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【202304145】洗钱犯罪法律适用问题研究
文/刘金林
作者单位：人民检察杂志社
洗钱行为是一种普遍的具有一定国际性的金融违法犯罪。我国于1997年刑法修订后首次将洗钱行为入罪，后来又多次进行修改，特别是《刑法修正案（十一）》进行了大幅修改。但洗钱行为入罪以来，总体上查处率较低，而《刑法修正案（十一）》对洗钱罪规定进行修改后在适用中也产生了一些争议。笔者拟就洗钱犯罪法律在适用过程中存在的一些问题和争议进行分析研究，以期有助于洗钱犯罪的司法实践。
一、问题的提出
2020年，全国检察机关共起诉洗钱犯罪707人，是2019年的4.7倍。[1]2021年度全国各级检察机关起诉洗钱罪1262人，同比上升78.5%。[2]2022年第一季度，全国检察机关起诉洗钱罪276人，同比上升1.4倍；办理上游犯罪时同步审查洗钱犯罪线索，洗钱犯罪在上游犯罪中的占比为0.9%，同比增加0.6个百分点。[3]从总体上看，洗钱犯罪案件查处数量不多，但呈现较快增加的态势。通过分析，洗钱犯罪法律适用中存在的问题包括实体法和程序法两大方面。
（一）主观故意要件的认识
一是洗钱过程中存在故意“避免知道上游犯罪”的情形。以常见的地下钱庄洗钱案件为例，地下钱庄经营者一般均知道客户资金来源渠道不合法，但有意避免知道其来源。这样就无法证明其知道是犯罪所得，最后多以非法经营罪来定罪。
二是存在认识错误问题。比如，洗钱行为人误以为涉案资金是上游犯罪某一个犯罪所得，而事实上是另外一个上游犯罪所得或者并非上游犯罪所得的。
（二）关于洗钱方式的理解分歧
一是刑法第191条中的“提供资金账户”是否属于自洗钱的方式；二是在走私犯罪中，买卖走私货物行为是否构成洗钱犯罪；三是如何理解“跨境转移资产”；四是行为人若将上游犯罪所得的物品与他人进行置换，特别是对于“洗灰”（即置换后的物品仍为违法犯罪所得物品）如何认识。
（三）共同犯罪与数罪处理问题
一是刑法修正案（十一）将“自洗钱”入罪之后，上游犯罪行为人进行自洗钱时，自洗钱犯罪与上游犯罪并存，此时究竟是数罪并罚还是应择一重罪处罚，学术界和实务界均存在不同意见，需要予以明确。
二是洗钱犯罪行为人如果与上游犯罪行为人在事前或者事中进行通谋，那么对洗钱犯罪行为人如何定罪，是按照上游犯罪共同犯罪处理还是仅仅认定为洗钱犯罪？
三是自洗钱与他洗钱共同犯罪问题，即上游犯罪行为人进行自洗钱，对方知道是上游犯罪所得及其收益而进行掩饰、隐瞒构成他洗钱，那么双方各自构成洗钱罪单独处理还是作为共同犯罪处理？
四是与其他掩饰、隐瞒犯罪所得类犯罪竞合问题。掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为认定，主要涉及刑法第191条洗钱罪与刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，特殊情形下涉及刑法第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。根据刑法原理通说，一个掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为触犯数个法条的，属于法条竞合，要从一重处罚[4]。那么，如果一个洗钱行为同时符合刑法第191条和刑法第312条或者（及）刑法第349条的，应当如何定罪处罚？
（四）“情节严重”如何判断
根据刑法第191条的规定，洗钱罪的法定刑分为两档，情节严重的可以判处5年以上10年以下有期徒刑，但一直未对“情节严重”的标准予以明确。那么，实践中如何把握“情节严重”标准？如果不明确判断标准，将会出现同等情形在不同量刑幅度处理等严重偏差的现象。其中，对于“情节严重”重要标准之一的犯罪对象价值（金额），实践中还存在分歧，比如认定洗钱犯罪金额时，是否扣除作为犯罪成本的财产数额？
（五）取证存在诸多困难
一是从《刑法修正案（十一）》之前洗钱入罪情况来看，洗钱罪中“明知”的认定主要依靠犯罪嫌疑人或证人的口供证明，但言词证据获取难度大，导致洗钱罪认定难度较大，大量疑似洗钱案件以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等其他罪名定罪。
二是银行之间由于存在竞争关系，其交易信息相对独立，内部反洗钱部门仅能就涉及本银行的可疑交易进行审查。反洗钱监管平台之间的信息交互相对闭塞，仍存在较大的改进空间。[5]
三是随着互联网金融的发展，新型支付产品及比特币等虚拟货币的出现，非银行支付方式兴起，这些将大大增加对洗钱犯罪的查处难度。
（六）上下游犯罪办案程序衔接问题
因洗钱罪成立的前提是上游犯罪成立，一般来说，应当是先审理上游犯罪，判决后再审理洗钱罪，或者上游犯罪与洗钱犯罪同时审理。但实践中经常存在上游犯罪行为人因在境外等原因而难以进行审判，或者由于其他原因无法对行为人定罪，那么此时对于洗钱犯罪案件是否可以先行起诉、审理？
笔者认为，办案中出现上述问题和困难，与侦查人员主观上存在畏难心理有关[6]；客观上侦查人员办案素能还有待提升，不能适应信息网络时代的新变化，往往不知、不会运用大数据手段进行智能化办案；反洗钱配套机制还未成熟完善，也是洗钱犯罪办案难的一个重要原因。为解决洗钱犯罪法律适用中的以上问题，笔者从以下几方面提出对策。
二、刑法适用中争议问题之解决
（一）主观方面的判断
刑法第191条规定了洗钱罪。[7]洗钱罪是故意犯罪，从主观方面看，不管是“自洗钱”，还是“他洗钱”，行为人主观上均应当认识到是刑法第191条规定的上游犯罪所得及其产生的收益。其中，对上游犯罪的认识，是指对上游犯罪行为这一客观事实的认识，而非对该行为性质的认识。
1.故意不了解上游犯罪的情形。有的行为人知道是非法所得，但故意不询问资金来源，因而不知道是否属于洗钱罪上游犯罪所得，从而逃避涉嫌洗钱犯罪。笔者认为，对此种情形，不能简单地否定行为人涉嫌洗钱犯罪，而应该从其他间接证据综合分析判断。比如，犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、职业经历、认知能力，与上游犯罪行为人的关系、交往情况，等等。[8]如果能够根据这些间接证据推断其知道涉案资金系上游犯罪所得的，应当认定构成洗钱罪。难以认定为洗钱罪的，再看是否构成其他罪名，比如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。
2.认识错误情形的处理。洗钱行为人误以为涉案资金是上游犯罪某一个犯罪所得，而事实上是另外一个上游犯罪所得的，这种认识错误对定罪有无影响？根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定[9]，行为人出现这种对上游犯罪内不同犯罪行为错误认识的，不影响洗钱罪主观故意的认定。
如果犯罪所得并非刑法第191条规定的七种上游犯罪所得，行为人误认为是上游犯罪所得而掩饰、隐瞒的，从理论上来讲，行为人具有洗钱故意并实施了相应行为，但实际上其不可能构成洗钱犯罪既遂，属于不能犯未遂。不过，行为人毕竟认识到其行为是为了掩饰、隐瞒犯罪所得，具体是哪种犯罪所得、是否发生认识错误，均不影响其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，特定情况下，还有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪等其他罪名。此时，由于只有一个行为，涉及的不同罪名属于想象竞合，不应按照洗钱罪来处理，而应当以其他罪名进行处罚。
3.对利用虚拟货币实施洗钱犯罪情形中主观故意的认定。从洗钱罪行为规范所体现的不法结构来看，利用“去中心化”虚拟货币实施的洗钱犯罪，具有分散、交易相对方彼此之间意思联系薄弱等特点，往往会出现行为人和本犯并无明显言词串通，结合现有证据难以直接证明行为人是否知道系上游犯罪所得的情况。为此，从总体上来说，应当充分利用现有证据作出推定，比如要全面考虑犯罪嫌疑人的从业情况、学习教育情况、社会交际以及涉嫌洗钱的资金数额、去向等因素进行综合判断。
（二）洗钱方式的理解
对于刑法第191条第1款规定的“掩饰、隐瞒”，除了例举的提供资金账户等四类行为方式，对于第五种方式“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”中的“其他方法”如何理解？刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中规定的掩饰、隐瞒与刑法第191条第1款规定的掩饰、隐瞒在语义上是一致的，因此“窝藏、转移、收购、代为销售”也应当属于刑法第191条第1款规定的掩饰、隐瞒方法。当然，“窝藏、转移、收购、代为销售”也会与例举的四类方法存在重叠，比如转移方法就包含了刑法第191条第1款中的“通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产”。除了上述法律规定的方法，其实只要是妨碍侦查、不利于发现犯罪的，均有可能属于洗钱罪中的掩饰、隐瞒方法，这些需要在实践中根据具体情况进行判断。下面对几个争议较大的问题进行分析。
1.提供资金账户是否属于自洗钱的方式。提供资金账户既包括行为人提供自己控制的资金账户进行洗钱活动，也包括为相关的洗钱活动开立新的账户。自洗钱是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益，自行“清洗”以使之合法化的行为。[10]那么，提供资金账户是否属于自洗钱的方法？首先，从语义上来说，“提供资金账户”应当认为是向他人提供账户，因此其本质上属于“协助”，即只有上游犯罪行为人本人以外的其他人才能够实施该行为。[11]其次，如果上游犯罪行为人本人实施此种行为，必然有后续的转账等行为，否则也难以将其赃款洗白。而后续转账行为属于刑法第191条第1款规定的第三类掩饰、隐瞒方式，按照该规定定罪处理即可，因此不需要再单独考虑“提供资金账户”行为，或者说“提供资金账户”行为已经被吸收、包含在内。即如果仅仅有提供资金账户的行为，一般不认为其属于自洗钱，而是行为人犯罪所得和收益的自然延伸，其不应成为“自洗钱”的一种方式。另外，《刑法修正案（十一）》对这一行为方式并未进行修改，仅仅对另外三类明确写有“协助”字眼的行为方式进行了修改，这也说明提供资金账户本来就属于他洗钱的方式。
2.收购走私犯罪所得财物。无论是销售、代为销售还是购买上游犯罪所得的货物，都可以理解为将财产转换为现金，可以构成洗钱罪。[12]但是由于法律的特别规定，收购走私犯罪所得财物的行为具有一定特殊性。基于刑法第155条第1项[13]的特别规定以及特别法优于一般法的原则，对于从走私者手中直接收购的行为应当按照走私罪定罪处罚，不再以洗钱罪处理。[14]
一手购私者构成走私罪，那么二手购私者知道或者应当知道系走私犯罪所得财物的，应当以洗钱罪（他洗钱）定罪处罚。如果难以证明其主观上知道或者应当知道系走私犯罪所得的，则可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。[15]对于一手购私者而言，其销售走私所得财物的行为如何认识？笔者认为，其向二手购私者销售走私犯罪所得财物的行为，属于刑法第191条第1款中的第二类掩饰、隐瞒方式，应当构成洗钱罪，实际上属于自洗钱。也就是说，一手购私者销售走私犯罪所得财物后，会同时构成走私罪和洗钱罪。
如果二手购私者知道或者应当知道系走私犯罪所得财物并进行销售，那么该财物就属于洗钱犯罪所得。由于洗钱罪属于破坏金融管理秩序犯罪，是七类上游犯罪中的一类，因此三手购私者若知道或者应当知道是洗钱犯罪所得的，对其也应以洗钱罪定罪处罚。[16]对于二手购私者而言，其销售行为与一手购私者的销售行为类似，均属于掩饰、隐瞒走私犯罪所得的来源和性质的行为，因而也构成洗钱罪（自洗钱）。二手购私者的收购行为构成洗钱罪（他洗钱），销售行为也构成洗钱罪（自洗钱），实践中应当如何处理？笔者认为，择一重罪从重处理比较合适。首先，虽然收购与贩卖是两个行为，但是这两个行为往往是接续发生的，是对一批财物的处理，类似于“一体两面”，社会危害性明显小于两个不同洗钱行为。其次，二手购私毕竟不是一手购私，不属于洗钱罪重点惩治的对象。再次，两个行为的对象是同一批财物，触犯的是同一个罪名。因此，对这种情况不应当采取两罪并罚的方式。同时，也不宜将两个行为所涉财物数额进行累计后处理，否则有重复性评价之嫌。比较妥当的做法是，选择洗钱数额较大的一个行为（即重罪行为）进行定罪并从重处罚，这也体现了对另一个犯罪行为的否定性评价。
对于其他上游犯罪来说，如果有类似情况，也可以参照上述处理方法。其实，不管是经过几手，只要行为人明知是上游犯罪所得而进行掩饰、隐瞒的，就构成洗钱罪。
3.资产从境外转到境内。刑法第191条第1款第4项规定的掩饰、隐瞒方法是“跨境转移资产”，笔者认为，跨境转移资产，既包括从我国境内将资产转移到境外，也包括将资产从境外转移到境内。其中，境内是指我国内地，境外既包括其他国家，也包括我国的港澳台地区，因此在我国内地和港澳台地区之间转移资产的，也属于跨境转移资产。
4.以物换物。上游犯罪行为人将犯罪所得物品与他人物品进行置换的行为如何认识？置换是交易的一种，出售后收取的置换之物虽然都是物品，但是置换后的物品具有合法性，在市场能够自由流通，即使是限制流通的物品，但是也确实与上游犯罪所得物品在合法性方面存在性质的不同，因此这种物物交换的方式也应当属于洗钱罪的一种方式。
比较特殊的情况是“洗灰”，即置换后的物品也是违法犯罪所得，对此应当如何认识？首先，如果上游犯罪行为人不知道置换后物品是违法犯罪所得的，当然不影响其成立洗钱罪。其次，如果上游犯罪行为人也知道是违法犯罪所得的，还应当具体分析：对于置换后物品仅仅是违法所得的，置换行为则能够掩饰、隐瞒该物品是犯罪所得，在物品社会危害性、受惩罚严厉程度上具有不同性质，因而仍可以认定为洗钱行为；对于置换后物品是洗钱罪上游犯罪之外的其他犯罪所得的，由于行为人并未真正将上游犯罪物品“洗白”，所以不应认定该行为属于洗钱行为，但是从该上游犯罪行为人为其他犯罪行为人进行置换物品的行为看，是帮助其他犯罪行为人掩饰、隐瞒其犯罪所得的行为，因而可以认定为刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
5.将现金转换为财产。这与刑法第191条第1款第2项规定[17]的方式相反。首先，将现金转换为财产，显然将犯罪所得财物的性质进行了转变、转换，可以掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，因此应当认为是一种洗钱方式。比如，用赃款购买房屋、汽车、奢侈品等行为，就属于一种转换财产的形式。其次，还要看行为人的主观故意。如果购买房屋、汽车或者其他物品，特别是一些日常生活用品，只是为了自用，而且是正常生活所需，那么其就不具有掩饰、隐瞒的意图，只能说是对赃款的使用或者挥霍，而不属于洗钱行为。
（三）共同犯罪与数罪处理问题
在讨论共同犯罪与数罪处理的其他问题之前，首先需要对上游犯罪行为人进行自洗钱如何处罚予以明确。笔者认为，从洗钱（包括自洗钱）日益严重的社会危害性、培养办案人员和公众对反洗钱重要性的认识、自洗钱入罪的价值以及当前惩治洗钱犯罪的形势需要等诸多方面看，对自洗钱行为与上游犯罪应当数罪并罚。
1.事先通谋的共犯问题。洗钱犯罪行为人如果事前或者事中与上游犯罪行为人存在通谋，对洗钱犯罪行为人如何定罪？有观点认为，应当按照上游犯罪的共犯处理。也有观点认为，对事前、事中存在“通谋”的，还应具体考察双方“通谋”的实际内容确定构成上游犯罪共犯还是洗钱罪。如果仅仅就提供洗钱帮助事宜进行沟通的，仍宜认定为洗钱罪。[18]
笔者认为，不管行为人与上游犯罪人员是否有洗钱之外的通谋，其毕竟为上游犯罪的实施提供了帮助，符合共同犯罪的构成要求，应当认定行为人为上游犯罪的共犯；同时，行为人的洗钱行为也符合洗钱罪构成要件的要求，也应当构成洗钱罪。由于行为人仅仅实施了一个行为而构成两个罪名，属于想象竞合，因此应当按照择一重罪处理的原则处理。之所以不直接按洗钱罪处理，是因为行为人与上游犯罪行为人进行事前、事中的通谋，为上游犯罪提供帮助，显然在主观恶意、社会危害性以及促进上游犯罪实施上比事后帮助行为更为严重，不能不予以考量。
如果行为人分别实施了上游犯罪和洗钱行为，那么，由于其实施了两个行为，分别构成两个罪名，所以对该行为人应当进行数罪并罚。
2.自洗钱与他洗钱共同犯罪问题。对他人的洗钱行为进行掩饰、隐瞒的，属于他洗钱行为，除了特殊情况外，对方的行为应当构成洗钱罪。如果自洗钱行为人与对方进行了沟通，那么，双方是各自构成洗钱罪而单独处理，还是作为共同犯罪处理？笔者认为，应当认定为洗钱共同犯罪。在这种情况下，双方均属于洗钱正犯，即均实施了洗钱行为，这种对合情形类似于行贿与受贿的情形，只不过行贿与受贿分别构成两个罪名，而自洗钱与他洗钱则均构成同一罪名。在定罪处罚时，自洗钱行为一般会与上游犯罪进行并罚，所以与他洗钱行为一般是各自分开处理的。
3.与其他掩饰、隐瞒犯罪所得类犯罪竞合的问题。在行为人对上游犯罪所得、犯罪所得收益进行掩饰、隐瞒活动时，除了前文提到的走私犯罪特殊情况下，可能出现同时构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的情形。这属于想象竞合，也应当择一重处理。
洗钱罪的法定刑重于后两个罪名。而后两个罪名相比较，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定刑在“情节严重”情形下应当较重，但是在一般情节中，其没有罚金规定，所以两罪的法定刑孰轻孰重难以直接认定。不过，由于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪相对来说是特殊罪名，所以如果其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪存在竞合时，应当按照特殊罪名优于一般罪名的原则，以前者定罪处理。
综上所述，对于掩饰、隐瞒刑法第191条洗钱罪规定的七类上游犯罪所得及其收益的行为，一般认定为洗钱罪。如果掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为不属于刑法第191条规定的五种行为类型，则一般认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；但是，如果该犯罪所得源于毒品犯罪，则首先要考虑是否符合刑法第349条的规定而认定为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。
（四）“情节严重”的判断
根据刑法第191条的规定，洗钱罪情节严重的可以判处5年以上10年以下有期徒刑，对是否达到“情节严重”应该从以下几方面进行考虑。
1.与类似罪名相协调。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均属于对赃物赃款处置而构成的犯罪，性质相似，所以对洗钱罪中的情节严重标准应当首先考虑参考掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中关于情节严重的标准。
如果洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪，应当参考2016年4月最局人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律问题的解释》第6条第2款的规定[19]，可以将鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上等数额作为洗钱“情节严重”的基本判断标准。又如，参考2021年4月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定[20]，洗钱罪中掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的，也应当考虑作为“情节严重”的基本判断标准。
笔者认为，基于洗钱罪与上述两罪并不完全相同，在“情节严重”标准上应该有所不同，并根据具体情形进行具体分析。“情节严重”标准主要应当包括犯罪对象（物品）数量、犯罪对象价值（金额）、犯罪行为实施次数、前科以及其他要素。
2.犯罪对象（物品）数量。这主要是针对涉及毒品、淫秽物品以及枪支、弹药、爆炸物等危险物品的犯罪行为。在这些特殊物品犯罪中，物品数量多少是非常重要的定罪量刑因素，所以情节严重的标准必然要考虑其数量。
总体上来说，对于洗钱行为，如果其知道上游犯罪物品的数量而洗钱的，一般要参照上游犯罪中关于物品数量作为量刑情节的标准。比如，从2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定[21]可见，如果洗钱对象是淫秽物品的，可以考虑将淫秽录像带、影碟500盘（张）以上、淫秽录音带、音碟1千盘（张）以上等数额作为洗钱罪“情节严重”的基本判断标准。
3.犯罪对象价值（金额）。洗钱犯罪中犯罪对象的价值（金额），是判断情节严重的重要因素。
首先，在计算洗钱罪犯罪对象金额时，是否扣除犯罪成本的财产数额？笔者认为，洗钱犯罪对象的计算金额应为实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不应扣除犯罪成本。如果扣除犯罪成本，那么这部分犯罪成本就可能被继续用于犯罪。而且，若考虑扣除犯罪成本，那么如何确定犯罪成本数额也在实践中会成为难点，甚至有的犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值，如果按照实际获利数额计算那就没有洗钱可能了，显然这是不合理的。[22]
其次，情节严重是否采用同一数额标准？洗钱罪不同上游犯罪的涉案金额往往差异较大。比如，上游犯罪系毒品类犯罪的，大部分涉案金额较小，将掩饰、隐瞒犯罪所得总价值达到10万元作为“情节严重”的数额标准之一，比较合理；但如果上游犯罪系金融类犯罪，大部分案件涉案金额巨大，如果将“情节严重”的数额标准设定为10万元，会导致处罚偏重。因此，洗钱罪“情节严重”标准不宜一刀切，在具体设定过程中需要针对不同上游犯罪类型有所区分。[23]
笔者建议参考上游犯罪本身法定刑中最高幅度所要求的犯罪数额标准。比如，根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额特别巨大”。因此，对于上游犯罪是贪污贿赂犯罪的，洗钱罪“情节严重”标准规定为300万元左右比较合适。
但是，有的犯罪类型本身也存在很大差异。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对信用卡诈骗罪作出规定，数额在50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。其对于“数额特别巨大”没有作出规定，但是按照“数额较大”“数额巨大”的标准，“数额特别巨大”的标准应该远远超过100万元。集资诈骗罪与信用卡诈骗罪均属于金融诈骗罪，但是这两者对法定刑最高幅度的数额标准就存在很大差别。然而，洗钱罪不可能对七种上游犯罪中所有犯罪分别确定情节严重标准。
所以，笔者建议规定相对原则的数额标准，实践中根据具体情况可以进行弹性处理。比如，对不以涉案金额作为入罪量刑标准的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪进行掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，可将涉案10万元以上作为“情节严重”的基本判断标准；对于其他几类上游犯罪可考虑以300万元以上作为“情节严重”的基本判断标准。
4.犯罪次数。一般来说，3次以上即为多次，在量刑时需要予以关注。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10次以上的，应当认定为“情节严重”。由于洗钱罪仅仅涉及七类上游犯罪，这七类犯罪属于较重犯罪，而且对每起犯罪进行洗钱的数额不会过低，所以建议将犯罪次数在5至8次作为洗钱罪情节严重的标准。
5.前科。如果行为人曾因洗钱行为受过刑事处理或者行政处罚又进行洗钱行为的，表明其主观恶性和社会危险性较大，容易再次实施洗钱行为，因而需要严厉惩治，应当作为情节严重的情形。另外，虽然行为人之前未受过刑事或者行政处理，但是发现其长期实施洗钱行为的（这与多次实施犯罪行为类似），显然其主观恶性和社会危害性不同于偶尔实施洗钱行为之人，因此也应当考虑作为情节严重的情形。
6.其他要素。判断情节严重除了上述几种主要因素，还要在具体办案中适当考虑对于国家和社会公共利益的损害、社会影响、国际影响、对司法办案的影响等其他相对弹性的因素。比如，洗钱行为人的行为严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究，造成国家和公民财产损失难以挽回，或者严重影响社会稳定的，应当认定为情节严重。当然，由于这些要素主观性较强，需要慎重把握，不能过于随意。
三、诉讼法适用中问题之解决
（一）如何突破取证难题
1.提升大数据侦查能力。
一是强化数据信息共享。金融机构、第三方支付平台为主的机构进行有效的数据收集、建立反洗钱数据库，是侦查机关进行大数据侦查的基础。目前第三方支付平台中社交信息的收集，对于侦查工作尤其重要，有效、有针对性的社交信息对获取反洗钱情报线索、锁定核心账户、判断资金流向有重要作用。[24]侦查机关应当与反洗钱数据库及时对接。
二是强化数据管理与数据应用。首先，侦查机关应当根据反洗钱案件侦查的特点，通过中国人民银行向金融机构、第三方支付平台等提出的反洗钱报告列明需要提交的相关信息要素种类，即洗钱特征提取指标，如注册时间、实名认证状态、交易数额、交易种类、交易时间等等，这样有助于建立对交易信息的识别研判模型。其次，应当引进区块链技术进行数据管理。管理过程中要注意重视宏观指向。面对如此庞大的数据，我们对有的行为只需洞悉大体发展方向和趋势即可。了解大体趋势，就可能有助于把握洗钱犯罪某类动向。对于收集到的大量数据，要充分运用大数据分析技术，提取有价值的相关信息。[25]
三是加强应用人工智能等新技术。金融机构或者第三方支付平台如果能够运用好大数据、人工智能等新技术，可能会提高反洗钱体系的有效性。例如，在反洗钱工作中使用人工智能，尤其是用于提交可疑交易报告，可以为决策提供帮助，实现流程可视化，进而提高工作效率。人工智能也有助于提高侦查准确率，减少误报。不过，人工智能也需要解决以下问题：其一，在应用人工智能过程中，系统面临的一大难题是对如何得出的某个结果作出合理解释，这就是“黑箱”问题。这需要在侦查实践中不断探索总结经验。因此，我们不能对人工智能采取绝对相信的态度，必须结合其他侦查信息进行综合判断。其二，只有拥有完整的高质量数据，才能充分发挥人工智能的优势。应用人工智能技术的一大关键问题是如何储存、查询和处理数据。如果数据信息不准确、已经过时或者不完整，那么人工智能工具就无法发挥效用。这需要各个数据提供机构严格、规范提交相关信息，监管机关必须加强督查，对不规范行为及时提醒纠正。
2.解决身份同一认定的方法。解决洗钱者的网络身份与现实身份的同一性问题，首先，需要充分利用第三方支付平台。这些平台除了有资金支付信息，往往还有其他社会信息。侦查机关应该高度关注洗钱人员的相关通话信息，并将通话信息与其他社会信息进行综合分析。这些信息针对性强，容易发现其中人员之间的关联性。其次，要关注网络活动信息。侦查机关可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属等进行综合判断，以穿透虚假身份，精准识别实际操作人。[26]
对于利用虚拟货币进行洗钱的，侦查机关应当和技术部门、监管机构强化合作，重点关注交易环节。其中，交易的节点、频次、规模都是重点的监控对象，因为交易监控被认为是用于身份识别并降低洗钱风险最易实施且较为有效的方法。[27]
（二）上下游犯罪案件中起诉、审判程序问题的解决
实践中存在上游犯罪行为人在境外、死亡等客观原因而难以对其诉诸裁判的情况，那么对洗钱犯罪嫌疑人、被告人是否可以起诉、审判？
首先，洗钱罪与上游犯罪具有很强的独立法律属性，洗钱罪的成立不需要上游犯罪罪名成立，只需要上游犯罪事实成立即可。比如，2009年11月最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条即作出相应明确规定，并且提出“三个不影响”。[28]这表明对于洗钱犯罪的查处，可以与上游犯罪进行同步查处。对于检察机关来说，可以不必等待上游犯罪案件判决，即可对洗钱犯罪案件提起公诉，审判机关也无需等待上游行为被定罪后再审理洗钱案件。对于上游犯罪行为无法定罪的，也同样不影响对后续洗钱行为进行起诉、审判。当然，把握上述问题的关键是能够认定上游犯罪已经“查证属实”或者“事实可以确认”。
其次，“查证属实”或者“事实可以确认”的程序保障。虽然洗钱案件可以单独进行起诉、审理，但是这并不代表对上游犯罪的忽视。法院在审理洗钱案件时，对相关的上游犯罪事实可以一并进行审查，确认该事实成立与否，由此可以回应如何在程序上保证上游犯罪已经“查证属实”或者“事实已经确认”的疑问。当然，如果对上游犯罪行为可以根据刑事诉讼法按照缺席审判程序或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序进行审理的话，那么经过审理后确认的事实则可以直接作为洗钱案件审理中对上游犯罪事实的确认。
有人提出，侦查机关、检察机关出具证明是否可以作为上游犯罪事实已经查证属实的依据？笔者认为，侦查、检察机关仅仅出具证明，不能充分保障洗钱犯罪被告人的合法诉讼权利，所以对上游犯罪事实的确认，仍需要公安机关将相关证据移送给检察机关。公诉人员对上游犯罪事实相关证据在法庭上进行举证、质证，并经过法庭辩论，这样才能保证确认上游犯罪事实的程序合法性。
另外，“查证属实”“事实可以确认”的判断标准应当是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，与侦查终结、提起公诉和判决的标准相同。
四、完善配套制度机制
加大对洗钱犯罪的惩处力度，还应当完善相关配套制度，重视风险防控和监管。
（一）重视发挥中国人民银行的主管部门作用，建立多部门协同工作机制。具体来说，既包括金融机构、第三方支付机构，还包括司法机关、公安机关、海关、外交以及其他相关政府部门（如负责房地产交易的建委）等，并且视情况应当将贵金属交易、房地产交易、艺术品收藏、拍卖等现金密集型行业纳入。重点工作应当是建立反洗钱数据库和信息共享机制，有效提升案件线索数量、质量。
首先，中国人民银行作为反洗钱行政主管部门，应根据职能优势及特点，指导金融机构进一步深入开展洗钱类型分析，对金融机构可疑交易分析业务人员开展系统培训，着力提高可疑交易分析能力，为侦查机关提供有力线索，增强反洗钱效果，促进行政执法和刑事司法的有效衔接。[29]
其次，督促金融机构、第三方交易平台建立数据库，为获取洗钱线索做好基础工作。
再次，将数据库资源进行整合，统筹协调信息共享平台搭建。比如，会同有关部门建立洗钱案件研究数据库，对突出的洗钱犯罪案件进行整理，对高风险业务类型等进行风险提示，及时披露敏感地区、敏感机构、敏感个人的信息，指导金融机构有针对性地采取措施防范已知或可能发生的洗钱风险。鉴于金融机构在内的信息数据提供主体对于数据保密的要求，我们现在可以采取“可用而非所有”的方式利用这些数据信息。即侦查机关、检察机关等办案机关在不占有相关主体信息数据库的情况下，将欲查获的问题输入信息库，经过自动分析获得相应的结果，然后从中研究、发现洗钱线索。
（二）重点发挥金融机构反洗钱的作用。洗钱的重点是银行等金融机构，其中大额交易、可疑交易报告是发现洗钱线索的重要途经。银行业金融机构[30]应当按照规定建立健全和执行大额交易和可疑交易报告制度。由于大额交易比较明确，所以大额交易报告的执行一般没有问题。可疑交易存在标准不够明确、主观性较强的特点，所以可疑交易报告能否正确执行是关键。对于履行反洗钱义务，《反洗钱法》第31条、第32条有相应规定[31]，但是对于受监管行业人员未如实提交可疑交易报告等情形的处罚并不严厉，也比较笼统，没有细分更具体的情形。
为了督促金融机构更好履行反洗钱义务，以便于发现洗钱线索和侦查办案，首先应当严格执法，对于发现的问题给予必要的惩罚。比如，对于《反洗钱法》第32条中“情节严重”“情节特别严重”应当作出更明确的界定，实践中可以将未履行规定的次数和交易数额等作为考量标准，比如“未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告”达到3次以上的，应当作为“情节严重”的情形，对于直接责任人员除了进行罚款，更要较多运用取消任职资格、禁止从事有关金融行业工作等执业禁止手段，从而体现对违法行为惩罚的严厉性。
其次，要分情形进行处理，防止把刑事问题行政化处理。如果明知是非法交易的，要考虑是否会构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，及时将线索移交公安机关；如果怀疑或者有合理理由知道或者怀疑他人实施洗钱时未按规定报告的，虽然按照我国目前法律规定尚不属于犯罪，但是应当作出较为严厉的行政处罚；如果行业内人员将知悉的可疑交易情况向无关人员泄露，影响侦查工作的，可先考虑其行为是否构成泄露国家秘密罪，不构成犯罪的话，应当视情况作出行政处罚，如罚款、停止执业等；如果提供的反洗钱报告质量较低，严重缺乏时效性和针对性，存在应付等情况的，监管部门要及时提出纠正意见，督促金融机构形成一旦发现可疑事项立即报告、及时处置的观念和能力。
再次，所有金融机构必须设置专职反洗钱报告人员岗位，类似于英国的反洗钱报告官。专职人员名单及其职责应当向中国人民银行备案，人员调整的及时向人民银行备案。反洗钱报告人员应当具有相关专业知识背景，其职权行使的相对独立性应得到保障。
（三）发挥网络交易中第三方支付平台的作用。
1.网络洗钱会涉及第三方支付平台等特定非金融机构。除了可以参考央行出台的《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》所涵盖的构建身份识别、可疑交易报告等宏观制度内容外，还可以对第三方支付平台进一步细化相关要求，以利于发现洗钱线索。第一，第三方支付平台审核客户身份信息时规定“同户名绑定”原则，而且不能拘泥于对于客户身份的形式审查，因为实践中许多犯罪分子正是利用虚假身份进行账户注册，从而达到洗钱目的。交易平台应当综合考量客户交易的业务内容、特征等，以此赋予客户不同的风险等级，对于风险等级高的应当重点审查，采取因人而异的识别措施。如此，也可以实现反洗钱资源的高效配置，集中资源处理复杂网络交易。第二，交易平台应当制定可疑交易、大额交易的行业报告标准，如此可进一步提高大额、可疑交易的报告质量。不同行业平台要以“合理怀疑”为基础，根据各自的交易特点及客户的不同特征，制定和本平台交易情况相符的可疑交易标准，只有对某项交易存在合理怀疑时才有必要向反洗钱监测中心进行报告，从而大幅提高网络交易平台的审核与报告质量，从根源上做到对网络洗钱行为的事前预防与发现。监管部门应当对第三方支付平台开展不定期的执法检查，及时上报大额可疑交易报告。
2.加强监管。对第三方支付的机构监管中引入市场淘汰机制，及时清理不良支付机构。[32]检察机关可以通过发出检察建议等方式对第三方支付机构或者监管部门进行监督，督促其严格执行相关反洗钱机制、规定。
3.设立专职岗位。小规模金融机构或者非金融机构的第三方交易平台，也应当设立反洗钱报告人员，其也可以同时承担等其他工作职责。只要工作性质都是监督、监管一类的，那么从原则上讲并不违背监管要求，当然在一定程度上可能影响反洗钱工作人员职责发挥的独立性和有效性。严格禁止安排与反洗钱报告存在利益冲突的工作。
实践中，还应当充分发挥其他部门的作用，形成完整的反洗钱配套制度。比如，洗钱有可能通过房屋交易的形式，因此掌握房地产交易信息的房管部门也应当树立反洗钱意识，对于可疑的房地产交易信息及时向中国人民银行反洗钱部门进行提交报告。又如，要发挥容易存在大额资金交易的相关行业协会和行业组织的自律作用，以及审计、会计专业机构的作用。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
刘金林，人民检察杂志社高级记者。
本文系国家检察官学院2022年度科研基金资助项目“洗钱犯罪法律适用问题研究”（编号：GJY2022D11）的部分研究成果。
[1]参见张军：《最高人民检察院工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》，载https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，2022年9月26日访问。
[2]参见张军：《最高人民检察院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，载https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/120220315_549267.shtm，2022年9月26日访问。
[3]徐日丹、常璐倩：《依法能动履职！第一季度“四大检察”办案质量有哪些新变化》，载《检察日报》2022年4月20日，第2版。
[4]参见卫磊：《〈刑法修正案（十一）〉洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期。
[5]参见夏炳楠：《论互联网金融洗钱犯罪的侦查对策——以区块链为视角》，载《上海法学研究》集刊2020年第15卷。
[6]参见罗金娅、罗洵：《洗钱入罪困境分析及相关对策建议》，载《时代金融》2020年第19期。
[7]刑法第191条规定：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
[8]参见牛传勇：《主观故意应为概括性认识》，载《检察日报》2021年11月30日，第7版；代丽娜：《准确把握法律规定，科学认定洗钱罪的主观故意》，载《检察日报》2021年11月30日，第7版。
[9]《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定：“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”
[10]参见陈宏：《“自洗钱”犯罪的司法认定》，载《人民检察》2021年第16期。
[11]同前注[4]。
[12]参见陈鹿林、战晓宁：《买卖走私货物过程中的洗钱犯罪问题研究》，载《中国检察官》2021年11月（下）。
[13]刑法第155条第1项规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。
[14]同前注[12]。
[15]参见周国良等：《“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会”研讨观点综述》，载《中国检察官》2021年11月（下）。
[16]同上注。
[17]刑法第191条第1款第2项规定，将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，属于洗钱罪行为方式之一。
[18]同前注[15]。
[19]最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律问题的解释》第6条第2款规定：“为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十九条第一款规定的‘情节严重’：（一）为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到刑法第三百四十七条第二款第一项或者本解释第一条第一款规定的‘数量较大’标准的；（二）为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的；（三）为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的；（四）严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的；（五）其他情节严重的情形的。”
[20]最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万兀以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。”
[21]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的‘情节较轻’：（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；（四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的……走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的‘情节严重’。”
[22]同前注[15]。
[23]参见吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，载《法学》2021年第10期。
[24]参见顾中权：《利用第三方支付平台洗钱犯罪的治理难点及对策》，载《法制博览》2021年11月（上）。
[25]参见郑永红：《大数据思维与侦查模式创新》，载《法制与社会》2019年第27期。
[26]同前注[5]。
[27]参见李晓欧：《日本反洗钱机制研究》，载《现代日本经济》2014年第4期。
[28]“三个不影响”即“上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。”“上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”“上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”
[29]参见王明芝：《认定主观故意要强化基础事实查证》，载《检察日报》2021年11月30日，第7版。
[30]《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村合作银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行和国家开发银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的反洗钱和反恐怖融资管理，参照本办法对银行业金融机构的规定执行。
[31]《反洗钱法》第31条规定：“金融机构有下列行为之一的，由国务院反洗钱行政主管部门或者其授权的设区的市一级以上派出机构责令限期改正；情节严重的，建议有关金融监督管理机构依法责令金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分：（一）未按照规定建立反洗钱内部控制制度的；（二）未按照规定设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作的；（三）未按照规定对职工进行反洗钱培训的。”第32条规定：“金融机构有下列行为之一的，由国务院反洗钱行政主管部门或者其授权的设区的市一级以上派出机构责令限期改正；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款：（一）未按照规定履行客户身份识别义务的；（二）未按照规定保存客户身份资料和交易记录的；（三）未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告的；（四）与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户的；（五）违反保密规定，泄露有关信息的；（六）拒绝、阻碍反洗钱检查、调查的；（七）拒绝提供调查材料或者故意提供虚假材料的。金融机构有前款行为，致使洗钱后果发生的，处五十万元以上五百万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重的，反洗钱行政主管部门可以建议有关金融监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证。对有前两款规定情形的金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，反洗钱行政主管部门可以建议有关金融监督管理机构依法责令金融机构给予纪律处分，或者建议依法取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作。”
[32]参见李涛、张伟：《第三方支付平台隐含的洗钱风险及防控对策》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2016年第1期。
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