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【202304166】负有照护职责人员性侵罪的解释路径探析——以实质的反面解释为切入
文/张馨文
作者单位：北京师范大学法学院
一、问题的提出
在保护未成年人合法权益、促进未成年人健康成长的理念倡导下，《刑法修正案（十一）》采取了一系列有效的立法举措，其中就包含了增设负有照护职责人员性侵罪[1]。该罪的设立不仅再次彰显出此次修法的积极刑法观立场，同时也通过增设新罪的方式回应了社会对于未成年人性侵案件惩治不足的普遍呼声。[2]有司法实践调研显示，当前社会中性侵未成年案件存在以下特点：加害人以诱骗、胁迫手段作案，隐蔽性强且重发多发。尤其是加害人以教师或家庭成员身份作掩护，有长期与被害人近距离接触的便利，不易引起社会、家长的警惕和防范。被害女童由于敬畏心理，在遭受侵害时不敢反抗，事后往往也不敢及时告知家人或报警。[3]由此可见，增设负有照护职责人员性侵罪也是及时回应这种现象的立法举措。然而，该罪不仅在理论上仍然受到立法合理性与正当性的批判，在具体适用上也存在较大分歧。争议的核心在于个人决定权、社会伦理道德与刑法家长式治理之间的合理界限问题。其中的重中之重则是如何在未成年人的保护与不保护之间保持一种适度的张力。[4]
当前，我国刑法理论上对负有照护职责人员性侵罪的解释困境集中体现在对该罪的保护法益、行为主体和行为类型的不同理解上。在保护法益的问题上，本罪处于《刑法》分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中并位于强奸罪之后，在立法目的上同强奸罪有一定的相似之处，但本罪的被害人是已满14周岁不满16周岁的未成年女性，且行为手段同强奸罪有很大不同，因此乂存在一定的特殊性。这就导致学者们对于本罪保护法益认识不一，存在性自主权说、性同意年龄提高说、未成年女性身心健康发展权说以及上述学说相混杂的折中说。这些学说的主要分歧在于对本罪与强奸罪异同之处的判断存在差异。如果着眼于与强奸罪的相似之处，那么本罪保护的法益也应当是妇女的性自主权。然而，若关注的是本罪与强奸罪在行为对象与行为方式上的差异，那么负有照护职责人员性侵罪保护的法益应当是未成年女性的身心健康发展权。而折中说则是前两者的简单结合，在具体问题的判断上缺乏一贯的立场。
在负有照护职责人员性侵罪犯罪主体的范围上，由于刑法条文在主体描述上采用半列举、半开放式的表述，使得本罪的主体范围变得模糊，进而在一些关键问题上都存在明显分歧。本罪主体是否只限于具有监护、收养、看护、教育、医疗职责的人，具备监护、收养、看护、教育、医疗职责的人是否必然能成为本罪的主体；“特殊职责”属于对列举职责的再限定还是只是对列举职责的简单重复；“等”所包含的内容是否是无限的，是否需要受到所列举职责的牵制；在职责形成的原因上，是只要事实上存在职责即可还是需要正式建立这种职责关系。
在负有照护职责人员性侵罪的行为方式上，条文只简单表述为“发生性关系”，虽然对于强奸罪中的“强奸”与“奸淫”手段已有定论，但“发生性关系”作为一种全新的表述，其具体内涵仍然是模糊的。“发生性关系”到底是一种行为还是一种结果，直接决定了负有照护职责人员性侵罪是行为犯还是结果犯。有学者认为，在刑法中，性关系仅限于性交，不包括不以性交为目的的猥亵行为。[5]也有学者站在保护未成年人身心健康的角度，认为应当扩大“发生性关系”的范围，将性器官结合扩大为任何插入体内的性行为，如口交、肛交等行为。[6]
对于上述分歧，囿于刑法条文用语的局限性，不少解释陷入了自说自话甚至逻辑前后矛盾的境地。这主要是因为，一味地从正面对本罪的各个要件进行阐释无法周延对该罪的全方位理解，尤其是针对未成年人保护这一系统化的工程而言，仅从构成要件出发进行解释并不能兼顾其他的政策性考量。由于正面解释所能调动的工具有限，因此在对新罪的解释上也存在明显的乏力与不足。有鉴于此，笔者认为，当正面解释构成要件内涵存在障碍或争议时，有必要从规范的反面，即哪些法益、哪些主体、哪些情况不属于该罪保护范畴的角度，运用刑法反面解释的基本规则和方法来明确负有照护职责人员性侵罪的规制范围。具体而言，就是采用逆向思维去探讨负有照护职责人员性侵罪不应保护何种法益、跳出本罪之外对比本罪与其他犯罪的差异，以及哪些具体情形不应纳入负有照护职责人员性侵罪的处罚范围等角度进行反面解释。这种解释方法应当按照一定的逻辑方法与思维顺序进行，从而确保解释结论的科学性与可接受性。因此，下文有必要首先对反面解释自身的优势及其解释规则进行更加细致地说明。
二、负有照护职责人员性侵罪的解释立场：实质的反面解释
（一）反面解释的内涵与必要性
反面解释是依照法律规定的命题（判断），推断其反方面命题（判断）的一种法律解释方法。[7]反面解释，顾名思义就是对刑法已经规定的内容进行反向推理，以此来确定刑法未规定的内容。具体来说，法律赋予某事实构成要件F法律后果G，该法律后果G不适用于该规范没有规定的其他事实情形。[8]反面解释以反向推理为前提，在进行反面解释之前应当对法律条文的结构达成正确的认识。一个完整的法律条文应当包含三个要素：假定、行为模式与法律后果。假定主要是规定该条文发生的总体背景、情况或条件，假定不是反面解释的对象，而是该法律条文得以适用的前提和基础。行为模式才是实现法律后果所必备的一系列条件。在刑法个罪条文中，行为模式即构成要件，而构成要件又包含了主体、行为、结果、主观等一系列要素。反面解释就是通过对构成要件进行否定，进而明确不具备某种法律后果的各种具体情况。由此可见，反面解释的对象与出发点同正面解释一致，都是法律条文本身，但前者多是从犯罪论体系的对立面——出罪论体系的角度进行诠释，着眼于不能构成犯罪这一法律后果来寻求达成这一法律后果的具体条件。[9]
入罪与出罪本身即为一体两面的关系，若能明确负有照护职责人员性侵罪不予规定或不应干涉的范围，也就自然可以划清出入罪之间的界限。本罪反向思维的核心问题是“不保护何种法益、不规制何种行为”。换言之，反向思维强调跳出本罪条文的规定，从反面角度揭示条文规定的未言之义，在同其他行为进行区分的基础上把握本罪的规制界限。这种思路的必要性主要体现在以下几个方面：
第一，反面解释有助于跳出传统解释的局限。负有照护职责人员性侵罪位于《刑法》第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这意味着本罪的保护法益应当落实到一种具体的个人权利上，但是仅仅推导到这一步还远远不够。根据所处的体系位置可以看出，本罪位于强奸罪之后，应当与强奸罪属于同类法益（性自主权）然而若想再从正面解释的角度对负有照护职责人员性侵罪的法益进行具体细化则存在一定的阻塞，无法再更进一步得出负有照护职责人员性侵罪的具体法益，无法将本罪与强奸罪相区别。此外，正面解释也仅能说明性自主权说的合理性，难以驳斥其他观点的正当性，无法说明为什么诸如未成年人健康发展等其他法益不属于负有照护职责人员性侵罪的保护法益。正面解释不仅在负有照护职责人员性侵罪保护的范围上缺乏建树，同时在具体构成要件的理解上也争执不下，站在不同立场上来看似乎都言之有理，最后只能回归到利益衡量上对具体情况进行具体分析。
第二，反面解释有助于保证构成要件解释的统一性。当前，我国刑法理论上对负有照护职责人员性侵罪的解释存在立场选择上的困难，导致解释的不统一。例如，在主张对特殊职责进行限缩解释时，又认为对“发生性关系”应当扩张解释，导致在保障人权与保护未成年人健康成长两个价值取向上摇摆不定，欠缺一贯的解释思路。之所以会产生构成要件理解上的纠结，主要是因为负有照护职责人员性侵罪的保护法益仍然处于悬而未决的状态。由于负有照护职责人员性侵罪涉及到两种利益之间的权衡，即个人自由与未成年人健康发展，而个人自由又进一步包含了负有特殊职责人员的自由与已满14周岁不满16周岁未成年人的自由。这两种利益之间的轻重区分并不明显，有时甚至互相勾连没有明确的界限，例如，未成年人自决权与其健康发展之间的关系并非总是对立的，完全剥夺其自决权并不必然起到保护其身心健康的目的。本罪所涉内容包含了公序良俗、伦理禁忌等模糊地带，这就导致在解释目的选择上总是因人而异、因案而异，有碍于司法统一。这种混乱又进一步造成这样一种尴尬境地——若采取一以贯之的解释思路与法益选择则会导致解释结论的专断与片面，以至罔顾另一种利益的保护；而若综合权衡两种利益，则又会在解释的方向与结论上产生矛盾。[10]
（二）反面解释的逻辑构造
反面解释是以准确的反向推理为前提，但是仅仅具有形式上的反向推理只能实现语言的同义反复，对于语言内涵的理解并无过多助益。刑法中的反面解释是需要在争议与模糊的问题上得出更加完整的结论，因而还需要实质性地考察反向推理得出的结论，结合刑法理论与实践清晰地界定个罪的内涵。由此可见，反面解释应当分为形式与实质两大步骤，下文将分别进行说明。
第一，反面解释的形式逻辑。按照形式逻辑的要求，反面解释要明确构成要件的反面表述，即构成要件的否定形式。但需要指出的是反面解释并非将全部的构成要件要素同时否定。由于犯罪的各种构成要件要素之间是“且”的关系，这就意味着当所有条件全部满足时方能定罪。对“P且q”的否定是“非P或非q”。[11]因此，反面解释的形式逻辑是分别否定各个构成要件要素，它们之间是“或”的关系，即只要其中一个构成要件要素被否定，就可以推导出“不构成负有照护职责人员性侵罪”这一法律后果。
按照上述反面解释的思维逻辑对负有照护职责人员性侵罪的构成要件进行拆解和分析，可以得出一些形式上的观点：1.“未满14周岁或者已满16周岁的女性”不能成为该罪的对象。刑法规定的对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性，根据法条用语的习惯表达可知：已满14周岁与不满16周岁之间是“且”的关系，因此这一表述的反面应该是“对未满14周岁或者已满16周岁的女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该女性发生性关系的，不构成负有照护职责人员性侵罪”。2.不负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员不能成为该罪主体。负有照护职责人员性侵罪的主体是“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”。根据立法的用语习惯可知，监护、收养、看护、教育、医疗之间是“或”的关系，因此在否定时要转化成“且”的关系，“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性不负有监护、收养、看护、教育和医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，不构成负有照护职责人员性侵罪”。3.不以发生性关系为内容的行为不能成为该罪的行为。负有照护职责人员性侵罪对行为方式的规定非常简洁，即“与该未成年女性发生性关系”。对其进行否定就表达为“未与该未成年女性发生性关系的，不构成负有照护职责人员性侵罪”[12]。
第二，反面解释的实质逻辑。反面解释并非是完全形式化、简单化的逻辑推导，而是应当在正确的价值导向下进行，将规范的保护目的融入到解释中。经典逻辑学是将数学推理奠基在一种精确的形式基础上，但是经典逻辑不能充分刻画所有的日常推理。[13]这主要是因为常识本身的知识范围并没有周延，即使是在一时被奉为真理的论断，也有可能被推翻。例如，牛顿力学三定律在量子世界中就变得无能为力。因此，推理所得出的结论并非是完全正确的。此时就应当将实质的分析引入到法律论证中，这种“实质”就是规范背后的目的。对于具体个罪而言，规范的保护目的集中体现在对法益的认识与理解上。反面解释的目的性与实质性需要建立在明晰具体法益的基础上，反过来看，个罪法益的明确也需要借助反面解释的思维才能得以实现。因为反面解释与正而解释的不同在于，反面解释可以跳出个罪本身保护法益的范围，通过比较与区分此罪与彼罪、此类罪与彼类罪、罪与非罪在规制范围上的不同，从反面揭示个罪不予保护的法益范畴。
从整体上看，不被刑法所保护的法益主要是指不能依靠刑法强制力干涉的其他社会关系，一旦借助刑罚手段去压制其他关系的正常发展则会使整个社会滑向专制的深渊。德国学者罗克辛教授总结的刑法不保护的法益内容，主要包括：纯粹以意识形态为动机的刑法规范；只是对立法目的换了一种说法，不能成为法益；单纯的伦理违反行为；感情；自损行为；象征性立法；社会宗教禁忌；归于抽象的保护对象。[14]不被刑法保护的法益共同点在于：带有价值评价色彩、观念色彩的意识形态、宗教等因素不能被刑法保护，否则刑法将会沦为维护某种特定思想的工具。例如，不具有侵犯性的完全符合已满14周岁不满16周岁女性的真实意愿的但有悖伦理的性关系不能纳入负有照护职责人员性侵罪的规制范围。换言之，负有照护职责人员性侵罪推定负有特殊职责人员具有隐形强制，但是这毕竟是一种事前的推定，而非客观事实本身，大概率不等同于确定性，仍然是一种可能性。[15]因此，负有照护职责人员性侵罪要为欠缺隐形强制而单纯违反伦理的行为留出出罪空间。在本罪中可以提出反证，若证据足以推翻隐形强制的推定则应当予以出罪。此外，不具有实质法益侵害性的感情纠纷、偏离社会主流观念的性关系也不能纳入本罪范围内。由于本罪属于性犯罪，而对于性的认知则是因人而异的，刑法不能仅凭差异化而处罚，进行刑事处罚的理由只能归于侵害性本身。
可见，法益与反面解释的关系是相辅相成、互为工具的关系。对于构成要件的反面解释需要以个罪的保护法益为指导，而个罪的保护法益又需要借助反面解释予以廓清。换言之，通过考察个罪不保护的法益、不属于个罪保护范围的事项来准确理解个罪的法益范围。仅将条文的正面表达转化成否定含义只是反面解释的第一步。反面解释的关键是对这些反面内涵进行实质性挖掘，通过明晰不构成犯罪的情况以廓清出入罪之间的界限，从而为解决争议问题提供一个统一的思路。
三、负有照护职责人员性侵罪的解释基点：法益的特定化
（一）法益的理论纷争
诚如前文所言，负有照护职责人员性侵罪在保护法益问题上主要存在性自主权说、性同意年龄提高说、身心健康发展说、折中说四种观点。这些不同观点有其各自的论据与缺陷。
第一，性自主权说的主张与质疑。该说认为由于负有照护职责人员性侵罪位于强奸罪之后，应当同强奸罪保护的法益一致，两个罪名在保护法益上不应有太大差别。在负有照护职责人员性侵罪中，即使未成年女性同意也不会影响负有照护职责人员性侵罪的成立。但是事实上，负有特殊职责的人员往往采取欺骗、利诱等行为形成潜在的强制力，从本质上来看未成年女性仍非完全自愿，而是出于畏惧、害怕、羞耻等复杂心理忍气吞声。因此，虽然负有照护职责人员性侵罪的犯罪行为中不要求强奸罪的足以压制反抗的行为，但仍然是违背未成年女性真实意志的行为，侵犯了她们的性自主权。未成年女性在面对具有监护等特殊职责的人员时，其与对方不具有平等关系，处于相对弱势地位，其自主决定权受到一定限制，不具有自由意志。[16]此外，从负有照护职责人员性侵罪的体系位置来看，负有照护职责人员性侵罪的保护法益应当处于公民人身权利、民主权利的范畴内，因此，性自主权说较为合适。对该说的批判观点认为，负有照护职责人员性侵罪中的性自主权会由于实践中具体情形的不同而处于时有时无的尴尬境地，且从内容来看，负有照护职责人员性侵罪不需要违背被害人的意志。[17]这就导致性自主权说依存的根基并不稳定。
第二，性同意年龄提高说、身心健康发展说的主张与质疑。该说认为错误时间、错误对象的性行为，将对未成年人的性认知产生巨大的冲击，进而影响未成年人受宪法保护的全面发展权和人格尊严权。未成年人容易受到信任关系中的“糖衣炮弹”或依赖关系下的“软强制”的影响，这种状态下发生的性关系会对未成年女性的性相关心理产生不可逆的伤害。[18]基于对未成年人身心健康发展的保护，该说认为应当推定已满14周岁不满16周岁的未成年女性不具有性自主权，即有必要提高其性同意年龄，在修法之前诸多人大代表和学者对此早有呼声。[19]可以说，性同意年龄提高说的本质就是对未成年女性身心健康发展权这一法益的肯定。因此，性同意年龄提高说与未成年女性身心健康发展权说的基本主张和论据是一致的。该说认为，立法者应当采取审慎的家长主义态度，剥夺这一年龄段女性的性自决权，目的是站在家长视角下对该年龄段的女性采取周全的保护。目前该说面临的质疑主要是：身心健康并非性侵未成年人犯罪的专属法益，无法推导出成年人遭遇性侵后身心健康无恙的结论。提高性同意年龄并非是一种具体的法益样态，并没有清楚说明该罪保护的法益内容。若认为性同意年龄全面提高，那为何法条规定中又要限制犯罪主体的身份。同时，上调性同意年龄的说法也欠缺生理学和心理学依据。现有的研究无法确定已满14周岁不满16周岁的未成年女性在性认知上与成年人有显著差别。[20]
第三，折中说的主张与质疑。折中说认为负有照护职责人员性侵罪同时侵害了未成年女性的性自主权和身心健康发展权。[21]对于未成年人来说，这两种法益是并存的。在缓和的法律家长主义视角下，对身心健康发展权的保护可以被认为是对性自主决定权进行限制的补偿。由于该说本质上是将自我决定权与刑法家长主义融为一体，但是二者在规制方向上是相反的，这种融贯的观点在涉及出入罪的关键问题上无法准确回答应采何种态度。
（二）法益的反面解释进路
第一，整体法益的反面解释：未成年人身心健康的否定。在当前的刑法理论中，法益是一个较为重要的概念与解释工具。然而，随着风险刑法理论不断发展，法益的内涵正在无限扩张，从原有的个人法益延伸至集体法益、社会法益。这固然有助于社会防卫，然而却不断突破着刑法的固有角色与功能。法益概念虚无化的原因在于对刑法不保护的法益范围的漠视，从而导致法益边界不清、刑法规制范围不明。内容空洞且没有确切侵害对象的内容也不被刑法所保护。通过上文对法益概念进行反面解释可以看出，法益本身应当是能具体到个人基础上的实质性权利，而非是抽象性、整体性的某种利益。法益概念应当尽可能实质化而非抽象化，即使是集体法益、社会法益也需要层层挖掘法益的内涵，直至还原为一种个人法益。以实质法益观检视负有照护职责人员性侵罪保护法益的争议观点可知，性同意年龄提高说欠缺实质的法益支撑，抽象地关注未成年人整体的身心健康发展，一刀切式地提高了性同意年龄，忽视了作为犯罪行为本身所要求的法益侵害性。此外，对于未成年人心理健康的界定夹杂了社会主流文化与价值观内容，不应成为刑法保护的对象。并且，一个行为是否对未成年人身心健康发展造成危害是难以测量、难以确定的，刑法不能根据未来可能引发的危害定罪。因此，性同意年龄提高说只是负有照护职责人员性侵罪的表象，不能作为负有照护职责人员性侵罪的法益对负有照护职责人员性侵罪构成要件的解释产生指导与制约。
第二，同类法益的反面解释：个人权利的确定。[22]负有照护职责人员性侵罪位于《刑法》第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，从反面解释的视角来看，侵犯公民人身权利、民主权利罪一章的主要法益不应该是一种集体法益或社会法益，否则就无法同危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪一章的保护法益区分开来。本章不保护或并不主要保护集体法益与社会法益。因此，应当将本章的共同法益落实到个人法益的层面上。再进一步来看，由于本章以“权利”作为章名，因此法益的内涵应当限制在个人权利的范围内而非与个人相关的全部法益。以负有照护职责人员性侵罪为例，不能将未成年人群体的利益与社会性羞耻心、公序良俗作为负有照护职责人员性侵罪的法益，倘若满足该罪构成要件的行为完全符合未成年人的个人意愿，并未侵犯到具体个人的法益，则不能采用专制式的刑法家长主义的观念将该行为认定为犯罪。换言之，若行为本身只违背了对未成年人群体保护的方针政策或是不符合社会对于未成年人的性期待，则该行为不能纳入负有照护职责人员性侵罪的规制范围内。
第三，类罪法益的反面解释：女性的性自主权及其限制。[23]负有照护职责人员性侵罪位于强奸罪之后强制猥亵、侮辱罪之前，因此，负有照护职责人员性侵罪所保护的同类法益应为性自主权，至少是与性自主权相关的内容。从反向视角来看，负有照护职责人员性侵罪并不与虐待罪、虐待被监护、看护人罪相邻，这意味着负有照护职责人员性侵罪应当与这些同样可能涉及未成年人的犯罪所保护的法益相区别。虐待罪所代表的类罪法益应该是生命健康权或身心健康权[24]，那么负有照护职责人员性侵罪所保护的主要法益就不应当再是身心健康，而应当体现“性自主权”的内容，以此来体现负有照护职责人员性侵罪体系位置所彰显的内涵。负有照护职责人员性侵罪设立之后产生的效果可能有利于未成年人身心健康发展，然而这只是负有照护职责人员性侵罪的附随效果，很多罪名的设立都能达到同样的目的，但是不能将其作为负有照护职责人员性侵罪的核心法益。由于负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵、侮辱罪相邻，因此负有照护职责人员性侵罪的保护法益至少应当是与性自主权相关的内容。此外，根据负有照护职责人员性侵罪构成要件的规定，本罪保护的法益大体上可归结为女性的性自主权，更细化地表述为14周岁至16周岁女性的性自主权。但这种性自主权与强奸罪所保护的性自主权又存在一定的区别，需要作进一步的限定。
（三）法益的合理界定
上述层层推理得出的结论虽然采用正面解释的方法也能得出相似的论断，但是正面解释却只能止步于未成年女性性自主权这一结论中，若仅仅得出这一结论，那就不能解释为何负有照护职责人员性侵罪的构成要件中会详细规定行为人的身份特征。换言之，若仅仅认同负有照护职责人员性侵罪的保护法益是未成年女性的性自主权，那么有以下两个矛盾点无法解决。第一个矛盾是，负有照护职责人员性侵罪的主体就不应当再加以身份限制，而应当是一般主体，这样更有利于周延地保护未成年女性的性自主权；第二个矛盾是，负有照护职责人员性侵罪的主观要素就应当是明确要违背未成年女性的意志，而不应当将自愿的情况包含在内。正是因为上述两个矛盾点的存在，可以判断负有照护职责人员性侵罪的保护法益不能简单地理解为未成年女性的性自主权。
从此罪与彼罪相区分的反面解释视角看，负有照护职责人员性侵罪不保护强奸罪已经保护过的法益，否则就丧失了负有照护职责人员性侵罪设立的必要性。本罪是完全不同于强奸罪的新罪，对本罪同类法益的解释虽然可以借鉴强奸罪的内容，但是对具体法益的理解却应当建立在同强奸罪的区别之上。由于强奸罪明确要求采取违背了妇女意志的压制其反抗的手段，因此强奸行为是对性自主权的完全剥夺。即使在不满14周岁未成年女性问题上，强奸罪并不要求采取强制手段，但是由于犯罪人与受害人双方实力对比悬殊，因此推定剥夺了其性自主权。此外，根据司法解释中的“两小无猜”条款也能证实，当双方认知能力相近时，就不认为是剥夺了性自主权，从而不能认定为强奸罪。[25]由此可见，强奸罪要求的是完全剥夺了女性性自主权。而从上文的反向推断中可知，负有照护职责人员性侵罪保护法益的核心虽然也应当是性自主权，但是要同强奸罪区分。从负有照护职责人员性侵罪构成要件的表述来看，并不要求行为人实施压制反抗的行为。因此，负有照护职责人员性侵罪针对的只是性自主权的减损，而非完全剥夺。负有照护职责人员性侵罪的增设，一定程度上弥补了疏于保护受损法益的规范漏洞。[26]
从罪与非罪相区分的反面解释视角看，负有照护职责人员性侵罪要同不是犯罪的行为相区分。并非只要是造成性自主权的减损的行为就受到本罪的规制，否则，本罪大可不必设置主体身份以及对象年龄的限制条件。本罪的保护法益还应当在性自主权减损的基础上再进一步细化，将主体与对象两个特殊要素纳入进来。从本罪的表述可以看出，主体条件与对象条件必须是耦合在一起同时具备，才能起到减损性自主权的效果。缺少主体条件或者缺少对象条件，即使造成了性自主权的减损，也不属于本罪规制的内容。例如，如果是监护人与17周岁的未成年女性发生性关系，则不能构成负有照护职责人员性侵罪，即使该17周岁的女性与监护人之间也存在一定程度的不平等关系；如果是一个已满14周岁不满16周岁女性的朋友与其发生性关系，即使这个人的年龄远远超过这个未成年人，也不能构成负有照护职责人员性侵罪。此外，若是有特殊职责的人与已满14周岁不满16周岁的未成年人发生性关系，但是该具有特殊职责的人并未利用这种职责，甚至不知道其具有这种特殊职责.并且双方是建立在自愿基础上的，那么就不存在被减损的性自主权，也就不属于负有照护职责人员性侵罪的规制范围。由此可见，负有照护职责人员性侵罪只有在具有特殊职责的人给已满14周岁不满16周岁的女性的性自主权造成减损的情况下才可以成立。换言之，本罪的法益内涵需要兼顾双方的特征，仅仅满足一方条件无法侵犯本罪所保护的法益，不能受到刑法规制。此外，双方之间应当建立某种紧密的操控与被操控关系以至于最终导致受害一方的性自主权确有减损，只有这样才真正侵犯了本罪的法益。因此，本罪的法益内容应当包含主体的职责要求+对象的年龄要求+职责的操控关系三项条件，从而确保性自主权造成减损，避免由于法益内涵的空洞与抽象而引发入罪范围的模糊及弥散。
借助反面解释的思路，通过对此罪与彼罪、罪与非罪进行区分，就可以将负有照护职责人员性侵罪的保护法益具体化与精细化，符合刑法实质法益观的要求，并且也兼顾了负有照护职责人员性侵罪的体系位置以及设立目的。最终，负有照护职责人员性侵罪的具体法益确定为特殊职责人员操控下的未成年女性性自主权的减损。
四、负有照护职责人员性侵罪的解释核心：主体职责的实质化
（一）主体职责的反面解释
负有照护职责人员性侵罪的主体属于特殊主体，即对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。这要求主体必须对未成年人具备某种特殊职责，“特殊职责”是界定主体适格与否的核心所在。通过对主体表述的反面解释可知，不负有监护、收养、看护、教育和医疗等特殊职责的人员不构成负有照护职责人员性侵罪。其中，负有照护职责人员性侵罪原条文中监护、收养、看护、教育、医疗职责是“或”的关系，因此反面解释中行为人不负有监护、收养、看护、教育、医疗职责是“且”的关系。然而负有照护职责人员性侵罪原条文中采用“等”的表述，导致本身的范围是不确定的，需要对“等”进行同类解释。对于条文中所列举的各种具体职责，以及条文中“等”“特殊职责”的表述不能分别理解，而是应该互相照应。因为反面解释的否定是对列举职责、“等”“特殊职责”的全部否定，而在这一否定中占据核心地位的必然是“特殊职责”这一表达。“特殊职责”不仅是对“等”的限定，还至少是对列举职责共性的提炼。由此可见，对“等”进行同类解释就等同于挖掘“特殊职责”的内涵。“特殊职责”包括了“特殊”和“职责”两个限定，这意味着对“特殊职责”反面解释转化为“不特殊的”或“没有职责的”。
这样问题就转变为哪些职业或身份是“不特殊的”或者是“没有职责的”。“职责”应当是由于生活或工作原因而对未成年人产生的责任[27]；而“特殊”意味着这种责任并非是一般情况下的合同法上的全部权利义务关系，而是能够对未成年人形成一定的优势地位并且对未成年人产生一定的控制状态的身份。例如：偶尔委托朋友代为看护或者业余补习的家教、牙医等并不必然具有一种优势地位，他们虽然和未成年人之间形成了一种民法上的权利义务关系，但是这种关系对于未成年的成长而言并不是特殊的，而是一般的、常见的。任何人存活在社会上都会与其他人之间产生某种权利义务关系，由于这种普通的权利义务关系不足以对未成年人形成控制状态，因此并非是“特殊的”，也称不上“职责”。由此可见，优势地位与控制状态的形成才是判断“特殊职责”的关键。其一方面受到从事事项种类的影响，另一方面也需要考虑与未成年相处时间的长短以及双方关系的紧密程度。因此，从条文表述来看，监护与收养一般都蕴涵了长期生活的含义，对于未成年人成长的影响要远高于普通权利义务关系，而看护、教育、医疗却具有多样化的情况，短暂的看护、教育、医疗由于不足以对未成年人的成长产生优势地位与控制状态，此时，就需要对看护、教育、医疗进行限缩解释，将短暂的看护、教育、医疗行为排除出负有照护职责人员性侵罪的犯罪圈。
当然，还有一些特殊职责是处于负有照护职责人员性侵罪范围内但没有明确列举的，例如，少年法庭的法官、社区矫正的工作人员等，这些人员同样有可能利用其专门负责的未成年人产生的优势地位与操控状态，对未成年人的性自主权造成减损。从工作的特殊性以及与未成年人之间的关系来看，这些条文未列举的身份符合“特殊”“职责”两个要求，因此，这些未列举的身份也在负有照护职责人员性侵罪主体的范围内。
（二）法益指导下主体职责的反面限定
从上文对法益的分析可知，负有照护职责人员性侵罪位于第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这决定了这类罪名是针对具体自然人的犯罪，或者至少是可以转化为对具体个人权利的侵害，因此这一章的犯罪侵害的是个人法益，而非社会法益。在个人权利这一抽象法益的指引下可知，负有照护职责人员性侵罪所称的“特殊职责”不能是一个社会属性的工作所赋予的全部职责，而应当是针对具体的未成年女性所负有的特殊职责。例如，学校的门卫确实也对学校的学生负有看护职责，但是这种职责是抽象且广泛的，并且无法基于这样的职责对某一特定的未成年人产生优势地位并形成控制状态，与监护、收养等特殊职责相比不具有相当性。[28]因此，学校的门卫虽然也具有看护职责，但并不是负有照护职责人员性侵罪的主体。换言之，在认定负有照护职责人员性侵罪主体所负有的职责时，不能抽象地去看其工作的职责，而是应当具体去分析其对某一特定未成成年人是否具有“特殊职责”。
五、负有照护职责人员性侵罪的解释重心：行为模式的限定
（一）行为要素的必要添加
负有照护职责人员性侵罪对于行为方式的规定非常简洁，即“发生性关系”。然而，根据负有照护职责人员性侵罪具体法益的要求可知，仅仅是“发生性关系”并不足以达到性权利减损这一后果，也并不必然满足形成操控关系的要求。因此，需要通过负有照护职责人员性侵罪的法益对本罪的行为要素进行补充，从而适当限缩本罪的规制范围，主要包括以下几方面：
第一，具体法益指引下行为的滥用职责要素添加。仅仅由于行为人具备某种职责就推定其对未成年人形成了操控关系，这种推定本身过于片面，无法容纳实践中的多样化情况，同时，也无法反映出行为的法益侵害性以及行为人的主观恶性。承担职责与发生性关系之间的联系本身是松散的、模糊的，若想实现犯罪还需要包含行为人滥用了该职责进而推动这种操控关系形成这一过程，只有添加了这一要素后才能使得负有照护职责人员性侵罪行为在客观上侵害了性自主权这一法益，而在主观上又具有犯罪故意。
按照反面解释的思路，倘若欠缺这一要素，那么负有照护职责人员性侵罪中的主观要素就只能是故意发生性关系，而这一主观内容无法同正常的发生性关系的行为区分开来，也不具有刑法否定性评价的必要性。换言之，“发生性关系”这一行为不能单独被认定为刑法上的“恶”，而行为人具有某种“特殊职责”也不应单独成为否定性评价的对象。“发生性关系”与“特殊职责”二者本身都是中立的、无色的，无法单独赋予该罪违法性依据。因此，必须是行为人滥用了这种“特殊职责”进而与未成年女性发生性关系才具有否定性评价的价值。
第二，反面解释规则下行为对象的自愿要素添加。在负有照护职责人员性侵罪的条文表述中并未规定对象的主观要素，即并未说明该未成年女性是否自愿。由于条文的空白，无法从正面的角度分析负有照护职责人员性侵罪是否需要对象自愿。但也不能就此认为负有照护职责人员性侵罪不需要考虑未成年女性的意愿，因为许多刑法条文也具有不成文的构成要件要素，所以有必要就对象主观要素这一问题展开专门的分析与论证。
从负有照护职责人员性侵罪的设立目的来看，在已经存在强奸罪的情况下又增设本罪，正是为了弥补强奸罪对未成年人保护的缺憾。考虑到强奸罪的法定刑与负有照护职责人员性侵罪相差悬殊，因此，负有照护职责人员性侵罪的法益侵害性相较于强奸罪而言明显降低。[29]针对已满14周岁的女性，强奸罪要求犯罪对象的主观意愿必须是拒绝与反对，即主观上是非自愿的。对强奸罪的这一要素进行反面解释，即为“若行为对象主观上是自愿的，则不能构成强奸罪”。而在《刑法修正案（十一）》通过之前，除了强奸罪外，对于类似的行为并没有其他罪名可以规制，按照罪刑法定原则的要求，应当认为“若行为对象主观上是自愿的，则不能构成犯罪”。正是基于这样的理解，才使得某些具有法益侵害性的类似行为在刑法上存在处罚漏洞。《刑法修正案（十一）》立法过程中根据社会热点案件以及行为本身的法益侵害性，认为“在某些特定情形下，行为对象主观上即使自愿的，也应当纳入犯罪圈”。负有照护职责人员性侵罪正是基于性犯罪的体系性、层次性与周密性而设立。行为人利用教养关系、从属关系、职务权力以及使女性处于孤立无援的环境条件进行挟持、迫害等等，迫使妇女忍辱屈从、不敢反抗，这是强奸犯罪中“胁迫”的一种形式[30]；而负有照护职责人员性侵罪的行为对象主观意愿就应当限定为“自愿”，以此同强奸罪相区分。
虽然有的学者认为，负有照护职责人员性侵罪中由于特殊职责人员对未成年人产生了“隐形强制”，因而从根本上来看这些未成年人是“非自愿的”。[31]但是这样的观点实则偷换了概念，即在讨论行为对象主观意愿时，是看行为对象对于犯罪行为本身所直接表现出的意愿，而非是探究其内心更深层次的心理活动。强奸罪中受害人对奸淫行为是直接的反对态度，而负有照护职责人员性侵罪中受害人由于种种因素的作用对奸淫行为的表现为放任甚至赞同态度。将本罪对象的主观意愿限定为“自愿”更有助于实现对未成年人的保护。即一旦认定为已满14周岁不满16周岁的女性对奸淫行为持反对态度，在当时的情形下陷入不能反抗、不知反抗、不敢反抗的状态，则可以直接认定为是强奸罪，防止负有照护职责人员性侵罪成为犯罪人逃脱强奸罪的“避风港”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条中规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。这说明在实务中应当根据被害人所处的状态准确认定其主观意愿。若认为负有照护职责人员性侵罪中的对象也可以是不自愿的，那么本罪与强奸罪在实践中就会面临混为一谈、难以区分的尴尬局面。因此，对于使未成年人陷入孤立无援境地，迫使其就范的行为，应当坚决认定为强奸罪，而不能将负有照护职责人员性侵罪作为强奸罪的“降格”罪名，否则极易引发滥用司法权、纵容犯罪人的风险。
（二）“发生性关系”的反面解释
“发生性关系”既可以看成是一种行为又可以看成是一种结果。按照我国构成要件的立法规范可知，分则中直接规定的是基本的犯罪构成，即单独犯的既遂状态。[32]那么，负有照护职责人员性侵罪到底是行为犯还是结果犯就尤为重要。我们认为行为犯是指行为一经实施就宣告完成的犯罪，但是“性关系”的发生并非是一蹴而就的，而是需要一定的过程，开始要发生性关系与最后确实发生了性关系之间往往存在时间差距。因此，将“发生性关系”理解为一种“结果”符台刑法条文的规范要求。发生了性关系才能构成负有照护职责人员性侵罪的既遂。对于“未与未成年女性发生性关系”这一反面解释的理解就应当建立在这一认知基础上。
需要强调的是，构成要件并非是纯“客观的”归于外部现象范畴，而是与主观因素和规范评价相混杂，以至于完全不可能将构成要件从形式上严格区分为客观组成部分和主观组成部分。[33]我国刑法中的大多数犯罪都不会专门指明主观内容，主观上的要求一般都是从行为中予以挖掘，因为行为是客观与主观的结合，应当满足主客观相统一的原则。“未与该未成年女性发生性关系”是对原有行为要求的否定，不仅需要满足客观上没有发生此行为，主观上也不能具有与未成年女性发生性关系的故意，只有主客观同时欠缺，才能予以出罪。换吉之，若行为人主观上仍然具有同未成年女性发生的心理，只是客观上并未实现该结果，那么，这种对结果的否定就属于负有照护职责人员性侵罪的未完成形态，根据具体情况再判断是预备、中止或未遂，而不能直接予以出罪。
通过刑法规范与理论对“未与未成年女性发生性关系”进行了上述界定后，仍然需要明确哪些行为不属于“发生性关系”的内容。首先，比较明确的是实施猥亵行为不属于发生性关系。这也符合对负有照护职责人员性侵罪体系解释的要求。在整个性犯罪的体系中，负有照护职责人员性侵罪处于强奸罪与强制猥亵、侮辱罪之间，在行为手段上应当相互区分。猥亵行为包括通常意义上的边缘性行为，如肢体接触、亲吻等行为，这些行为可以排除出负有照护职责人员性侵罪的犯罪圈。其次，较为复杂以及难以认定的是尺度更大的性行为。这种性行为的范围要广于发生性关系，卖淫犯罪中的“卖淫”要求只要存在性行为即可，包括口交、肛交、手淫、乳房摩擦等，这些都属于“性行为”范畴，但是不属于严格意义上的“发生性关系”。[34]因此，为了刑法解释体系的一致性，若实施上述性行为而没有发生性关系，则不能构成负有照护职责人员性侵罪。
根据上述反向思维可以得出结论，负有照护职责人员性侵罪中的“发生性关系”应当同强奸罪既遂的标准保持一致，即采取“插入说”更为合适，从而将其他结果样态排除出负有照护职责人员性侵罪的犯罪圈。
六、结语
通过反面解释的方法明确与细化负有照护职责人员性侵罪的法益，再对其各个构成要件进行不断拆解与挖掘，并对各要素分别进行反面解释，这种反向思维的运用不仅有助于统一负有照护职责人员性侵罪的解释思路，而且还能对相关的争议问题提出精准化的解决策略，有条不紊地解决条文内涵模糊的问题。可以说，在面对复杂构成要件的犯罪时，反面解释相对于其他解释方法而言更具有规范性与逻辑性，更能兼顾刑法条文的体系性与贯通性。但同时不能否认的是，反面解释是对刑法未言之义的挖掘，这种挖掘并非仅仅停留在语义上或形式逻辑上，而是同样应当蕴涵价值判断与利益衡量。因此，反面解释并非是对其他解释方法的摒弃，恰恰相反，这种解释方法是在满足“形式正义”的基础上综合运用各种解释方式从而实现“实质正义”。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
张馨文，北京师范大学法学院博士研究生。
[1]《刑法修正案（十一）》增设第236条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[2]参见赵秉志、袁彬：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第48页。
[3]王慧、贾密：《惩治性侵害未成年人犯罪的现实困境与制度转型》，载《法律适用》2014年第8期。
[4]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
[5]同前注[2]。
[6]参见张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期。
[7]魏治勋、刘一泽：《反对解释的基本机理及其应用规则》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2020年第5期。
[8]舒国滢、王夏吴、雷磊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020年版，第410页。
[9]同前注[7]。
[10]参见贾占旭：《预防性刑法观视域下涉未成年人犯罪的刑法修订》，载《甘肃政法大学学报》2021年第4期。
[11]参见吕曰东：《反对解释：规则与适用》，载《山东审判》2006年第2期。
[12]此处是指负有特殊职责的人员自始不具有与未成年女性发生性关系的意图，不包括原本具有发生性关系的意图，但是由于客观原因而停止（即未遂）或者自动放弃（中止）的情况。
[13]GerhardBrewka,NonmonotonicReasoningLogicalFoundationof
Commonsensereasoning.CambridgeUniversityPress,1991.p.2.
[14]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第153页。
[15]袁彬：《合理把握刑事推定范围与规则》，载《检察H报》2021年12月11日，第3版。
[16]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期。
[17]同前注[6]。
[18]同前注[6]。
[19]参见孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，载《东方法学》2021年第1期；参见牛帅帅、赵越：《构建保护未成年人法益的“性同意年龄”制度》，载《中国妇女报》2020年5月20日，第5版；参见罗广彦：《人大代表提议提高“性同意年龄”值得认真考虑》，载《中国青年报》2020年5月15日，第2版。
[20]参见李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》第4期。
[21]杨万明主编：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第247页。
[22]同类法益是指个罪所处的《刑法》章、节所代表的法益。在我国《刑法》中，同类法益的内容较为明确。
[23]类罪法益是指与个罪相邻或相似的罪名所共同具备的法益特征，应当结合个罪的体系位置加以分析确定。
[24]参见王思维：《论虐待被监护、看护人罪的适用》，载《青少年犯罪问题》2018年第3期。
[25]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发[2013]12号）第27条：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
[26]陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报（社会科学版）》2021年第5期。
[27]据笔者统计，《刑法》中共有18处采用“职责”这一表述，这些职责大多情况下是指由于工作或职业赋予的责任。在负有照护职责人员性侵罪中，“职责”不仅包括工作中的责任，还应包括与未成年人的特殊亲缘身份关系而产生的责任。
[28]王海桥、范晨：《负有照护职责人员性侵罪的规范诠释》，载《预防青少年犯罪研究》2021年第6期。
[29]针对已满十四周岁的对象，强奸罪的基准法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，而负有照护职责人员性侵罪的基准法定刑为“三年以下有期徒刑”。
[30]刘芸志、祝丽娟、张华：《刑法修正案涉儿童条款的理解适用》，载《法律适用》2021年第7期。
[31]参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科学版）》2021年第2期。
[32]赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第114页。
[33][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2016年版，第372页。
[34]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1160页。
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