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【202310080】洗钱罪司法适用的困境、反思与对策
文/栾莉；孙芊慧
作者单位：中国人民公安大学法学院中国人民公安大学
随着现代科技和经济的高速发展，涉嫌洗钱的犯罪行为日益猖獗。根据历年中国人民银行公布的《中国反洗钱报告》显示，中国反洗钱监测分析中心接收的大额交易和可疑交易数量，呈逐年增长趋势。但是司法实践中，我国洗钱罪定罪的实际数量较少。而且，对于洗钱行为与赃物犯罪的掩隐行为交织在一起时如何定性、洗钱数额较小的行为是否应当入罪等问题，也存在较多争议。笔者拟就洗钱罪在司法适用中存在的上述问题予以剖析，并提出相应的对策。
一、洗钱罪的立法变迁
为了履行《联合国禁毒公约》的相关义务，1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第4条对毒赃清洗行为予以禁止性地规定，标志着我国反洗钱刑事立法的开始。鉴于洗钱已不限于毒品犯罪，为了进一步遏制洗钱犯罪行为，1997年修订《刑法》时，将“洗钱罪”的上游犯罪范围规定为3种犯罪。[1]2001年爆发的反恐浪潮直接推动我国在《中华人民共和国刑法修正案（三）》中增加“恐怖活动犯罪”为洗钱罪的上游犯罪。2005年，全国人大常委会批准签署《联合国反腐败公约》，公约要求洗钱罪适用最为广泛的上游犯罪。[2]并且，国际权威反洗钱组织——金融行动特别工作组（FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering，以下简称“FAIT”）在《打击洗钱、恐怖融资、扩散融资国际标准：FATF建议》[3]中提到：“各国应根据《维也纳公约》和《巴勒莫公约》将洗钱定为刑事犯罪。应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，以期包括范围最广的上游犯罪”。[4]2016年，为了满足国际公约的要求和FATF的强制规定，我国结合国内现实情况在《中华人民共和国刑法修正案（六）》中同时修改洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“赃物犯罪”）；增加贪污贿赂犯罪、破坏金管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪3类犯罪为洗钱罪上游犯罪；将第312条赃物犯罪作为我国反洗钱罪名体系中的一般性条款。[5]
2017年国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号），其中第10条明确规定：“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定2019年我国在FATF发布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》（《Anti-moneylaunderingandcounter-terroristfinancingmeasures
People'sRepublicofChinaMutualEvaluationReport》）中有效性评级有4项为低层级（low），技术合规评级有6项为不合规（non-compliant）。[6]根据国内国际形势的要求，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）对“洗钱罪”作了重大修订：取消了条文中“明知”的规定、将“自洗钱”行为入罪，增加了以“支付”方式转移资金的犯罪行为、“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”、将比例罚金刑修改为不定额罚金刑、对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加了罚金刑。
二、洗钱罪司法适用的困境
洗钱罪自1997年入刑以来，虽然历经了三次修订，但是该罪的司法适用效果不容乐观，主要存在以下问题：
（一）洗钱罪本体罪名适用率低
1.与大量重点可疑交易线索的数量相比较，洗钱罪定罪数量较少
近年来，随着互联网行业的飞速发展，洗钱手段日益多样、复杂、隐蔽。从2013年起，37家金融机构在中国人民银行的组织下，开展大额交易和可疑交易报告综合试点工作，运用包括非现场数据分析、现场检查、现场评估、诫勉谈话等各类反洗钱监管工具，对金融机构表内表外业务、境内境外业务及前中后台风险控制状况开展了全景式评估检查，风险评估与监管效果显著。从2013年到2021年，中国人民银行及其分支机构接收的重点可疑交易线索数量分别为4854件、4940件、5893件、8504件、10265件、13467件、15755件、16926件和16196件；协助侦查、监察机关反洗钱调查案件数量分别为618件、925件、1652件、1494件、1790件、2663件、4007件、3321件和3181件；协助司法机关破获涉嫌洗钱案件数量分别为225件、180件、307件、268件、366件、540件、622件、710件和1004件。相比较之下，洗钱罪定罪的数量比较少，分别为8件、4件、9件、28件、32件、47件、77件、197件和499件。[7]根据以上数据可以看出银行接收的重点可疑交易线索数量、协助侦查、监察机关反洗钱调查案件数量、协助司法机关破获涉嫌洗钱案件数量与洗钱行为的最后定罪数量极不均衡，进一步证明目前我国洗钱行为实际入罪数量较少，反洗钱过程中刑罚适用较少。
2.与庞大的上游犯罪数量相对比，洗钱罪的判决数量少
2022年，我国法院依法审结涉黑涉恶案件3.9万件26.1万人，审结毒品犯罪案件34.7万件44.2万人，审结贪污贿赂等职务犯罪案件11.9万件13.9万人，审结金融犯罪案件10.1万件。[8]笔者在中国裁判文书网上以“洗钱罪”为关键词，时间限定为2021年3月1日至2023年6月26日，共检索到洗钱罪案例164件，被告人合计171名。由此可见，洗钱罪判决的数量与上游犯罪的数量相差甚远，不禁使人质疑我国反洗钱刑事司法工作的成效。
3.与赃物犯罪相比较，洗钱罪适用率偏低
通常认为我国洗钱罪名体系由三个罪名组成，分别为洗钱罪、赃物犯罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。[9]从2013年至2021年，在我国洗钱罪名体系中，洗钱罪定罪数量分别为8件、4件、9件、28件、32件、47件、77件、197件和499件；赃物犯罪定罪数量分别为9206件、8763件、6731件、5226件、5358件、4742件、5623件、6397件和14848件；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪定罪数量分别为34件、46件、54件、55件、26件、36件、34件、30件和21件。[10]
对比上述数据可知，近10年来我国洗钱罪定罪数量总体呈上升趋势，尤其是2019年之后，洗钱罪定罪的数量翻倍增长。但是与赃物犯罪相比较，在整个洗钱罪名体系中，洗钱罪的适用率仍处于相对较低水平。
4.与他洗钱行为相比较，自洗钱行为入罪数量相对较少
《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪，进一步扩大了洗钱罪的规制范围。实践部门也关注到新增“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定，在上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收。[11]但是司法实践中，洗钱行为入罪数量较少，自洗钱行为入罪的数量更少。笔者在中国裁判文书网检索到的171名洗钱罪被告人中，136名被告人实施的是他洗钱，实施自洗钱的被告人只有35名。
（二）洗钱行为和掩隐行为交织在一起时，对行为不作区分，统一定性
从理论上讲，利用金融手段实施的洗钱行为与对赃款赃物的窝藏行为、物理空间意义上的转移行为，是两种不同的行为，应当区别定性。但是在司法实践中，当洗钱行为与掩隐行为交织在一起时，尤其是上游犯罪属于洗钱罪上游犯罪类型时，两种行为的区别往往被忽视，仅根据上游犯罪类型而不是根据侵害法益和行为的不同，将两种行为统一定性为洗钱罪。
例如李洪江洗钱罪一案，被告人李洪江通过提供资金账户、转账、其他支付结算方式，帮助他人掩饰、隐瞒受贿款人民币520万元。另将他人280万元受贿款在家中藏匿。一审法院认定李洪江上述所有行为均构成洗钱罪。[12]再如孙振权洗钱罪一案，被告人孙振权为掩饰、隐瞒其弟孙某非法收受他人给予的财物的来源和性质，将孙某收受的600万元现金及25公斤黄金，转移至其住处藏匿。后又将25公斤黄金丢弃于河道等处。2018年，被告人孙振权通过虚构贸易等方式，将孙某收受115.58万余元贿赂款掩饰为宁波A公司正常的贸易利润。一审法院认定孙振权构成洗钱罪。[13]上述两个案例中，被告人既实施了洗钱行为，又实施了赃物犯罪的掩隐行为，两种行为截然不同，但是法院在定罪时并没有对两种行为予以区分。
（三）将洗钱数额较小的行为予以入罪
洗钱罪是典型的行为犯。行为犯的成立，并不以实施完毕刑法分则所规定的某种实行行为为标准。法益侵害说要求行为具有刑法意义上的实质违法性时，其对法益的侵犯程度必须达到值得科处刑罚的程度。[14]对洗钱罪来说，并不意味着只要实施洗钱行为，就一定成立本罪。数额较小的洗钱行为，没有达到破坏国家金融管理秩序和司法秩序的程度，并不具有刑法意义上的实质的违法性，一般情况下应当不予入罪，司法实践中却将洗钱数额较小的行为定罪处罚。例如被告人王海辉和方某、吴某因吸食毒品被行政拘留。被告人王海辉行政拘留期满释放后，通过手机登录了吴某的支付宝和微信账号，将账号内吴某贩毒所得的资金133元转入自己的账户。一审法院认定王海辉构成洗钱罪，判处拘役4个月，并处罚金人民币20元。[15]
三、洗钱罪司法适用困境的原因分析
洗钱罪在司法适用中存在的一系列问题，与洗钱罪本身的特点有密切关系。一方面，洗钱手段和洗钱技术日益现代化，洗钱行为更具隐蔽性，洗钱行为与赃物犯罪的掩隐行为有可能交织在一起，加大了洗钱犯罪行为的查处难度和定性难度。另一方面，在全球经济一体化和资本流动国际化的大背景下，洗钱犯罪通常具有跨国（境）性的特点，世界各个国家和地区的经济法律制度并不完全相同，对洗钱行为的定性也不同，导致实践中大量的洗钱犯罪行为没有被查处，成为犯罪“黑数”。此外，我国立法、司法中存在的一些问题及学理上的分歧，也导致洗钱罪在司法实践中存在一定的问题。
（一）上游犯罪的范围限制了洗钱罪的适用
洗钱犯罪行为的刑法规制最早源于遏制毒品犯罪，其后对于洗钱罪的3次修改，均是将该罪的上游犯罪限定为国内重点打击犯罪类型。上游犯罪的立法限制范围一直都是洗钱罪的研究重点和讨论热点。根据我国的国情，将洗钱罪的上游犯罪限定于重点打击的犯罪范围，确实有利于通过惩治“洗钱”行为遏制上游犯罪，但同时也具有“重上游犯罪、轻下游犯罪”的倾向。洗钱罪上游犯罪的立法规定，根本上限制了洗钱罪的适用范围，导致将通过金融手段掩饰、隐瞒7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，被评价为赃物犯罪，限制了洗钱罪的适用。
（二）洗钱罪主观要素认定的分歧削弱了洗钱罪的适用
《刑法修正案（十一）》出台以前，洗钱罪主观“明知”的认定是制约司法机关查处洗钱行为最主要的原因之一。“明知”的规定是否意味着将洗钱罪限定为目的犯——要求其意志因素中具备“为掩饰、隐瞒……”的犯罪目的，一直为理论界所争论。[16]修正案出台后，删除了“明知”与“协助”等要素，客观上降低了洗钱罪的主观“明知”的证明难度，强调“自洗钱”入罪，但未能解决根本问题，学界对洗钱罪主观心态的认定依旧存在分歧，主要集中在以下两方面：
首先，对于洗钱罪主观故意的认识内容，存在分歧。持“具体认识说”的观点认为行为人必须认识到“洗钱对象”属于法定7类上游犯罪；持“概括认识说”的观点认为只要认识到钱款来源具有非法性即可。[17]
其次，对于主观故意的证明规则，存在不同的意见。有观点提出“自洗钱”和“他洗钱”两种洗钱方式在认定其主观方面时，应当适用不同的证明规则，“自洗钱”不存在“明知”的证明问题，但“他洗钱”仍需证明行为人主观要件的成立。[18]反对的观点认为删除“明知”后，洗钱罪的主观方面仍是故意，且无论是自洗钱还是他洗钱，入罪均不需要证明“明知”要件，但需将“明知”要件作为他洗钱出罪的根据，以保证对他洗钱处罚时的合理性与必要性。[19]
（三）立法和司法解释导致洗钱罪与赃物犯罪出现竞合与混乱
立法上，洗钱罪与赃物犯罪在罪状的表述上存在一定的交叉，是两罪产生竞合的根本原因。洗钱罪的行为对象是7类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，赃物犯罪的行为对象既包括对犯罪所得及其产生的收益的掩隐，也包括对犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的掩隐。[20]洗钱罪的行为方式是通过金融系统对犯罪所得及其收益的来源和性质进行改变，赃物犯罪是以各种方法掩隐犯罪所得及其产生的收益。赃物犯罪法条中“收购”、“代为销售”的行为方式，都可以理解为将财产转化为现金，均有可能成立洗钱罪。[21]司法解释的相关规定，加剧了洗钱罪与赃物犯罪行为方式的竞合，导致本来应当以洗钱罪定罪的犯罪行为，很可能以赃物犯罪定罪处罚，间接减少了洗钱罪的适用。例如2015年最高人民法院发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中第10条将“介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转化为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”行为列为赃物犯罪的“其他方法”。这意味着，传统赃物犯罪的行为方式已经不局限窝赃等物理手段，还涵盖了部分“洗钱”方式，进一步加剧了两罪的区分难度，扩大了赃物犯罪的适用范围。
立法和司法解释的相关规定使两罪在行为方式和行为对象上均有竞合，导致司法实践中实质上是依靠上游犯罪类型而不是侵犯的法益和行为方式区分两罪，确有不妥之处。
（四）重视打击上游犯罪，忽视洗钱罪独立的入罪标准
洗钱罪以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪是不法层面的犯罪，不以具备有责性为前提。虽然上游犯罪的成立标准纷繁复杂，不能根据实施洗钱行为涉及的金额多少，确立罪与非罪的界限；但是这并不意味着洗钱数额较小的行为必然成立洗钱罪。数额较小的洗钱行为，对法益的侵害没有达到需要刑事处罚的程度，并不具有刑法意义上的实质的违法性，不应当作为犯罪处理。实践中将某些不应入罪的行为认定为洗钱罪，正是忽略了洗钱罪的独立性，以示对重点犯罪的打击力度。
四、洗钱罪司法适用困境的解决路径
如前文所述，导致洗钱罪在司法适用中产生困境的原因是多方面的。因此，对于问题的解决路径也需要从多个维度予以考量。
（一）立法方面，建议取消洗钱罪上游犯罪的范围限制
是否应当扩容以及如何扩容洗钱罪上游犯罪的范围，一直是学界讨论的焦点。对扩容问题持肯定态度的学者提出了两种扩容方式：有限扩容与无限扩容。“有限扩容”的观点认为遵照我国洗钱罪的立法沿革和当前司法实践情况，应将上游犯罪范围限定于特定类型犯罪行为。“无限扩容”的观点认为应从实质意义上贯彻国际公约的立法精神，将洗钱罪的上游犯罪扩展至所有刑事犯罪。[22]对扩容问题持否定态度的观点认为现有的上游犯罪的范围较为完善，无需再进行拓展。原因在于：第一，《刑法》第312条涵盖了所有犯罪类型，属于“广义的洗钱罪”，也是第191条的兜底条款，可以对7类犯罪外的“洗钱”行为进行规制；第二，《刑法》第191条规定的7类上游犯罪体现了刑事政策的倾向性，意在集中力量重点打击严重犯罪；[23]第三，从节约司法资源的角度出发，如果不断扩展洗钱罪的上游犯罪范围，不符合我国目前的反洗钱能力，过度浪费司法资源，也不符合洗钱罪重点维护金融安全的立法原意。[24]笔者支持无限扩容的观点，主张取消洗钱罪上游犯罪的限制。
1.“否定扩容说”在实践和学理上都欠缺合理性
我国目前洗钱罪上游犯罪范围的立法规定，缺少司法实践作用的内驱力，不能很好地适应国内打击洗钱犯罪的现实需求。随着洗钱手段的不断翻新，洗钱行为逐渐突破传统领域，向新的犯罪领域蔓延。行为人通过偷税漏税、电信诈骗、贩卖人口、网络赌博、非法经营、合同诈骗、非法利用计算机或信息网络实施犯罪等行为牟取暴利、清洗资金。司法实践中，受上游犯罪范围的立法限定，这些行为并不能以洗钱罪定罪量刑。
从理论上分析，以赃物犯罪兜底评价洗钱犯罪行为，并非妥当。对洗钱罪的上游犯罪予以限制，导致的后果之一就是将使用金融手段对上游犯罪范围之外的犯罪所得及其产生收益的来源和性质的洗钱行为，排除在洗钱罪之外。相同的“洗钱”行为，同样破坏了金融管理秩序，但是因上游犯罪的不同而得到刑法规范的不同评价，不仅不利于对洗钱行为的打击，也有损罪责刑之间的均衡。[25]
2.“有限扩容说”无法体现洗钱罪的独立性
从洗钱罪的立法变迁来看，我国对洗钱罪的立法模式采取逐步“有限扩容”的方式，这一立法模式的不足在于不能充分体现洗钱罪的独立性。“英美法系国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，很重要的原因在于其立法思路是以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪一罪独大的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。”[26]洗钱罪与赃物犯罪的区别关键不在于洗钱行为对象的范围，而在于危害法益和行为方式上，洗钱罪具有自身的独立危害性。随着社会发展，严重犯罪或者影响洗钱严重程度的犯罪种类一直在变化。如果不反思洗钱罪与传统赃物犯罪的区别，继续采取有限增加洗钱罪上游犯罪范围的立法模式，不能从根本上解决洗钱罪与赃物犯罪的竞合问题，治标不治本。
3.取消上游犯罪限制，有利于解决洗钱罪与赃物犯罪的复杂关系
对于洗钱罪与赃物犯罪的关系，学界存有不同的观点。传统观点认为两罪之间是法规竞合，适用特别法优于一般法的原则按洗钱罪处理。[27]近年来有观点认为两罪成立想象竞合。其中有观点认为洗钱罪保护的法益主要是国家金融管理秩序，也包括司法秩序，两者之间属于想象竞合。[28]有观点认为只有两罪的法益不同，才能成立想象竞合。洗钱罪保护法益包括金融管理秩序和上游犯罪的保护法益，不应当包括司法机关的正常活动，否则难以妥当处理洗钱罪与赃物犯罪关系。……洗钱罪与赃物犯罪在不同层面上互为特别关系的情形，两者只能是想象竞合，适用重法优于轻法的原则。[29]以上种种观点虽然结论不同，但是均认可洗钱罪与赃物犯罪是交叉关系。对于法条之间的交叉关系属于法条竞合还是想象竞合，学界存在分歧。传统的理论认为法条之间的交叉关系是法条竞合的一种情形。否定的观点认为法条之间的交叉关系不属于法条竞合，属于想象竞合。[30]正是由于学界对于法条竞合与想象竞合的具体内涵不统一，导致对相关问题论证后得出的结论并不一致。
笔者认为洗钱罪与赃物犯罪在法益、行为对象、行为方式和行为主体上分别都有交叉，呈现出交互竞合状态。在法益上，洗钱罪的法益包括金融管理秩序和司法秩序，赃物犯罪的法益只包括司法秩序。在行为对象上，洗钱罪限于7类犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而赃物犯罪包括所有犯罪的所得及其产生的收益。在行为方式上，洗钱罪的行为方式包括通过金融系统对犯罪所得及其收益的来源和性质进行改变，赃物犯罪是以各种方法掩隐犯罪所得及其产生的收益，是静态窝赃、不改变赃款、赃物法律属性的行为。在行为主体上，洗钱罪的行为主体包括上游犯罪的本犯，而赃物犯罪仅由上游犯罪本犯之外的人构成。我国传统理论和司法实践通常认为存在交叉关系是法条竞合，而非想象竞合。[31]洗钱罪与赃物犯罪是存在交叉关系的法条竞合。
对于法条竞合的判断标准，笔者赞同形式和实质的双阶层判断标准。形式标准是法条所规定的构成要件之间具有包容和交叉关系；实质标准是适用其中一个法条能否对不法内容进行全面评价。[32]洗钱罪与赃物犯罪的交叉并不像招摇撞骗罪与诈骗罪那样协调，因为当7类上游犯罪之外的犯罪主体实施实质意义上的“洗钱行为”对金融秩序和司法秩序都产生了侵害，已经超出赃物犯罪的可评价范围时，理论上应当成立洗钱罪而非赃物犯罪，但是依据现有法律规定，只能成立赃物犯罪。产生这一问题的原因正是由于洗钱罪上游犯罪范围的立法限制。将洗钱罪的上游犯罪扩大至所有刑事犯罪，可以彻底解决两罪分割不清的问题。
国际社会中，有些国家已经取消了洗钱罪上游犯罪范围的限制。例如法国洗钱罪的对象包括所有的重罪或轻罪。[33]德国在2021年通过的《刑事反洗钱改善法》中，对《德国刑法典》第261条规定的洗钱罪进行重大的修正，特别是在上游犯罪的范围上放弃“目录罪行模式”，改采“一切犯罪模式”，由此洗钱罪的上游犯罪可以是《刑法》中的任何一种犯罪行为。[34]
4.取消上游犯罪限制，有利于实现对洗钱犯罪行为的预防和惩治
我国目前洗钱罪的立法模式，导致我国洗钱罪上游犯罪的范围，同国际反洗钱公约要求的范围相比较，存在一定差距。随着国际反洗钱战略措施的调整，洗钱罪独立性日渐明显，国际性法律文件对洗钱犯罪的上游犯罪范围规定较广。例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将该《公约》第2条所界定的所有严重犯罪和第5条、第8条、第23条确立的犯罪列为洗钱罪的上游犯罪；[35]《联合国反腐败公约》要求各成员国应当将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪；[36]《欧盟反洗钱第六号指令草案》规定“会员国应确保该指令中规定的所有可判处监禁的犯罪均被视为洗钱上游犯罪。”[37]《打击洗钱、恐怖融资和扩散融资的国际标准：FATF建议》要求各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，以期包括范围最广的上游犯罪。[38]取消上游犯罪限制，并不会无限扩大洗钱罪的适用。洗钱罪的对象是犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，《刑法》并非所有的犯罪，都有犯罪所得及其产生的收益。取消洗钱罪上游犯罪的限制，将所有通过金融手段侵犯金融管理秩序的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为都评价为洗钱犯罪，不是司法资源的浪费，而是有利于最大程度地实现犯罪的预防。
综上所述，从应然的角度，可以考虑取消洗钱罪上游犯罪的限制；从实然的角度，基于我国目前的立法和司法现状，建议明确区分洗钱罪和赃物犯罪，保持两罪在适用中的精准性和合理性，以期取得更好的刑罚适用效果。
（二）司法方面，明确洗钱罪与赃物犯罪的界限，确立洗钱罪独立的入罪标准
司法实践中，只有正确理解洗钱罪与赃物犯罪的构成要件，才能正确区分两罪的界限，对洗钱行为准确定罪量刑，避免赃物犯罪扩大适用。
1.两罪保护的法益不同
关于洗钱罪保护法益，目前学界有单一法益说、双重法益说和不确定法益说等多种学说。通说的观点认为洗钱罪的保护法益为双重法益，即国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。[39]其中国家金融管理秩序为主要法益。[40]这一观点最早是由洗钱手段金融工具化得出的结论。笔者赞成通说的观点。随着2009年《审理洗钱的解释》将通过非金融工具实施的掩饰、隐瞒赃款行为以及跨境物理转移犯罪所得认定为洗钱行为后，洗钱罪法益侵害的认定路径也从形式层面的手段金融工具化转为实质层面的金融监控脱管化的结果，[41]将“清洗黑钱”行为具体侵犯的金融监管秩序定位于金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序。[42]洗钱行为造成的金融监控脱管化的结果客观上又阻碍了司法机关查处犯罪、权利运作的活动和刑事诉讼进程。因此，洗钱罪又侵犯了司法机关的正常活动。
赃物犯罪属于物理上的静态窝赃行为，通过妨碍司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，进而妨害刑事诉讼程序的进行。赃物犯罪虽然在一定程度上削弱了金融管控力，但并不会因此改变赃物属性，不会出现“黑钱洗白——自由流通——金融监管秩序失控”的局面。由此可见，赃物犯罪保护法益的认定不同于洗钱罪。
2.两罪的行为方式不同
从学理上分析，洗钱罪与赃物犯罪区分的关键在于两罪的行为方式不同，即是否通过金融系统对赃物的性质进行改变，进而区分化学式的“清洗”与物理式的“掩饰、隐瞒”。洗钱罪适用于对赃款赃物“漂白”、“清洗”并改变其来源和性质的行为，而赃物犯罪适用于静态窝赃、不改变赃款、赃物法律属性的行为。当案件中洗钱行为与赃物犯罪中的掩隐行为交织时，对行为的定性应当根据具体情况不同而采用不同的原则。
当行为人分别实施洗钱行为与掩隐行为时，应当对两行为分别评价，数罪并罚，不能因为犯罪类型属于洗钱罪的上游犯罪，就一概认定为洗钱罪。例如前述孙振权洗钱一案，孙振权对黄金的藏匿行为，没有因此切断黄金与贪污贿赂犯罪的联系，没有改变黄金属于赃物的法律属性，对黄金的转移行为，虽然影响了司法机关追缴犯罪所得，但并没有使赃物合法化并流通。此种藏匿只是一种静态窝赃行为，区别于洗钱罪的犯罪行为。因此，孙振权“藏匿、转移黄金”的行为没有破坏金融管理秩序，应成立赃物犯罪，而不是洗钱罪。孙振权虚构交易，将贿赂款转化为贸易利润的行为，属于利用金融手段实施洗钱行为，成立洗钱罪。本案中孙振权应当数罪并罚。
当行为人实施的掩隐行为是洗钱行为的经过行为时，对两种行为应当作一体性的评价，统一定性为洗钱罪。例如李某1、李某2洗钱罪一案，牛某将受贿的200万元现金交给被告人李某1，让李某1转交李某2办理入股手续。被告人李某2从李某1处拿到上述现金后，将上述200万元分批存至其个人账户，后通过转账方式转账至指定账户办理了入股手续，该200万元股权由李某2代持。一审判决李某1、李某2的行为构成洗钱罪。[43]本案中，李某1“收到受贿款并转移至李某2”的行为，没有利用金融手段，行为的表现形式好像属于赃物犯罪的掩隐行为。但是李某1和李某2具有以“办理入股”方式洗钱的共同故意，李某1的行为是李某2具体实施洗钱的经过行为，应当予以一体化的评价，李某1和李某2共同成立洗钱罪。
3.两罪的行为主体不同
《刑法修正案（十一）》出台后，“自洗钱”行为入罪，但传统赃物犯罪仍不包括上游犯罪本犯。学界有观点认为刑法第312条作为广义上的洗钱罪也适用“自洗钱”独立定罪。原因在于：文义表达上，“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”与“自洗钱”单独定罪并不矛盾，因此，《刑法修正案（十一）》并未对其进行修改。[44]对此，笔者认为《刑法修正案（十一）》并未对赃物犯罪进行修改，自洗钱行为入罪，并不意味着自掩隐行为也可以入罪。首先，根据文义解释，自掩隐行为不能构成入罪。刑法第312条仍保留“明知”“收购”“代为销售”帮助性词语，表明掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为只能由上游犯罪本犯之外的人实施。其次，从法益侵害的角度分析，自掩隐行为也不能独立成罪。自洗钱行为能够突破“事后不可罚行为”的传统观念独立成罪，原因在于洗钱行为切断了赃款、赃物与上游犯罪的联系，并侵害了新的法益。本犯实施法定7类上游犯罪后，为掩饰隐瞒犯罪所得及其收益而“洗钱”，如果不成立数罪，将间接削弱对本犯“洗钱”行为的打击。自掩隐行为中，本犯实施上游犯罪后为掩盖犯罪对赃款、赃物进行窝藏、转移，是上游犯罪的自然延伸，并未超过原法益侵犯范围和程度，可作为事后不可罚行为处理。
自洗钱行为入罪、自掩隐行为不入罪，既能解决反洗钱工作所面临的司法困境，做到有罪必究；又能够尊重刑法的谦抑性原则，将无法使上游犯罪所得及其收益形成合法外观的单纯持有、占有、藏匿或仅将犯罪所得用于正常生活开支的一般消费行为，排除在犯罪行为之外。
4.两罪的主观故意内容不同
洗钱罪中“为掩饰、隐瞒……”的表述，是对行为特征的强调还是目的犯的表达，学界仍存在争议，但是对洗钱罪主观要件是故意，毋庸置疑。司法机关在定罪时，仍需考虑如何判断行为人是否具有“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的主观故意，以区别于赃物犯罪“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”的故意内容，主要包括以下两方面的内容：
（1）对洗钱对象的概括认识
自洗钱行为人对洗钱对象的认识不证自明，“他洗钱”案件中行为人对洗钱对象的认识如何认定，实践中有具体认识说和概括认识说两种不同意见。笔者主张将洗钱罪的上游犯罪范围扩大至所有刑事犯罪，因此对行为人主观心态予以判断宜采用概括认识说，只要行为人主观上认识到犯罪所得及其产生的收益具有非法性，客观上又查证其确实来源于刑事犯罪，即符合对洗钱对象的认识标准。司法解释也明确，主观上认识到是《刑法》第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，是指对上游犯罪客观事实的认识，而非对行为性质的认识。将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。[45]这种对“洗钱对象”的认识，具体应当理解为：可反驳的客观推定，以排除“过失洗钱”的情形。
（2）对“洗钱目的”的推定
对“洗钱对象”的概括认识导致洗钱罪的主观认识内容与赃物犯罪的“明知”内容存在重合，因此需要根据“洗钱目的”进一步区分两罪的主观要素。在对洗钱罪的上游犯罪的范围进行修订之前，2009年《审理洗钱的解释》第1条明确洗钱罪的“明知”可以通过推定的方式予以证明。《刑法修正案（十一）》修订了洗钱罪的主观故意，不要求行为人主观上对犯罪的所得及其产生的收益是“明知”，但仍然可以运用推定的方法对赃款、赃物的处置行为是否构成洗钱罪予以判断。在推定中，除了结合被告人的认知能力、犯罪所得及其收益的种类及数额进行判断之外，最重要的是回归洗钱罪的本质——通过行为方式判断行为人是否意图改变赃款、赃物的非法性，并切断与上游犯罪的连接，从而触犯了新的法益。例如，上述孙振权洗钱一案，通过“将黄金转移至另一住处藏匿”、“将25公斤黄金丢弃于河道”的行为，可以推断出行为人转移黄金的目的只是为了藏匿，并不具有“洗白”黄金、改变其来源非法性的目的。因此，被告人藏匿黄金的目的不符合洗钱罪的主观构成要件，只能认定为赃物犯罪。相反，李某1、李某2洗钱罪一案，李某1虽然客观上仅对赃款赃物实施物理空间意义上的转移行为，但是李某1明知并促进转移赃款的行为成为后续李某2实施洗钱行为的帮助行为。据此，可推断出李某1的主观心态并非单纯是转移、隐瞒赃款，而是具有将受贿款洗白成正常投资收益的故意。
5.根据行为的实质违法性，确立洗钱行为独立的入罪标准
洗钱罪是行为犯。对于行为犯，需要联系法益侵害区分既遂与未遂，并不是不顾及行为对法益的侵害。……行为犯中行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果是成立犯罪所必需的。[46]刑法所处罚的行为，是对法益侵犯达到一定程度的行为。
对于数额较小的洗钱行为，如果行为人不可能进一步实施清洗数额较大财物的行为，一般不应作犯罪处理。但是如果行为人以清洗数额较大的财物为目标，行为人客观上可能清洗数额较大的财物，即使行为人分文未洗，也可以定罪处罚。例如周媛洗钱罪一案，被告人周媛明知其男朋友王某在从事毒品犯罪活动，仍用自己的身份信息办理手机卡号，并注册微信提供给王某使用，收取毒资200元，后被抓获。一审法院认定周媛犯洗钱罪，判处拘役2个月，缓刑4个月，并处罚金人民币1000元。[47]本案中，被告人为掩饰、隐瞒王某从事毒品犯罪的所得，注册微信提供给王某使用，虽然只收取200元就被抓获，但是如果被告人没有被抓获，会继续将微信提供给王某洗钱使用，所以本案对被告人行为予以定罪量刑，具有合理性。
数额较小的洗钱行为即使入罪，也可以根据案件的具体情况和行为人的人身危险性，决定是否给予刑事处罚，不能因为上游犯罪是严重侵害法益的犯罪，就对所有的洗钱行为一律适用刑事处罚。我国司法解释已经有类似的规定。例如在我国贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任。但是司法解释明确如果窝藏、转移、隐瞒毒品或毒品犯罪所得财物，不具有情节严重的情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。[48]
五、结语
我国洗钱罪最早脱胎于传统赃物犯罪，将重点打击犯罪类型以列举式规定为洗钱罪的上游犯罪，而后又采用修正案的方式不断完善洗钱罪名体系。但司法实践的现状证明，有限扩容上游犯罪的范围并不能解决我国洗钱罪适用率低、打击效果不明显的困境。为了进一步治理洗钱犯罪，并且与国际反洗钱组织的相关规定接轨，笔者建议取消洗钱罪上游犯罪限制，从而可以划清并且重新构建洗钱罪与赃物犯罪的关系。司法实践中，需要从具体构成要件明确两罪的界限，通过回归洗钱行为的本质降低洗钱罪的主观证明难度，确立洗钱罪独立的入罪标准，提升我国反洗钱工作的整体成效。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*栾莉，中国人民公安大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士；孙芊慧，中国人民公安大学硕士研究生。
[1]即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪3种犯罪。
[2]参见《联合国反腐败公约》，载https://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml,
2023年7月26日访问。
[3]FATF最早的40项建议颁布于1990年，旨在打击滥用金融体系清洗毒品资金。1996年，为应对不断变化更新的洗钱趋势和手段，FATF第一次对建议进行了修订，将打击范围扩大到清洗毒资外的其他犯罪领域。2001年10月，FATF将其职责扩大到打击恐怖融资领域，并制定了反恐怖融资8项特别建议，之后扩充为9项，简称“《40+9建议》”。
[4]参见《IntemationalStandardsOnCombating
MoneyLaunderingAndTheFinancingOfTerrorism&Proliferation:TheFATFRecommendations》，载https://www.fatf-gafi.org/en/topics/fatf-recommendations.html,2023年7月26日访问。
[5]参见王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[6]FATF,Anti-MoneyLaunderingandCounter-terroristFinancingMeasures-People'sRepublicofChina,FourthRoundMutualReport,April2019,
EffectivenessandTechnicalComplianceRatings.
[7]参见《中国反洗钱报告》，载http://www.ptc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html,2023年8月26日访问。
[8]参见周强：《最高人民法院工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载http://lianghui.people.com.cn/2023/nl/2023/0317/c452482-32646450.html,2023年8月25日访问。
[9]参见王彦强：《论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响》，载《政治与法律》2017年第7期。
[10]同前注[7]。
[11]参见孙谦：《〈刑法修正案（十一）〉的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。
[12]参见黑龙江省伊春市友好区人民法院（2021）黑0719刑初42号刑事判决书。
[13]参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑初77号刑事判决书。
[14]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第1258页。
[15]参见江西省于都县人民法院（2017）赣0731刑初201号刑事判决书。
[16]参见张斌：《洗钱罪主观要素司法证明的形塑——基于〈刑法修正案（十一）〉的分析》，载《江汉论坛》2022年第2期。
[17]参见刘晓光、金华捷：《洗钱罪的犯罪认定问题研究——以上游犯罪和洗钱罪构成要件的联系为切入》，载《青少年犯罪问题》2022年第1期。
[18]参见王新：《自洗钱入罪的意义与司法适用》，载《检察日报》2021年3月25日，第3版。
[19]参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。
[20]参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。
[21]参见陈鹿林、战晓宁：《买卖走私货物过程中的洗钱犯罪问题研究》，载《中国检察官》2021年第22期。
[22]参见卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期。
[23]参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第143页。
[24]参见马长生、辜志珍：《论〈刑法修正案（六）〉对洗钱罪的扩容》，载《河北法学》2007年第9期。
[25]参见胡隽：《洗钱罪的立法比较与完善探析》，载《山东社会科学》2009年第5期。
[26]参见赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第225页。
[27]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第420页。
[28]参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第462页。
[29]参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
[30]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第646页。
[31]例如梁其珍招摇撞骗案，梁其珍伪造公安机关的文件、印章，盗取警服、警帽，多次冒充人民警察招摇撞骗，先后骗取两名受害人与其发生恋爱，并骗取多名受害人钱款40250元。裁判理由中明确指出：法条竞合包括包容竞合（即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在包容与被包容的关系）和交叉竞合（即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在部分交叉、重叠关系）；交叉竞合客观存在，如第266条（诈骗罪）与第279条（招摇撞骗罪）之间……交叉竞合中仍存在普通法与特别法之别，第266条后半段明确规定有“本法另有规定的，依照规定”，即两罪竞合时，招摇撞骗罪是特别法，诈骗罪是普通法，应当一律适用第279条以招摇撞骗罪追究其刑事责任。参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（第5辑），法律出版社2003年版，第34-40页。
[32]参见陈小平：《想象竞合与法条竞合之厘清——形式标准与实质标准“双阶层”判断路径的提倡》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。
[33]第324-1条洗钱罪是指通过各种手段，为给自身带来直接或间接收益的重罪或轻罪犯罪人虚假证明财产或收人来源提供便利的行为。为重罪或轻罪的直接或间接收益之投资、隐匿或兑换活动提供帮助的行为，亦构成洗钱罪。参见《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社2016年版，第181页。
[34]参见王芳凯：《评介德国洗钱罪的最新修正》，载https//law.ucass.edu.cn/info/1025/4371.htm,2023年7月15日访问。
[35]参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，
载https://www.un.org/zh/documents/treaty/A-RES-55-25,2023年7月26日访问。
[36]同前注[2]。
[37]参见李静：《最新欧盟反洗钱指令解读》，载《财政与金融》2020年第11期。
[38]同前注[4]。
[39]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第419页。
[40]参见安汇玉、汪明亮：《自我洗钱行为当罚性分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期。
[41]参见时方：《我国洗钱罪名体系的适用困局与法益认定》，载《环球法律评论》2022年第2期。
[42]参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
[43]参见甘肃省武威市凉州区人民法院（2021）甘0602刑初187号刑事判决书。
[44]参见徐永安：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第144-145页。
[45]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（法发〔2020〕41号）第9条的规定。
[46]参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第450-451页。
[47]参见贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121刑初264号刑事判决书。
[48]《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第6条。
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