就属于不可罚的事后行为处理，无须再以洗钱罪论处。因此，从法益侵害角度看，并不应当将自洗钱入罪视为对事后不可罚理论的挑战或例外，两者之间仍保持着必要而清晰的界限。
（二）对于侵害金融管理秩序的具体化理解
承前所述，明确《刑法》第191条所保护法益的内容，对于包括自洗钱在内的洗钱罪认定以及将之与上游犯罪、传统赃物犯罪的区分，都具有十分重要的意义。洗钱罪规定于我国《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，这意味着，金融管理秩序是包括自洗钱在内的各类型洗钱罪所侵害的法益，这也与维护金融安全的立法目的相契合。考虑到我国刑法基于法益种类对分则章节加以体系性规定的立法模式，这一判断整体上应无太大争议。但问题在于，金融管理秩序的概念仍较为抽象，司法中应当进一步采取何种标准来对金融管理秩序遭到侵害做出判断？有观点指出，倘若认为洗钱罪的保护法益是或者主要是金融管理秩序，就要求洗钱行为利用金融机构、金融产品、金融手段等（一般统称金融系统）。[8]因此，是否通过金融系统进行洗钱，似乎可以成为认定洗钱罪的一个较为直观的判断方法。
不过，无论是最高立法机关还是最高司法机关，在对洗钱罪条文进行立法规定或者司法解释时，都表达过不应将洗钱罪局限于通过金融系统实施的立场。根据《关于中华人民共和国刑法修正案（六）草案的说明》以及《关于中华人民共和国刑法修正案（六）草案修改情况的汇报》等立法文件的表述，区分《刑法》第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关键在于，两者所针对的上游犯罪不同，而非具体行为方式的差异。2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起草者亦重申了这一立场，并认为通过地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的洗钱行为也存在认定洗钱罪予以刑罚制裁的必要性。[9]司法实践中，也有将上游犯罪所得受贿款通过代开发票收据的方式转换为水样检测费的行为（本犯与他人合谋）认定为自洗钱的案例。[10]由此看来，通过金融机构、利用金融产品将违法所得及其收益漂白，虽然是洗钱罪的一个重要特征，但尚不足以作为侵害金融管理秩序的核心判断标准。
众所周知，金融领域中的资金使用具有高度开放和流通性。包括自洗钱在内，洗钱罪对金融管理秩序的侵害，正是借助金融渠道的开放性和流通性，通过一系列转移、转换行为，使上游犯罪所得及其收益更加迅速、便利的披上貌似合法的外衣，让人无从辨认赃款的非法性质。这也是洗钱罪较之于其他赃物犯罪，侵害法益程度更深、社会危害性更大、司法查处更难的原因所在。因此，洗钱罪的法益侵害性可以进一步具体化为，利用金融市场活动的高度开放性和流动性，将犯罪所得及其收益合法化，从而阻断其与上游犯罪之间的关联。具体到自洗钱，其罪质特征体现为，本犯在实施上游犯罪之后，又通过一系列使犯罪所得及其收益形成合法外观之新行为，达到具体地阻碍人们对上游犯罪所得及其产生的收益来源、性质的认定。[11]这里所谓的新行为，以通过金融机构实施为典型，但同时也应适度扩张，使之涵盖于其他通过开放性、流通性渠道实现资金流转的领域，包括类金融、市场流通、商品交易以及服务领域。由于这一“新行为”具有切断本犯与上游犯罪关联、使上游犯罪所得及其收益合法化这一独立于本罪的法益侵害性，因此在性质上不应再认为是上游犯罪的自然延伸，应当被独立评价为自洗钱犯罪。
（三）自洗钱与不同上游犯罪侵害法益的类型划分
由于洗钱行为同时又具有助长上游犯罪的性质或者导致上游犯罪人容易再次实施上游犯罪，因此上游犯罪的保护法益也应当作为洗钱罪的次要法益。这从理论上可以回答，为什么针对7类特定上游犯罪之外其他犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为，不成立洗钱罪而仅可能成立赃物犯罪。[12]如果进一步考察7类上游犯罪的保护法益，可以发现其与洗钱罪的法益范围之间存在两种不同关系类型。
第一种关系为交叉型。按照上游犯罪的法益保护类型，可以将7类犯罪区分为“贪利型”和“非贪利型”两类。在“贪利型”犯罪中，上游犯罪的主要目的在于获取不法所得及其收益，所侵害法益的对象大多涉及财产的本权及占有，犯罪金额往往成为定罪量刑的主要评价标准。如贪污罪，该罪侵害的法益为国家工作人员的职务廉洁性，直接对象主要是国有单位财产权；又如集资诈骗罪，该罪侵害的法益是市场经济秩序，直接对象为不特定多数人的财产权。[13]前文已述，自洗钱犯罪的罪质特征体现为，本犯在实施上游犯罪之后，又进一步实施了针对犯罪所得及其收益来源和性质的“漂白”行为，致使赃款赃物的性质发生了“化学反应”，从而切断了本犯与上游犯罪的联系。因此，这一后续将“黑钱”加以“漂白”的行为，不仅侵害了金融管理秩序，也必然会对上游犯罪中被害人的返还请求权或者应由国家行使的不法财产没收权构成障碍。在这一范围内，自洗钱侵害法益与“贪利型”上游犯罪形成了部分重叠关系。
第二种关系为区别型。在上游犯罪为“非贪利型”（如毒品犯罪、恐怖活动犯罪）时，其侵犯的法益类型主要指向财产权益以外的其他内容。例如，毒品犯罪虽然大多伴随着牟利意图，但其侵犯的法益为我国的毒品管理秩序以及人民群众的身体健康，并不直接侵犯公私财产权。作为违法所得的毒资及其产生的收益，也并非毒品犯罪成立或者加重处罚情节的主要评价依据。在此种场合下，自洗钱的“漂白”行为虽然客观上阻碍了上游犯罪毒资的收缴，但因其与上游毒品犯罪所侵害的法益之间并无交叉关系，故不会发生刑法评价上的包容或重复。
在自洗钱场合，由于上游犯罪与洗钱犯罪均为相同主体实施，这种类型上的区分将对自洗钱的认定和处理规则产生一定影响，对此后文将做进一步分析。
二、自洗钱要件事实的确定：对罪状进行实质性解释
犯罪的特征包括严重的社会危害性（本质特征）与刑事违法性（法律特征）。[14]明确洗钱罪的法益保护内容，也就揭示了其作为犯罪的本质特征；接下来还应结合法益标准，对法律规定的罪状进行实质性解释，从而准确把握自洗钱的刑事违法性，并在具体案件中厘清案件事实与规范要件的对应关系，便于法官对构成要件该当性进行精准认定。
（一）自洗钱罪状中“转移”与“转换”的性质澄清
除兜底性规定外，《刑法》第191条第1款规定了4类行为方式，除此之外，司法解释还对洗钱罪的要件事实进行了细化规定。有学者将这些行为方式划分为“转移”和“转换”两类，并借此区分自洗钱的可罚性。例如，《刑法》第191条第1款中第1、3、4项所规定的“提供资金账户”“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”“跨境转移资产”均属于转移型，第2项规定的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”则属于转换型。转移类自洗钱虽符合洗钱罪的构成要件，但属于事后不可罚行为。[15]应当说，这一区分具有一定启发意义，但相关阐释和结论还存在一定缺陷，有待完善。首先，该观点一方面认为规制转移类清洗行为符合洗钱罪的法益保护目的，但另一方面却又提出这类转移行为仅是为了保持上游犯罪的违法状态，较之上游犯罪没有独立的法益侵害类型，应当被上游犯罪包容评价，逻辑论证显然难以自洽。其次，“转移”与“转换”具有相对性，仅根据字面含义对之予以区分在实践中的可操作性不强，容易发生误判。例如，行为人将其上游犯罪所得的巨额赃款在多个账户之间频繁划转或者拆分、重组，按上述标准似乎应属于使赃款在不同账户之间流转的“转移”行为，但若据此认为该行为包容于上游犯罪而否认其可罚性，明显有悖立法目的。
转移型与转换型的区分实益在于将真正值得定罪处罚的自洗钱行为有效识别出来。“洗钱”（Moneylaundering）与“转移钱”（Moneychanneling）不同，如果犯罪分子出于使“黑钱”合法化的目的针对来源、性质进行掩饰、隐瞒的，毫无疑问是洗钱罪；如果犯罪分子单纯出于逃避司法机关的追查，并无将“黑钱漂白”的意图，只是将赃款赃物窝藏、转移的，应属于《刑法》第312条或者第349条规制的对象。[16]正如本文所强调的，洗钱的本质是对犯罪所得及其收益通过“清洗”予以“合法化”，只要后续行为具有使“黑钱”性质加以转换、切断与上游犯罪关系的属性，即使表面上属于跨境转移、资金转账或提供账户等转移行为，也应当认为具备转换性质而属于“转换型”洗钱。因此，对于符合刑法及司法解释中转移罪状的行为，不宜一概否认其进一步侵害金融管理秩序的可能性，还应对之进行更为细致的实质性考察，才能确保司法评价的全面性和准确性。
除了明确区分的标准之外，还可结合上游犯罪的不同类型进一步发挥这一区分的实益。虽然自洗钱的成立都应当建立在“净化”犯罪行为不法所得、使其伪装成合法资产的基础上，但如前所述，由于其与不同类型上游犯罪在侵害法益内容上的重合度不同，因而在具体的认定标准上应当有所区分。具体而言，在上游犯罪为非贪利型的场合，行为人的洗钱行为与上游犯罪之间并不会发生法益上的交叉重合，因此只要在表面上能够掩饰、隐瞒不法所得及其收益与上游犯罪之间的关系，对之定罪处罚并无大碍；相反，在上游犯罪为贪利型的场合，由于自洗钱与上游犯罪在一定程度上存在法益侵害的重叠性，且均为相同主体所实施，故应当尽量用足上游犯罪构成要件的可覆盖面。质言之，针对贪利型本罪的自洗钱行为入罪标准，较之非贪利型本罪应当适度从严。国际通行观点认为，完整的洗钱过程一般包括放置（进入清洗系统）—分层（通过复杂的金融交易将犯罪所得与其来源分开，并进行最大限度的分散）—融合（将分散的犯罪所得与合法财产融为一体，犯罪分子可自由享用）三个阶段，[17]对于贪利型犯罪而言，洗钱行为应当至少进入分层阶段才适宜对之定罪处罚。树立这一标准，也可以从理论上回答，为何在上游犯罪为非贪利型的场合下，司法裁判认定自洗钱的尺度往往更为宽松。[18]
（二）“为掩饰、隐瞒来源和性质”要件的内涵把握
为了使自洗钱能够顺利入罪，《刑法修正案（十一）》删除了第191条罪状中有关“明知”的表述。对此，理论实务界一致认为，这一修改并不改变洗钱罪在主观方面必须具有犯罪故意的要求。在自洗钱场合，判断行为人是否对上游犯罪性质存在认知并不困难，既然是对自己犯罪活动的不法所得加以“清洗”，本犯对上游7类犯罪赃款赃物性质的认识，在其实施了上游犯罪之后就可以直接认定了。但有一个较大争议的问题是，如何理解罪状中“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”这一表述？其中的难点又包括两个方面，一是如何把握这一表述的具体内涵；二是这一表述究竟是主观要件还是客观要件。
对于第一个问题，实务中有检察官认为，只要客观证据可以证实“自洗钱”行为人实施了掩饰、隐瞒行为，且其知道或应当知道该行为客观上会掩盖上游犯罪所得及其收益的不法性质，使不法所得的来源和性质不易被人发现、给司法查处制造障碍，即可推定其具有洗钱的主观故意。[19]如按这一标准，掩饰、隐瞒的本质内涵在于“不易被人发现、给司法查处制造障碍”。本文认为，这一理解虽不能说错误，但却并不精确，因为“不易被发现、妨碍司法查处”不仅不足以突出洗钱罪与其他赃物犯的差别，也会在一定程度上使自洗钱与上游犯罪的区分陷入困境。如前所述，较之于其他赃物犯罪，洗钱罪的核心罪质特征不仅在于逃避司法机关的查处，而且是以相对复杂化、专业化的操作方式将黑钱洗白，其行为危害性直指金融管理秩序。因此，《刑法》第191条所指的掩饰、隐瞒来源和性质，在内涵上应当明确为，必须是使违法所得及其收益被“漂白”使之合法化的“化学反应”。本犯采取窝藏、转移等“物理方法”虽然也可以使赃款赃物不易被发现、妨碍司法机关的追索，甚至于在上游犯罪实施过程中，采取隐蔽化的收赃方式也能在一定程度上实现这一目的，但这些行为显然难以认定为自洗钱犯罪。因为在这些情况下，行为人的行为并不能使犯罪所得及其产生的收益在性质上实现转换，或者说并未使其披上“合法外衣”。
对于第二个问题，主观说认为，“这里的‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’明显属于主观要素，因为客观行为是在本款的各项中规定的。”[20]“为……”是对行为人主观认识的表达，既像是犯罪动机，又像是犯罪目的，暗含在认定洗钱罪时，依然应当考虑“明知”要件的功能。[21]客观说认为，从洗钱的本质特征和罪质构造看，其行为方式实质脉络和中心点都是行为人对犯罪所得和犯罪收益的来源和性质进行“掩饰、隐瞒”，掩饰、隐瞒其来源和性质在本体上就是洗钱罪在客观行为方面的核心要素，不应被重复界定为目的犯中的内容，更不应当据此将洗钱罪推入“目的犯”的范畴。如果在学理上将该罪划定为目的犯的范畴，只会再度增加司法人员的举证责任，徒增诉累。[22]
基于以上对“为掩饰、隐瞒来源和性质”的内涵分析，本文赞同将之理解为客观方面的构成要件。这是因为，洗钱罪并不属于法定目的犯，如果将这一要件理解为主观目的要件，意味着控方不仅要证明当事人的掩饰、隐瞒目的，甚至还要证明这种掩饰、隐瞒不仅是出于物理转移的目的，而且必须是出于可使赃款赃物被“漂白”的目的，证明才告成功，显然这不符合《刑法修正案（十一）》降低证明负担、强化打击洗钱效果的立法初衷。当然，将“为掩饰、隐瞒来源和性质”理解为客观要件也意味着，相关行为只有达到能够使不法所得及其收益合法化的“化学转换”程度时，才属于刑法意义上的洗钱罪。这一点已在前文提及，此处不赘。
（三）“提供资金账户”可以构成自洗钱的要件事实
《刑法修正案（十一）》对于第191条第1款中的2、3、4项均做了修改，删除了其中的“协助”字样，唯独对第2项中的“提供资金帐户”却未做任何改动。这究竟是立法者认为“提供资金账户”只能作为他洗钱的方式而不应修改，还是认为“提供资金账户”这一表述本身足以兼容自洗钱而不必修改，在刑法解释上颇有争议。肯定说认为，将上游7种犯罪所得及其收益转换财产形式后存入“资金账户”的行为，本质上与其他“自洗钱”行为并无差异，如果将之排除在自洗钱行为方式之外，可能引发刑罚上的漏洞。[23]否定说则认为，从文义解释看，“提供”一词属于典型的帮助型术语，是指向第三人称的表述，只有本犯以外的人才能够实施，应当排除“自己为自己提供”的可能性。同时，如果将本犯也列入“提供资金账户”的主体，则“提供”一词就演绎为“使用”，“提供资金账户”就会扩张为“使用资金账户”，这具有类推解释的倾向。[24]
在本文看来，“提供资金账户”是否能作为自洗钱的行为方式，仍应立足于洗钱罪所保护的法益加以实质性解释。进一步言之，如果本犯提供资金账户的行为足以对上游犯罪所得及其收益的来源和性质起到掩饰、隐瞒作用的，就应当将之列入自洗钱的打击范围。同时，只要解释的结果不超出法条语义的可能范围，就不应认为是不利于被告人的类推解释。有观点指出，如果本犯实施此种行为，必然有后续的转账等行为，否则也难以将其赃款洗白；而后续转账行为正是《刑法》第191条第1款规定的第三类洗钱方式，因此直接按照该款第3项的规定定罪处理即可，不须要再单独考虑“提供资金账户”行为，或者说“提供资金账户”行为已经被转账行为吸收、包含在内。[25]应当说，这一观点所采取的实质性分析立场值得赞同。在自洗钱的视域下，《刑法》第191条第1款规定的第1项和第3项之间，确实存在实质关联性，因为本犯提供资金账户后，大多还会通过转账方式来切断赃款与上游犯罪的关联。但是，如果从实践视角加以审视，便又不难发现这种关联仍存在不少例外，或者说这种关联并不具有必然性，因而将“提供资金账户”排除于自洗钱行为方式的观点缺乏周延性。
我们认为，不应将“提供资金账户”排斥于自洗钱的罪状之外，或者将之包含于“转账”等其他行为方式之中。理由在于：其一，从语义上看，虽然“提供”在生活意义上通常指向本人以外的第三人，但在实践中，也确实可能发生本犯利用不知情的第三人为自己提供资金账户进行洗钱的情况，这在刑法意义上可以解释为“自己为自己提供”，应当认定为自洗钱。其二，即使在他洗钱场合，提供资金账户后通常也伴随着后续的转账行为，但理论实务上并不因此否认“提供资金账户”作为他洗钱方式的独立性。因此，不能仅因两种行为方式的关联性，而否认“提供资金账户”作为自洗钱行为方式的可能性。其三，即使提供资金账户与后续转账行为之间关联密切，但两者之间的关系也并非是后者完全包容、吸收前者。例如，被告人在以现金方式收取毒资之后，又采取将现金化整为零、拆分组合的方式存入自己或他人名下的账户，这种行为显然侵害了金融活动不得被利用使非法所得合法化的金融管理秩序，将其出罪缺乏实质理由。但是，这一行为难以被归入为“转账”的方式，反而适合通过“提供资金账户”的构成要件加以涵摄。其四，持否定说的学者也承认，在自洗钱框架下的共同犯罪中，如果上游犯罪本犯与其他人之间就洗钱犯罪存在通谋关系，并且由其他人提供账户来接收上游犯罪不法收益，则可以适用“提供资金账户”的行为类型，双方构成洗钱罪的共犯。[26]对于本犯而言，此种情形应当认为属于自洗钱。可见，“提供资金账户”在自洗钱的多种场合中均有适用余地，将之排除在自洗钱的罪状之外缺乏充分理由。
三、自洗钱的罪数确定：全面客观评价与禁止重复评价
在明确提供资金账户属于自洗钱的行为方式之后，接下来亟待解决的一个难点在于如何判断行为的可罚性和罪数问题。自洗钱与上游犯罪的罪数关系，可谓是当前理论争议最激烈、裁判分歧最突出的一大难题。一种观点认为，自洗钱入罪后，已不存在“从一重处断”原则的适用情形，理由可概括为三个方面：首先，其与上游犯罪是不同的犯罪行为类型，两者存在复数行为的关系，因而不可能构成想象竞合犯；其次，自洗钱入罪，意味着洗钱本身已经不属于上游犯罪构成要件的行为，超出上游犯罪的范围，因而不应作为牵连犯而应数罪并罚；再次，基于反洗钱是维护总体国家安全的重要内容，洗钱罪在现代意义上已经具有独立的法律属性，难以被上游犯罪所吸收，也不适宜通过吸收犯来处理。[27]亦有实务工作者认为，上游犯罪与自洗钱犯罪之间不存在重复评价的问题，也不存在牵连、想象竞合等情形，单以一罪评价缺乏罪数理论依据。[28]
另一种观点认为，不同于传统赃物犯罪，洗钱罪不是间接取得财产或妨害司法的犯罪，其侵害的法益是破坏金融管理秩序。就许多犯罪而言，在既遂之前就能确定其来源和性质，即便上游犯罪没有既遂，既遂之前的掩饰、隐瞒行为如果侵害了洗钱罪保护的法益，就可能成立洗钱罪。因此，本犯在实施上游犯罪的过程中，也可能同时实施破坏金融管理秩序的行为，因而触犯数罪。[29]质言之，自洗钱与上游犯罪之间的关系，既可能形成并罚的数罪关系，也可能形成科刑的一罪关系（从一重处）。立法工作者曾指出，《刑法修正案（十一）》仅对“自洗钱”可以构成犯罪作了明确，但对“自洗钱”与上游犯罪从一重罪处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。[30]可见，澄清自洗钱与上游犯罪的罪数关系，基本原则是确保犯罪行为得到全面而精准的评价，本文认为可从以下三个方面加以分析。
（一）自洗钱与上游犯罪可构成想象竞合关系
回答这一问题的实质似乎取决于，自洗钱的成立是否以上游犯罪既遂为前提？如果作出肯定的回答，那么以上游犯罪既遂为基准，之前的上游犯罪与之后的洗钱罪相互独立。对于某一行为而言，要么属于上游犯罪的一部分，要么属于下游自洗钱的一部分，不可能同时作为两罪的要件事实，因而无法构成想象竞合犯。相反，如果不以上游犯罪既遂作为洗钱罪成立的前提条件，那么本犯的行为可能同时触犯上游犯罪与洗钱罪。理论界有学者认为，洗钱罪之成立必须以上游犯罪达到既遂为前提。[31]但最高法、最高检和公安部2020年发布的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《洗钱办案意见》）第7条明确规定，“上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。”本文赞同这一规定，并认为应当将之适用于自洗钱场合。这不仅是基于洗钱罪有其独立法益侵害内容的理论考量，也在于如此理解更符合司法实践的需求。在诸如黑社会性质犯罪、非法集资类案件中，确实存在大量“便黑边洗”“边吸边洗”的情形，如果要求上游犯罪既遂后才可能成立洗钱罪，可能会不当缩小洗钱行为的可罚范围，与强化打击自洗钱犯罪的立法宗旨相冲突。
不过，有一个更深层次的问题仍待探讨和澄清：洗钱罪虽然不以上游犯罪既遂为条件，但无疑应以上游犯罪实际产生了违法所得及收益为必要前提，如果没有不法所得和收益，何来洗钱的对象呢？最高检在2022年发布的“检察机关惩治洗钱犯罪典型案例”中也明确表达了这一观点。在“马某益受贿、洗钱案”的典型意义中，检察机关认为，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。因此，理论上有观点认为，行为人利用他人账户收受贿赂款、毒资或者让行贿人、购毒人将赃款汇入境外账户的，可以在整体上认为属于完成上游犯罪的一个环节，在实质上属于上游犯罪必不可缺的客观构成要素，已经被处于上游实行行为评价完毕，不应再将该行为作为自洗钱的要件事实，故而不应再认定为洗钱罪。[32]
在本文看来，这一分析的立论基础值得赞同，洗钱行为当然应以存在犯罪所得及收益为前提，但若据此得出自洗钱与上游犯罪无法成立想象竞合的结论，可能还经不住推敲。这是因为，刑法意义上的行为是基于刑法规范对生活中行为的一种法律评价，对于行为罪数的判断必然伴随着规范性评价。生活中的数行为，有可能基于客观行为的整体性与概括犯罪故意的延续性而在刑法意义上被评价为一行为；反之，生活中的一行为，也完全可能触犯数个罪名而被评价为数罪（当然处罚时往往按一罪论处）。想象竞合犯之所以被认为是一行为同时触犯了数个罪名，理由在于该行为造成数个危害结果、侵害数个法益、符合数个罪名的构成要件。从构成要件事实而非生活事实出发，如果本犯在获取上游犯罪所得及其收益的过程中，同时采取了足以使该犯罪所得及其收益的来源和性质发生变化、进而使司法机关难以辨认其与上游犯罪关联的掩饰、隐瞒行为，侵害了金融市场管理秩序，符合洗钱罪的构成要件，那么完全有可能与上游犯罪形成想象竞合关系。因此，从刑法理论和刑法规范的角度加以判断，不应预设完全否认自洗钱与上游犯罪成立想象竞合的立场。
其实，持否定说的学者也不得不承认，受贿人要求行贿人将行贿款直接汇往境外银行账户的行为在形式上符合洗钱的客观行为方式。此时，如果该行为在客观上也确实侵害了洗钱罪所保护的法益，那么就意味着，该行为不仅使得受贿人实际取得了对贿赂款的支配或者控制权，也同时具备切断其与上游犯罪之间关系的功能，将之作为想象竞合犯处理并不存在法理上的障碍。持否定说的学者之所以坚持认为这种情形不构成想象竞合关系，很可能是为了维护数罪并罚观点的彻底性，即一旦认定自洗钱，就应当与上游犯罪实行数罪并罚。如果进一步考察其逻辑基础，则在于坚持并罚原则有助于评价洗钱罪侵害法益的完整性、提高司法人员对反洗钱重要性的认识、改变传统的执法观念，最终提升反洗钱的司法效果。[33]然而在上述场合，如果在判决书中对本犯在构成上游犯罪的同时又触犯洗钱罪予以明确认定，本身就具有清晰的法律评价和价值指引功能，可以更加全面地评价行为人的社会危害性，即使最终不对其数罪并罚，但较之否定成立洗钱罪的做法更符合立法目的。
（二）自洗钱与上游犯罪的吸收、牵连关系应予限制
不同于想象竞合犯，吸收犯、牵连犯都存在数行为侵犯数法益的情形。从理论上看，同样不能完全排除自洗钱与上游犯罪之间存在吸收、牵连关系的可能性。但两者之间也存在明显不同：吸收犯是一行为吸收他行为，仅成立吸收行为的犯罪和罪名，因此是实质一罪；牵连犯是数个行为分别独立成罪，是罪名的复数、裁判上一罪，原则上从一重处断。[34]在《刑法修正案（十一）》实施之前，之所以认为不应对自洗钱定罪处罚，其中一个重要理由就在于本犯对上游犯罪所得及其收益加以掩饰、隐瞒或利用的行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。但在自洗钱入罪的场合下，基于其侵害法益的独立性以及维护国家金融安全的需要，显然就不适宜再将之作为吸收犯处理了。这一点鉴于前文已有分析，不复赘述。
至于是否成立牵连犯，仍应立足于规范评价的立场。如果自洗钱与上游犯罪确实存在类型化的手段行为与目的行为之间的关系，则可以承认两者之间成立牵连犯。但值得指出的是，鉴于我国在立法和司法解释上均未明文规定牵连犯的处罚原则，我国刑法分则条文对于牵连犯采取了不同态度，有的从一重处罚（《刑法》第399条），有的从一重后再从重处罚（《刑法》第253条第2款），有的规定了独立的法定刑（《刑法》第321条第2款）、还有的明文规定数罪并罚（《刑法》第157条第2款、刑法第198条）。[35]因此，即使自洗钱与上游犯罪之间成立牵连犯，也不能认为在处罚时就只能选择从一重处的方式。
为了实现刑法修正案将自洗钱人罪、强化打击效果的立法目的，本文认为对于自洗钱与上游犯罪成立牵连犯的认定，首先应当以自洗钱与上游犯罪之间具有通常性手段与目的之间的牵连关系为前提，即牵连关系应可类型化。之所以强调这一点，是因为牵连犯实质上存在两个犯罪行为，原本成立数罪应当并罚，只是由于手段行为与目的行为之间具有密切关联性，行为人实施目的行为时通常会使用该手段行为，才考虑不实行数罪并罚。[36]其次，还应将两者之间侵害法益的交叉性作为处罚判断标准。尽管刑法理论一般认为对牵连犯应从一重处罚，但是，如果其手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围，而且以手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益时，也不排除数罪并罚的可能。[37]承前所述，在上游犯罪为贪利型的场合，鉴于自洗钱所侵害的法益与本罪形成部分重叠关系，如果两者在手段、目的上又具备通常性牵连关系时，可以将之认定为牵连犯，从一重处或从一重后再从重处罚。但是，在上游犯罪为非贪利型的场合，由于彼此所侵害的法益之间并不存在重合或包容空间，即使两者构成通常意义上的牵连关系，亦可对之数罪并罚。对此，可通过司法解释或指导性案例的方式明确裁判规则。
（三）自洗钱与上游犯罪并罚时应保持量刑均衡
准确确定自洗钱与上游犯罪的罪数关系，最终是为了保证罪责刑相适应。自洗钱入罪后，其较之上游犯罪已分别具有独立的法益侵害类型和犯罪构成要件，虽不排除两者成立想象竞合犯或者牵连犯的可能性，但可以预见的是，实践中将出现大量自洗钱与上游犯罪数罪并罚的情况。“正确的定罪活动，往往是在具体的案件环境下，以充分评价与禁止重复评价原则之协调适用为目标，针对现行法律规范与客观案件事实所作出的权衡、取舍及裁断。”[38]因此，对于自洗钱犯罪的处罚，在实现全面评价、强化打击效果的同时，也应避免为了强化打击效果而违背一般性法理原则的情况发生，从而确保罚当其罪、罪刑相当。
其一，避免自洗钱与上游犯罪频繁发生“量刑倒挂”。《洗钱办案意见》第12条规定，洗钱数额在10万元以上，或者洗钱数额在5万元以上并具有4类情形的，可以认定为“情节严重”，应处五年以上十年以下有期徒刑。对照相关上游犯罪的量刑标准不难发现，会有相当一部分上游犯罪在处罚时反而轻于下游洗钱犯罪。例如，在恶意透支型信用卡诈骗的场合，诈骗数额在50万元以上不满500万元时属“数额巨大”，对应五年到十年有期徒刑的刑格。这意味着，如果某人恶意透支的数额在10万元到50万元之间，此后又针对该笔诈骗所得实施自洗钱，对后续自洗钱的处罚将明显重于上游犯罪。这种情形并非孤例，例如，在被告人唐某被控受贿、洗钱罪一案中，公诉机关指控唐某伙同杨某，在2020年4月至2022年7月期间利用职务便利为他人谋取利益，收取行贿人钱款34.7万元。其中，2022年7月29日，唐某利用其亲属鲁某的账户收取行贿人一笔16.5万元贿赂款，该笔款项于同日从鲁某账户转入唐某账户。公诉机关认为唐某的行为构成洗钱罪（自洗钱）。[39]本案中，唐某受贿16万余元属数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，但若将其使用他人账户接收贿赂款的行为认定为自洗钱，则数额达到了情节严重标准，应在五年以上十年以下幅度内量刑。如所周知，罪量是罪质的反映，刑罚裁量应当与危害行为所侵害法益的性质及其严重程度保持协调。但显见的是，前文这些例子中的“量刑倒挂”现象并不具有充足的正当性。
本文认为，在实际裁判过程中，应遵从实质理性的立场，一方面，除非行为人后续洗钱行为存在手段繁复、规模较大、严重危及金融安全等恶劣情节，因而有必要对之课以相对较重的刑罚；否则，对于普通的自洗钱犯罪而言，因其是针对上游非法获利而进行的掩饰、隐瞒行为，故对其处罚不宜重于上游犯罪本身；另一方面，洗钱罪相对较重的刑罚配置也提示司法人员，在自洗钱入罪时应当坚持定量上的要求，对于情节显著轻微、危害不大的洗钱行为，不宜仅以该行为在形式上貌似符合刑法规定的罪状，就一律以洗钱罪论处，还应当为行政处罚预留一定空间。
其二，准确把握自洗钱中的重复评价问题。前已述及，在上游犯罪为贪利型场合，作为前行为的上游犯罪与后行为的自洗钱之间，在针对妨碍财产返还请求权这一法益侵害范围内，存在着刑法评价上的交叉重叠关系。同时，在对贪利型上游犯罪中，犯罪数额往往已经作为上游犯罪成立或者适用加重刑格的基本依据。在此种情形下，对洗钱罪“基准刑”的形成应当考虑对返还请求权侵害的不法因素予以扣减。[40]但应当明确的是，贪利型上游犯罪与自洗钱之间的侵害法益虽有重叠交叉，但并非完全重合，因此对自洗钱的定罪量刑在整体上并不违反禁止重复评价原则。对此，可通过量刑指导意见的方式，明确此类自洗钱犯罪基准刑的酌减幅度。
四、结语
行笔至此，以前文提及的唐某被控受贿、洗钱一案，本文就自洗钱的司法识别与处断规则总结如下：
第一，基于法益侵害视角，如果本犯在获取上游犯罪所得及其收益的过程中，又实施了《刑法》第191条第1款所列举的行为方式，破坏了金融市场管理秩序从而具有独立的法益侵害内容，可与本罪成立想象竞合关系。质言之，不能以某一行为属于上游犯罪的一环，就轻易否定该行为成立洗钱罪的可能性。但是，如果本犯的后续行为在上游犯罪的构成要件范围内即可予以充分评价，则无须再以自洗钱犯罪论处。在该案中，唐某让行贿人将贿赂款转入鲁某账户之后，随即又让鲁某将该款转入自己账户，这种一次性借用他人账户收受单笔贿赂款、又随即转入自己账户的行为，在实质上尚不足以认定严重扰乱了金融市场管理秩序，以受贿罪一罪酌情从重处罚即可实现充分的刑法评价。
第二，基于行为该当性视角，自洗钱入罪应当结合行为的主客观要件予以全面分析。结合唐某案考察，从客观方面看，由于唐某和鲁某在指控的洗钱时间段以及前后相当一段时期内并无其他经济往来，鲁某在收到16.5万元款项后，在并不知晓该款为受贿款的情况下随即将该款转入唐某账户，涉案赃款不仅未经历分层、融合阶段，甚至连放置阶段的时间也较为短暂，因此不可能达到转换犯罪所得来源和性质、使其披上“合法外衣”、切断和上游犯罪之间联系的效果。从主观方面看，本案案发后，唐某对收受该笔16.5万元贿赂款的具体经过供认不讳，结合其客观行为可以看出，其犯罪故意更多还是为了使得收赃本身更为隐蔽，“洗钱”意图并不明显，否则其还可以采取其他拆分组合、化整为零的方式，对涉案款项加以“漂白”后再转入其本人账户。因此，从与构成要件事实的符合性角度，也不宜认定唐某的行为构成洗钱罪。
第三，基于罪刑相当视角，自洗钱的量刑应与上游犯罪处罚保持系统协调性。该案中，唐某受贿34.7万元已从整体上认定为受贿数额巨大，在三至十年有期徒刑幅度内量刑，如果再以洗钱罪对之处罚，结合《洗钱办案意见》的规定，意味着其借用他人账户收取最后一笔16.5万元贿赂款的行为，反而要被单独处以五至十年有期徒刑（暂不考虑其自首、退赃等情节），且还要与受贿罪数罪并罚。若如此处理，不仅超出了国民的预测可能性，而且有违背罪责刑相适应原则的过度评价之嫌，难以令人接受。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*赵宇翔，上海市闵行区人民法院刑事审判庭副庭长、四级高级法官，法学博士，上海法院审判业务骨干。
[1]参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。
[2]参见王新：《洗钱罪的基础问题辨析——兼与张明楷教授商榷》，载《法学评论》2023年第3期。
[3]参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期；贾学胜：《事后不可罚行为研究》，载《现代法学》2011年第5期。
[4]参见贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
[5]孙国祥：《金融犯罪的保护法益》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
[6]参见陈山：《期待可能性视域中“自洗钱”入刑的教义学建构》，载《国家检察官学院学报》2022年第5期。
[7]参见吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，载《法学》2021年第10期。
[8]参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
[9]参见刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期。
[10]参见王婕妤、黄江南：《自洗钱行为入刑后的定罪与处罚》，载《人民司法》2021年第32期。
[11]参见黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023年第3期。
[12]同前注[8]。
[13]有学者将上游犯罪划分为“不法占有型”与“非法经营型”，其中“不法占有型”的内涵类似于本文所指“贪利型”，参见前注[6]。
[14]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第18页。
[15]参见赵桐：《自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视》，载《西南政法大学学报》2021年第5期。
[16]参见何萍：《自洗钱行为入罪后的罪数问题》，载《人民法院报》2021年7月8日，第6版。
[17]参见徐弘艳、逢政：《自洗钱行为的认定及刑事规制》，载《人民检察》2021年第20期。
[18]例如，在司法实践中，对于贩毒人员利用他人银行卡、手机号绑定微信收取毒资，或利用他人微信收款码收取毒资后，再将毒资转至本人账户的行为，倾向于认定构成自洗钱犯罪。参见上海市第一中级人民法院（2022）沪01刑终301号刑事判决书、（2023）沪01刑终294号刑事判决书。
[19]参见楼丽、方悦：《贪贿“自洗钱”犯罪司法困境及其破解》，载《中国检察官》2022年第15期。
[20]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2014年版，第390页。
[21]参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。
[22]参见王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
[23]同前注[11]。
[24]同前注[22]。
[25]参见刘金林：《洗钱犯罪法律适用问题研究》，载《法律适用》2023年第4期。
[26]同前注[22]。
[27]同前注[22]。
[28]参见贝金欣：《借用POS机盗刷信用卡并转移犯罪所得的行为是否构成自洗钱》，载《人民检察》2022年第6期。
[29]同前注[1]。
[30]参见张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。
[31]同前注[11]。
[32]同前注[2]。
[33]参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。
[34]同前注[14]，第689页。
[35]参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第332页。
[36]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第490页。
[37]同前注[33]。
[38]黄祥青：《禁止重复评价原则在复杂犯罪行为认定中的适用》，载《人民司法》2011年第1期。
[39]参见上海市闵行区人民法院（2023）沪0112刑初642号刑事判决书。
[40]同前注[6]。
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