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【202212152】组织参与国（境）外赌博罪的司法适用
文/王志英
作者单位：北京师范大学法学院
—、问题的提出
近年来，周边国家大量赌场对我国进行“围猎”，通过多种途径招揽我国公民参与境外赌博，我国的跨境赌博犯罪因此呈现高发态势，导致大量资金外流，严重损害国家形象和经济安全。[1]特别是2020年全球新冠肺炎疫情以来，居民长期居家办公，现实空间娱乐场所关停，出入国（边）境人员和频次骤减，网络使用率增高，这为网络赌博提供了条件，网络赌博犯罪由此也显著增多。为了严惩和防范跨境赌博犯罪，阻断境外赌场对我国社会秩序和经济秩序的侵害，我国出台了一系列办理赌博犯罪和跨境赌博犯罪案件的司法解释[2]，并于2020年《刑法修正案（十一）》第36条第3款设立组织参与国（境）外赌博罪。该款规定，“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”。可以看出，我国跨境赌博犯罪立法是与时俱进的，这一罪名将打击跨境赌博犯罪的关口前移，有利于实现“抽刀断链”、逐层瓦解境外赌场的效果。与此同时，在跨境网络赌博犯罪高发时代，对该罪的司法认定难题也进入我国视野中，组织中国公民参与国（境）外赌博的刑法规制效果目前并不理想。
《刑法修正案（十一）》后，组织中国公民参与国（境）外赌博行为构成组织参与国（境）外赌博罪，但法律规定表述简洁，对于组织主体、组织行为方式等均未作出进一步解释说明，对于入罪门槛“数额巨大或其他严重情节”缺乏具体规范指引，导致本罪名在司法实践中缺乏实操性。此外，本罪与赌博罪和开设赌场罪存在竞合的可能。根据“两高两部”《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》，“组织招揽中国公民10人以上赴境外赌博”不属于“聚众赌博”[3]，明确了本罪与赌博罪的界限，一定程度上缓解了本罪与赌博罪之间的竞合问题。但2020年“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称“2020年《意见》”）规定了组织招揽中国公民赴境外赌博构成开设赌场罪的多种情形[4]，因本罪的犯罪主体和行为方式并未明确，导致组织中国公民参与国（境）外赌博行为的司法定性构成组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的竞合。由此将会造成组织参与国（境）外赌博行为的刑法规制差别化处理，致使组织中国公民参与国（境）外赌博行为在司法实践中面临“类案不同判”的尴尬处境。有观点认为，境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、代理人等组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的，构成组织参与国（境）外赌博罪。[5]也有观点认为，《刑法修正案（十一）》生效后，2020年《意见》第2条第1项规定的开设赌场行为直接认定为组织参与国（境）外赌博罪。[6]学界对于组织、招揽中国公民参与国（境）外赌博行为的定性作出了解读。遗憾的是，虽然新罪凸显，但因缺乏明确的法律规定的认定标准，司法实务中仍将组织中国公民参与国（境）外赌博行为按照开设赌场罪定罪处罚，至今未出现组织参与国（境）外赌博罪的相关判决，不免出现误判情形。
综上，虽然理论界对组织中国公民参与国（境）外赌博的司法适用作出学理解释，但法律规定对此争议尚未解决。由此造成的后果是，可能因为实务部门对于组织参与国（境）外赌博行为和犯罪主体掌握不准确，也可能是因为法律规定的模糊性，司法实践中至今未出现组织参与国（境）外赌博罪的案例。这说明，准确理解组织参与国（境）外赌博罪的司法适用标准极其重要。
二、组织参与国（境）外赌博罪的模式辨识
国（境）外赌博即跨境赌博，从具体行为模式上看，具有复杂性、多样性，厘清其具体行为方式，有利于本罪的准确认定，避免司法适用混乱和类案不同判现象。
（一）组织参与国（境）外赌博的组织方式
从设立目的来看，本罪是为了从源头上阻断中国公民参与跨境赌博，控制中国资金外流、维护国家形象。因此，本罪的“组织”是中国公民与境外赌场的连接渠道，是对中国公民参与跨境赌博发挥重要作用的环节。从具体行为方式上看，组织行为表现为直接组织、招揽、介绍、引诱、强迫、欺骗等手段使他人参与跨境赌博的一切行为，只要行为人实施的行为中包含了使他人参与跨境赌博的内容，即可认定为本罪的“组织”。从组织模式上看，组织中国公民参与跨境赌博的行为方式因组织者与境外赌场的关系不同而有所区别，具体如下：
组织者与境外赌场勾结的组织方式。我国周边国家为发展经济、增加税收，对赌场经营者提供宽松政策和赌博合法化的法律环境，在此背景下，中国公民对外与境外法人或自然人合作，在境外开设线下或网络赌场，对内雇佣中国公民、法人或团体等组织赌客参与跨境赌博。组织者通过境内外人员分工配合，并与境外赌场形成一种相对稳定的“合作”关系，组织招揽中国公民参与跨境赌博，组织者与境外赌场的关系比较密切。[7]从已查获案例可以看出，组织中国公民参与跨境赌博犯罪中，这种中国公民在境外合作开设赌场、在境内雇佣人员组织赌客的模式占比较大。该方式直接组织中国公民参与跨境赌博，是完全符合本罪法条语义的行为方式。
组织者作为境外赌场代理人的组织方式。境外赌场为吸引我国公民参与跨境赌博，广泛招揽中国境内代理人，为其宣传赌场、招揽赌客并为赌客提供参赌一条龙服务，包括为出境参与线下赌博的赌客提供交通、住宿等全程服务，为网络参与跨境者提供参赌账号等信息。在我国不断从严打击跨境赌博的形势下，境外赌场生意受到很大影响，中国赌客严重减少，特别是以中国赌客为主要客源的赌场，对境内代理人更是形成极大依赖。这一行为模式下，组织者与境外赌场的合作关系相对弱化，但代理人在高额利益驱动下，积极发展下线代理人、组织招揽赌客参与跨境赌博。特别是2020年新冠肺炎疫情之后，出境人员大幅减少的情况下，境外赌场的境内代理人更是发挥重要作用。代理行为认定为本罪的客观行为符合我国严厉打击跨境网络赌博犯罪的目的。跨境网络赌博已成为当下主要的跨境赌博行为方式，代理人的代理行为主要是为我国赌客参与境外赌博提供渠道。网络赌博模式下，赌博行为和赌资结算行为均发生于网络空间，认定犯罪的重要证据通常存储于境外服务器上，主要犯罪行为人大多身处境外，给我国侦查案件带来诸多阻力。代理行为通常是我国境内代理人在境内组织中国公民参与跨境赌博，将代理行为认定为本罪的组织行为，是将打击跨境赌博犯罪的关口前移，将赌博犯罪的帮助行为正犯化，犯罪行为人和犯罪证据在境内的可能性更大，更有利于案件侦办。
组织者作为独立第三方的组织方式。行为人为了满足自身赌博需求，在获取境外赌场的账号或者入场资格的基础上，组织招揽其他赌客一起参与跨境赌博，组织者作为独立中间人，其既非与境外赌场有密切关联的运营者或合作者，也非境外赌场明确授权的境内代理人，而是出于自身参与跨境赌博的需要而组织，或者在其他赌客需要时出借其赌场账号供他人参与跨境赌博而获取返利。行为人的组织赌博或出借赌场账号行为为赌场和赌客之间搭建了联系渠道，满足了各方需求。从行为本质上看，该行为仍是促成中国公民参与跨境赌博的行为方式，符合本罪的犯罪构成。
（二）赌客参与国（境）外赌博的模式
组织中国公民参与跨境赌博的行为方式因组织者与赌场之间的关系不同而有所区别。同时，赌客参与跨境赌博的方式也因为赌博从线下空间延伸至网络空间而变得多样化。当前中国公民被组织参与国（境）外赌博的模式主要是三种。
参赌人员出境参与线下赌博。参赌人员出境参与线下赌博是最原始的跨境赌博模式。境外赌场经营人员或其代理人等关联人员为了吸引我国公民参与其赌场的赌博活动，开始在我国边境地区设立诸多赌场以便利我国公民参赌，并通过组织我国公民边境游甚至偷渡等方式参与境外赌博。另一方面，为了吸引中国境内富商和官员参与跨境赌博，境外赌场大肆在境内设立代理机构，为境内参赌的官员和富商提供签证办理、交通住宿、洗码等高端一条龙服务，让其体面地进入到境外实体赌场进行赌博，充分享受赌博下注的愉悦。随着我国对出境赌博的严厉打击以及自2020年以来的新冠肺炎疫情影响下，境外大量针对我国公民的线下赌场关停，我国公民出境参与线下赌博的参赌模式已经严重萎缩。
参赌人员通过网络参与跨境赌博。参赌人员参与网络赌博是随着网络发展而盛行的跨境赌博模式，也是当前我国公民参与跨境赌博的重要方式。网络科技的发展，催生了通过网络参与跨境赌博的方式，网络参赌模式一经推出就受到广泛欢迎。对于网络开设赌场者来说，网络开设赌场相较于现实空间开设赌场的成本大幅度减少，利润空间增大。据统计数据表明，境外合法开设网络赌场的成本从前期准备到最终顺利开设，至多需要15。万元人民币即可，现实空间开设赌场的成本是其几十上百倍[8]，开设非法赌博网站的成本更低，甚至几千元就可以开设一个赌博网站。对于参赌者来说，网络虚拟身份参赌，不受时间和空间限制，让不方便出境参赌者以及时间受限的参赌者随时随地享受参赌的乐趣。特别是线下赌场大量关停、参赌人员出境受阻的情况下，网络参与跨境赌博方式盛行。虽然这一模式缺乏线下赌博的氛围和手摸筹码的感觉，但赌博种类更加丰富，而且赌客直接网络充值下注，充分享受到了网络赌博的便捷优势和网络支付的便利性。同时，因网络参赌不再接触实体赌码，赌客下注的数额更加无节制，赌资数额越来越大，加之网络赌博的传播范围更广泛，网络参与跨境赌博的社会危害性也越来越严重。
线上与线下相结合参与跨境赌博。网络赌博与线下赌博相结合是借助前两种模式的优势而衍生的跨境赌博模式。在出境受阻的情况下，为了满足部分赌客体验线下赌场的氛围和实体赌码下注的感觉，将传统线下赌博与网络赌博结合。具体来说，这种模式下，组织者犯罪团伙之间境内外配合，通过网络直播方式将境外线下赌场的实况传输至境内，境外实体赌场的现场氛围也一并传输至赌客，参赌人员在境内远程指挥境外赌场的现场人员实时下注参赌。这一模式下，赌客体验了线下赌博的乐趣，而其赌资又并未直接通过网络充值，参赌行为和赌资结算方式相分离，其隐蔽性更强，侦查难度更大。
三、组织参与国（境）外赌博罪的组织者认定
组织参与国（境）外赌博罪中的组织者是参赌人员与境外赌场的连接媒介，其既可能是一人，也可能是多人，而且组织者身份也是多元的。从本罪的行为方式可以看出，组织者既可能是与境外赌场勾结的密切关联人员，也可能是与境外赌场无密切联系人员，在利益驱动下实施组织中国公民参与赌博行为，即任何人都可能成为组织者。因此，如何认定本罪中的组织者，对准确适用本罪至关重要。
（一）内外勾结型组织者
从前述司法案例可以看出，组织中国公民参与境外赌博的行为中，直接实施组织行为的组织者通常为中国境内的行为人，境外赌场人员或其他参与人为中国境内组织者的顺利组织中国公民参与跨境赌博提供帮助。直接组织中国公民参与跨境赌博罪的组织者认定为本罪的犯罪主体是没有疑问的。但问题是为组织中国公民参与跨境赌博提供帮助的人员能否认定为直接组织者的共犯。
对于共犯身份的判断，应从不同层面进行讨论。从犯罪构成层面来看，要根据其客观及主观方面对犯罪结果的参与情况进行判断。客观方面来看，组织中国公民参与跨境赌博过程中，需要境外赌场提供赌博平台，技术人员提供技术支持和安全保障、财务人员提供结算服务等，失去帮助的跨境赌博难以顺畅运行。无论赌博模式如何，组织中国公民参与跨境赌博过程中，各参与人均实施了相应行为，为组织中国公民参与跨境赌博犯罪提供帮助以便开展犯罪活动，共同促成了组织中国公民参与跨境赌博的结果。主观方面来看，无论各参与人是积极主动参与、被迫参与还是受人误导参与，各参与人均直接参与了犯罪行为，即使部分参与人的主动性或积极性不高，但各参与人在明知行为人组织中国公民跨境赌博而提供了帮助行为，符合片面共犯认定的主观目的。从犯罪主体特征来看，组织犯一般被认为是位于实行犯背后或者幕后的行为人，组织行为的核心在于组织者对被组织者的调遣和控制。[9]但在实践中，组织参与跨境赌博犯罪的行为人，无论是犯罪团伙还是犯罪集团，通常分工明确，不同个体或团伙分别负责不同的犯罪环节，作为犯罪构成要件的实行行为被分散化、分割化。也就是说，在网络时代，有组织犯罪的组织特征已经弱化，组织者对被组织者不一定存在实质性控制，更多的是提供一个犯罪契机。本罪中，组织中国公民参与跨境赌博过程中的每一环节之间呈流水化作业模式，缺少其中一环就可能导致整个流程中断，彼此之间的关系更突出扁平化。因此，组织中国公民参与跨境赌博过程中，为组织赌博提供帮助的人员与直接组织者构成共犯。从违法性层面来看，共犯的违法性从属于正犯。共同犯罪中，正犯与共犯的共同行为实现犯罪结果，共犯通过正犯侵害法益，因此不能独立于正犯单独评价共犯的违法性。本罪中，其他参与人根据直接组织者安排或明知直接组织者实施犯罪的情况下主动参与实施犯罪行为，与直接组织行为共同促成中国公民跨境赌博结果，直接组织者构成犯罪的同时，其违法性同样反射到对各参与人的刑法评价上，否则这些参与人的帮助行为难以得到妥当法律评价。因此，内外勾结型组织者中，直接组织者和其他参与人构成本罪的共犯。
（二）代理人型组织者
受制于我国严厉的禁赌政策，为了吸引更多中国公民参与跨境赌博，赚取更大利润，境外赌场开始从被动等客上门赌博变为主动出击招揽赌客参赌。因此，境外赌场在境内代理人行业顺势而生，为境外赌场宣传、组织中国公民参与跨境赌博。在本罪中，组织者在中国境内组织中国公民参与跨境赌博时，呈“传销式”层级代理模式。上级代理通过广告，以高额返点等为条件广泛招募下级代理及赌客，并根据招募的代理和赌客参与赌博的情况获得返点和分红，再为下级代理分红，层级越高，分红越多。下级代理在高额回报的刺激下参与其中，成为下一层级的组织者。比如，熊某甲开设赌场罪案就清晰展现了组织中国公民参与跨境赌博的层级代理形式。该案中，熊某甲成为境外网络赌博平台在我国的一级代理后，以提供高额返点及高额奖金为条件招募下级代理及赌客，发展了300余名代理，其中代理左某被另案判决。[10]由此可知，司法实践中不仅认定第一层级代理的犯罪行为，也对其下级代理者追究刑事责任。第一层级的代理者作为组织参与跨境赌博的犯罪主体是毋庸置疑的。但成为问题的是，本罪的层级代理中，组织者仅指第一层级代理者还是包括其他层级代理人？换言之，对组织者应作狭义解释还是广义解释？
本文认为，本罪中的代理人型组织者应作广义解释。理由如下：一是从犯罪构成层面来看，本罪在实践发展过程中高额返利诱惑下逐渐衍生出来层级关系，没有其他层级的发展，并不影响本罪的实施。但不同层级的存在，基于每一层级的辐射范围，扩大了组织中国公民参与跨境赌博行为的群体，对组织中国公民参与跨境赌博行为发挥了组织、引诱、教唆作用，符合本罪的犯罪构成。二是从国家政策角度来看，近年来，我国对于跨境网络赌博犯罪秉持从严打击态度，本罪的设立，将赌博犯罪的帮助行为独立入罪，有利于从我国境内着手阻断我国公民参与跨境赌博，从而有效打击我国的跨境赌博犯罪行为。因此，将本罪中的积极发展下线人员、帮助拉拢参赌人员的行为人按照本罪定罪处罚，既有利于发挥刑法的特殊预防功能，严厉打击跨境网络赌博犯罪行为，又有利于发挥刑法的一般预防功能，减少潜在跨境赌博犯罪的发生。
因此，本罪中的代理人型组织者应作广义解释，即本罪的组织者包括组织中国公民参与跨境赌博犯罪的一级代理（总代理），也包括对组织中国公民参与跨境赌博行为起到扩大作用的积极发展下线者。这一解释既符合本罪的立法初衷，又未超出刑法的语义范围，符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。
（三）单位实施本罪的责任承担
《刑法》第303条没有规定单位的刑事责任，但以单位名义实施赌博的实践案例广泛存在，其中部分原因是刑法没有追究单位的刑事责任，这在一定程度上放纵了单位赌博犯罪行为。因此，面对当前从严打击赌博犯罪的客观需要，应重新审视单位实施赌博犯罪行为的法律规定。单位实施赌博犯罪行为的，虽然刑法未对单位作出处罚，但并非以单位名义实施的赌博犯罪行为不受惩罚，对单位实施犯罪行为发挥决定性、指挥性作用的自然人应承担相应责任。
首先，单位实施本罪的，由自然人承担刑事责任，符合罪刑法定原则。根据《刑法》第30条、第31条[11]及2014年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》[12]，我国对于单位犯罪的认定适用严格的罪刑法定原则，并对单位犯罪实施双罚制。当单位实施了犯罪主体仅限于自然人的犯罪行为时，对单位的组织、策划、实施犯罪行为的人员追究刑事责任。据此可以看出，《刑法》是否规定单位构成犯罪是功利主义权衡的结果，无论单位是否受处罚，都不应因此影响自然人的刑事责任。[13]其依据在于，单位有关负责人需为自身的组织、策划、实施违反刑事义务的行为负责，是自我答责的自然之义[14]，而不是单位自身的犯罪让自然人承担刑事责任或将单位犯罪拟制为自然人犯罪。单位实施组织中国公民参与跨境赌博的，对单位定罪处罚于法无据，但对单位中组织、策划、实施犯罪行为的相关人员，依据本罪定罪处罚符合罪刑法定原则。
其次，单位实施本罪的，由自然人承担刑事责任，符合刑罚目的。刑罚的目的在于威慑与报应，二者互相依赖，仅发挥威慑效力难以发挥刑罚的真正目的。例如，旅行团出境游的行程通常由旅行社制定，基本都包含到赌场游玩的行程项目，如马来西亚的云顶娱乐城、美国的拉斯维加斯等，导游将游客带至赌场，对游客的赌博行为既不强制也不阻止，持放任态度。当旅行团成员在境外赌场参与赌博，达到“数额巨大或其他严重情节的”，则旅行社与导游在形式上构成本罪的共犯。旅行社制定到境外赌场的计划与导游的带领行为共同促成了组织中国公民参与跨境赌博行为，旅行社首先制造了法所不容的风险，导游将这种风险落实为客观事实，显然旅行社的社会危害性更大。因刑法规定本罪为自然人犯罪，若仅处罚带队导游，明显有违罪责刑相适应原则。因此，对旅行社有关责任人员以本罪追究刑事责任，符合刑罚目的，符合罪责刑相适应原则。
四、组织参与国（境）外赌博罪的入罪门槛把握
（一）本罪中的“赌博”不限于违法犯罪行为《刑法》第303条涉及到赌博行为，有观点认为，第303条第1款与第3款是基本条款与特别条款的关系，基本条款对特别条款具有制约作用，因此，本罪中的“赌博”应被理解为“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”，以保证同一法条内部基本含义的稳定性和连续性，且有利于赌博罪与本罪的罪刑相适应。[15]也有观点认为，我国刑法和相关司法解释中的“赌博”是指非法赌博行为，不包括合法赌博行为，因此，组织中国公民赴境外赌博时，境外赌博合法时，组织行为也是合法的。[16]本文对此持不同看法，认为限定本罪中的“赌博”为赌博犯罪或非法赌博行为，不当限缩了本罪处罚范围。赌博行为本身可能构成“以赌博为业”的赌博罪，也可能是一般行政违法行为，还可能是不构成违法犯罪的娱乐行为。本罪中的“赌博”应理解为包含上述一切赌博行为，而非以“赌博”构成犯罪或非法为前提。理由有两方面：
一方面，本罪的保护法益是我国的国家形象和经济安全。在跨境赌博活动中，无论赌博是否构成非法或犯罪行为，其均已造成我国资金外流的客观事实，损害到我国的经济安全，更损害我国的国家形象。仅以看似社会危害性最小的赌博娱乐行为来看，行为人以娱乐为目的被组织参与跨境赌博，即使参赌人员的参赌行为未达到违法犯罪程度，但该参赌行为仍会造成资金外流。因此，无论赌博行为的性质如何，其性质差异仅会影响到组织行为的社会危害性大小，从而影响到组织行为的刑罚程度。而且，在我国全面禁止赌博的情况下，我国公民长期参与跨境赌博行为，不免给他人造成一种我国公民迷恋赌博、好逸恶劳的印象，损害我国的国家形象。
另一方面，我国刑法的规制功能已经从惩罚报复转到一般预防，着眼于潜在的法益侵害风险，从而实现有效的社会控制。[17]现阶段，我国对于跨境赌博犯罪坚持最严厉的打击政策，坚持严防严控、严管严治。[18]从从严打击跨境网络赌博犯罪的阶段性政策来看，需要准确认识本罪在打击跨境赌博犯罪中的地位，实现其相应的刑罚功能。对本罪中的“赌博”做扩张解释，将所有赌博行为认定为本罪中的“赌博”，利用刑法手段加强对组织跨境赌博行为的严厉打击，压缩潜在犯罪嫌疑人的犯罪空间，避免社会危害性更大的犯罪行为发生，有助于发挥本罪在打击跨境赌博犯罪方面的一般规制功能。
（二）“数额巨大或其他严重情节”的理解
本罪需达到“数额巨大或其他严重情节”的入罪门槛，这是区分组织参与赌博行为行政违法与刑事违法的界限。“数额巨大”的认定有待最高人民法院根据司法实践数据出台相关司法解释予以明确，对于“其他严重情节”的理解需要予以作出限缩解释。如果对于本罪“其他严重情节”的认定标准模糊不清，则会导致司法操作的五花八门，甚至司法恣意。[19]
作为入罪标准的“情节”指什么？在传统刑法的犯罪论体系中，情节是包含主观要素和客观要素在内的混合模式。[20]如有观点认为，情节是犯罪构成的确定性要件以外，表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性以及社会危害性和人身危险性程度轻重的主客观事实。[21]有观点认为，作为犯罪构成要件要素的情节，是指刑法明文规定的表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观的情状，它以综合的形式反映行为的法益侵害程度。[22]也有观点认为，就区分罪与非罪的“情节严重”而言，从客观违法性的角度出发，情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。[23]上述关于“情节”的第一种观点认为，“情节”是犯罪构成要件之外的主客观事实，即“情节”不是犯罪构成要件要素，而是反映既成犯罪的社会危害性和人身危险性的一种事实。第二种观点将“情节”限定为犯罪构成要件要素，与第一种观点的相似之处在于，二者都认为“情节”是包含主观与客观方面的事实。第三种观点认为，犯罪构成要件要素的“情节”限定于犯罪的客观方面的社会危害性程度。
作为犯罪构成要件要素的“情节”，本文赞同最后一种观点。首先，根据四要件犯罪构成理论，行为符合犯罪构成四要件即构成犯罪，就意味着该行为构成犯罪不存在犯罪构成四要件之外的其他因素。犯罪构成的四个要件是对犯罪行为的整体评价，即使其他基本犯罪构成要件都已具备，缺少情节严重，行为没有达到值得科处刑罚的程度，仍不能构成犯罪。而在整体评价过程中，主观方面的恶需通过客观行为反映出来。当客观行为没有达到值得科处刑罚的程度时，主观方面的恶不会单独升高犯罪的社会危害性，主观意思表示是伴随着客观行为而存在并由行为反馈出来的。犯罪行为需要达到一定的社会危害性或值得科处刑罚的程度，当条文对罪状的一般性描述不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增强（或者强调）某个要素，从而使客观构成要件所表征的违法性达到值得科处刑罚的程度。[24]面对复杂的社会现实，刑法往往难以预见哪些要素值得科处刑罚或者值得科处刑罚的因素太多难以逐一列举时，刑法条文以“情节严重”作为某些行为的入罪标准，实则是对行为的客观社会危害性的规定。其次，主观方面的认定在司法实践中难以操作，而客观情况的认定具有实操性。对于组织中国公民参与跨境赌博的人数多少、涉及赌资多少、被组织人员基本情况等客观因素可以相对明确的准确认定，也更容易判断，而对于行为人的主观恶性程度等主观方面的认定则缺乏相对明确的标准，且认定时也主要依靠行为人的供述，判断的基础也较为复杂，甚至可能已经超过犯罪构成要件要素，缺乏司法适用基础。
在具体司法适用过程中，作为构成犯罪的客观考量要件，本罪中的“其他严重情节”应限定在客观方面予以理解，对此需要注意以下三点：第一，从行为的客观危害性角度解释。比如组织赌客的人数多少，组织中国公民参与多个国家的跨境赌博行为，强迫他人参与跨境赌博行为，组织招揽未成年人参与跨境赌博，因组织赌博造成人身伤亡等情形作为认定构成犯罪的严重情节。这些客观方面的判断标准是明晰的、一致的。行为人组织中国公民参与跨境赌博时，无论其主观上出于何种目的，其实际组织赌客人数等客观方面的不法是没有差异的。再如，行为人组织未成年人参与跨境赌博时，无论行为人是否知道被组织者是未成年人，其造成的客观事实均是组织未成年人参与了跨境赌博行为，从危害后果来看，其侵害结果只与行为人的组织行为有关，行为人是否知道被组织者系未成年人不影响犯罪的认定。第二，需将预防刑要素排除在本罪的其他严重情节范围。比如组织者的一贯表现、有无前科等组织者犯罪行为实施前的人身危险性情况，仅能反映组织者再犯罪可能性的大小，而不能体现组织者某一次犯罪行为的社会危害性大小，组织者拒不改正、利用违法所得实施其他犯罪等犯罪行为实施后的表现等情况，则属于影响特殊预防必要性大小的预防刑要素[25]，而不属于犯罪行为本身的社会危害性，这些要素只能影响本罪的量刑而不能影响定罪。第三，对“情节严重”的解释应排除“数额”情节。“数额”是一种特殊的犯罪情节，具有数量化的特征。本罪中，“数额巨大或其他严重情节”均是犯罪构成要件要素，二者择一适用，为本罪划定了较高的入罪门槛，不能抹杀数额犯与情节犯之间的边界，否则“数额巨大”的规定则失去了实质存在意义。组织中国公民参与跨境赌博，达到规定的“数额巨大”或“其他严重情节”之一时，则达到规定的入罪门槛。否则，行为不构成本罪。
五、组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的厘清
组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪在行为方式上具有一定相似性且互相交织，在实践中难以完全割裂，但又不能简单地认定某一行为构成何罪。需要恪守罪刑法定原则，回归刑法立法及其司法，结合具体情形作出判断。本文认为，组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的定性难题在于行为方式和行为主体的认定。
（一）客观行为的界分
从客观行为来看，开设赌场行为往往与组织中国公民参与跨境赌博行为相互交织，但开设赌场行为是一条完整的产业链条，组织中国公民参与跨境赌博仅是其中一环，单纯组织招揽赌徒的行为不应认定为开设赌场罪的实行行为。[26]本罪的客观行为核心行为表现为组织中国公民参与跨境赌博行为。具体来看，开设赌场罪主要包括开设赌场、经营赌场、制定赌博规则、管理赌资等多种行为，组织中国公民参与赌博仅是其经营行为的其中一方面，其目的在于招揽客源、繁荣其赌场的发展，赚取更大利润。行为核心在于经营赌场，组织招揽中国公民参与赌博是其手段行为、辅助行为。如前述组织者与境外赌场相互勾结型组织方式中，行为人既实施了开设赌场罪又实施了组织中国公民参与跨境赌博行为，此时的组织行为与开设赌场行为是一种牵连关系，根据从一重处断原则，应按照开设赌场罪定罪处罚。
在前述境外赌场代理人组织跨境赌博和独立第三人组织跨境赌博方式中，行为人仅实施组织中国公民参与国（境）外赌博，此时行为人的组织跨境赌博行为客观上也繁荣了境外赌场，但行为人的核心行为在于组织中国公民参与跨境赌博，繁荣境外赌场是组织行为的附带后果。此时行为人的行为构成本罪，符合刑法设立本罪的目的，从源头上阻断我国公民参与境外赌博。而且，该行为认定为本罪更具有实操性。这一行为独立成罪，有利于执法机关将该行为在与境外赌场割裂的情况下侦办案件，可以大幅度减少跨境因素带来的案件侦办阻力。
简而言之，开设赌场罪的开设行为中包含组织行为，但本罪的组织行为并不包含开设赌场行为，也不是开设赌场行为。
（二）犯罪主体的区分
2020年《意见》第2条第1款提到，境外赌场的经营人、实际控制人、投资人，境外赌场管理人员，在境外赌场包租赌厅、赌台人员，其他在境外提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式的人，受境外赌场指派、雇佣人员组织招揽中国公民跨境赌博的，属于“开设赌场”。《刑法修正案（十一）》出台后，学界认为上述5类行为人组织中国公民参与国（境）外赌博行为构成本罪。[27]
从行为人与赌场的紧密程度来看，两罪的犯罪主体与赌场的紧密程度不同，对于赌场的掌控权不同。开设赌场罪的犯罪主体与赌场之间关系高度密切，对赌场具有实际的管理、控制权限，能够对赌场的人、财、物、权等维持赌场运营的各方面进行有效监管，其主要行为动机在于有效经营赌场。而本罪中的组织者不要求与赌场之间的紧密关系，也不具有对赌场的管理、控制权限，其主要是在赌场和赌客之间提供便利，让赌场和赌客建立联系，是一种中介作用。
上述行为人实施组织中国公民参与跨境赌博行为，根据条文语义，客观上符合本罪的犯罪构成，能够认定为本罪的组织者。其中前4类行为人在境外开设赌场的同时，组织中国公民参与跨境赌博的认定，应分情况讨论。第一种情况，上述人员为境外合法经营赌场的非中国公民，根据赌场所在国法律，其开设赌场是合法经营行为，不构成开设赌场罪，而且根据我国《刑法》的管辖原则，我国无权以开设赌场罪追究其刑事责任。但组织中国公民参与跨境赌博的行为构成本罪，根据《刑法》第8条保护管辖原则，若根据赌场所在地法律，上述行为人的行为也会受刑罚处罚的，则其可以认定为本罪的犯罪主体，此时的组织中国公民参与国（境）外赌博行为应认定为本罪。第二种情况，上述人员为境外非法经营赌场的有关人员或中国公民在境外开设赌场的，则上述人员组织中国公民参与跨境赌博的，也应认定为开设赌场罪的犯罪主体，此时的组织中国公民参与国（境）外赌博行为应认定为开设赌场罪。理由如下：第一，从犯罪目的来看，开设赌场罪的“开设”，并非仅限于字面上的“开设”行为，还包括经营行为，行为人实施组织中国公民参与跨境赌博的目的在于其境外开设赌场的生意更好，营利更丰厚（详见前述）。第二，从行为人本身的身份特征来看，行为人的身份具有“特殊性”，其与境外赌场关系密切，身份特征与境外赌场依附性强，属于开设赌场罪的犯罪主体。受境外赌场指派、雇佣人员组织中国公民参与跨境赌博的，应认定为本罪的组织者，此时实施的组织中国公民参与跨境赌博行为应认定为本罪。理由在于：第一，从身份特征上看，该行为人与赌场之间关系疏远，并非依附于境外赌场的密切联系或特殊身份。《刑法修正案（十一）》施行后，无论境外赌场是否合法经营，行为人只要实施了组织中国公民参与跨境赌博行为，即构成本罪。第二，该行为人认定为本罪的直接组织者，更有利于犯罪认定的司法操作，加强对组织跨境赌博行为的刑法打击，避免对组织跨境赌博犯罪行为的放纵，符合国家从严打击跨境赌博犯罪的阶段性政策。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*王志英，北京师范大学法学院刑法博士研究生。
[1]参见《刑法修正案（十一）草案二审境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博犯罪拟入刑》，载中国新闻网，https://baijiahao.baidu.com/s?
id =1680401616765624389&wfr=spider&for=pc,2021年7月1日访问。
[2]
关于赌博犯罪的司法解释主要包括：2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》。
[3]根据《〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》第1条规定，《刑法修正案（十一）》生效后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与《刑法修正案（十一）》不一致的内容，不再适用；与《刑法修正案（十一）》不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效。
[4]《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第2条第1项和第2项分别规定了线下组织中国公民赴境外参与赌博的五种情形和组织中国公民通过网络参与跨境赌博的六种情形。
[5]钱叶六、李鉴振：《组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用——关于刑法修正案（十一）增设相关罪名的评析》，载《人民检察》2021年第17期。
[6]曹坚：《运用一体化思路界定组织参与国（境）外赌博犯罪》，载中华人民共国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202201/t20220125_542656.shtml,2022年8月3日访问。
[7]参见杜国强、胡学相：《赌博罪的司法困境及出路》，载《法律适用》2007年第11期。
[8] Teni C. Walker, The Online Gambling Market Research Handbook, Teni C. Walker
Consulting,Inc,2003,p.2.
[9]张楚：《网络空间共同犯罪的基本构造及展开》，西南政法大学2018年博士学位论文。
[10]参见重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第00762号刑事判决书。熊某甲作为境外赌博网站的国内一级代理，发展下级代理300余名，其下级代理左某（另案处理）又发展下级代理130余名，其下级代理及赌客共向网络赌博平台投注[430]0余万元，熊某甲因此从该网络赌博平台获利共计40余万元。
[11]《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
[12]《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
[13]参见耿佳宁：《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，载《中外法学》2020年第6期。
[14]李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020年第4期。
[15]参见《劳东燕解读“刑十一”：修改开设赌场罪、增设组织参与国（境）外赌博罪》，载新浪网，https://k.sina.com.cn/article_7517400647_lc0126e4705901c27p.html,2022年6月8日访问。
[16]参见周伟：《组织他人赴澳门赌博的行为定性》，载《中国检察官》2019年第4期。
[17]参见周明：《非法利用信息网络罪定罪标准研究——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角》，载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。
[18]参见《赵克志：继续采取最严厉措施打击治理跨境赌博犯罪》，载https://www.bjnews.com.cn/detail/161788982315983.
html,2022年6月21日访问。
[19]姜涛：《贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定》，载《比较法研究》2017年第1期。
[20]参见李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
[21]金泽刚：《论我国刑法中的情节和情节犯》，载《湖南政法管理干部学院学报》1999年第6期。
[22]陈兴良：《规范刑法学（第2版）》（上），中国政法大学出版社2008年版，第197页。
[23]余双彪：《论犯罪构成要件要素的“情节严重”》，载《中国刑事法杂志》2013年第8期。
[24]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第83页。
[25]张欣瑞、陈洪兵：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期。
[26]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1080页。
[27]同前注[5]。
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