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【202212031】损害商业信誉、商品声誉罪：司法认定与治理完善
文/田宏杰；周时雨
作者单位：中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心 中国人民大学法学院
市场经济是信用经济，没有信用，就没有秩序，更没有市场经济的良性运行和健康发展。在这个意义上，商誉作为市场信用的重要组成，无疑是企业的安身之本、行业的发展之基。随着互联网、大数据和人工智能的发展，市场主体的信誉价值愈益凸显，损害商誉的侵权手段和不法类型也不断升级换代，从而使商业信誉、商品声誉的法律保护难度日益加大。与之形成强烈反差的是，实践中的“损害商业信誉、商品声誉”类刑事案件较少，截止2022年10月22日，在中国裁判文书网上以“损害商业信誉、商品声誉罪”“损害商业信誉罪”“损害商品声誉罪”为关键词搜索，仅搜索到29起相关案件。究其根源，与学界和实务部门对于刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪的规范构造和法律适用争议较大、困惑较多不无紧密关系。为此，笔者拟以最高人民检察院发布的典型案例“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”[1]和最高人民法院发布的商业诋毁民商事典型案例[2]为基础，对损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成及其司法适用中的重点和难点问题进行研究，进而提出刑、民、行一体化的商誉犯罪治理完善建议，以回应以“类案同判”为核心的法律适用统一的现实需要和中国式市场经济现代化对商誉刑事保护的时代期待。
一、典型案例的发布背景及其意义
随着互联网的普及，网络空间中的“后真相”时代特征更加凸显。较之客观事实，诉诸情感及个人信念更能影响公众心理，具体表现为网络谣言在内的诸多不良现象和行为的滋生。[3]各种信息真假难辨，给公民权益、企业经营和社会治理带来诸多问题。“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”等反不正当竞争典型案例就是在这样的背景下发布的，无论是对社会公平正义的维护，还是对民生安全的保障，均有着重要的指导意义。
首先，典型案例的发布有利于推动网络信用体系的构建。信用体系是人类社会经济活动的重要纽带，起着监督和评价个人和组织的作用。而网络信用是指主体在网络空间中能够被信任和接受的程度，其既是决定网络行为主体能否长久立足于某一网络社会空间的根本因素，又是引起网络空间参与主体关注乃至高度重视、进而影响其行动决策的一个重要依据。[4]市场竞争视野下的网络信用体系的建立，已不再单纯依赖于产品质量、价格、服务等传统因素，消费者、监管者对于网络品牌的评价、交易的数量和规模等网上公开的信息数据，在“后真相”时代反而有着更强的公信力和竞争优势。因而网络信用体系的建立，一方面要激励网络信用行为，构建能降低网络交易匹配成本和履约成本的网络信用机制，以推动网络交易空间边界不断向外延伸；另一方面要约束网络失信行为，既要加大网络交易违约的经济成本和网络声誉的恢复成本，降低网络信用风险演变成现实危害的可能，又要在法律上明确网络空间中的行为边界，确保相关部门对于企业和个人诚信行为的监管有法可依。
其次，典型案例的发布有利于明晰网络表达权的法律边界。改革开放以来，尤其是随着中国式现代化的不断推进和互联网普及时代的到来，我国公民享有了前所未有的表达权利。而网络表达自由作为传统表达自由的延伸，因其以自媒体表达为代表的去中心化、自由化特征，使得表达造成的不可控性更为突出。世界各国对于网络表达自由所持的立场和研究视角尽管不同，但仍然形成了最基本的共识，均认为网络表达的法律规制是不可或缺的。[5]有关国际公约更是明确了限制的基本规则，即当网络表达涉及他人利益和公共秩序时，法律应当予以必要的限制。[6]当然，国情和传统不同，各国限制的侧重也自有异。比如，美国对网络表达的禁止性事项主要集中在儿童色情等方面；德国对于纳粹思想的网络宣传坚决明令禁止；阿拉伯国家则对违背其宗教教义的信息进行完全屏蔽。因此，在充分尊重和保护公民表达自由的前提下，给表达自由划定法律的边界，既是世界各国的共通做法，更是法治原则的应有之义。
较之欧美诸国，我国网络经济虽然起步较晚，但发展迅猛，不仅成为中国式经济现代化的亮点和中国经济高质量增长的引擎，而且使我国昂首阔步地走在数字经济的国际前沿。与此同时，网络经济中的不正当竞争也如影随形地潜滋暗长，并因其在短时间内蔓延迅速的特点，而较传统线下不正当竞争危害性更大，侵权成本更低、隐蔽性更强，进而和垄断一起，成为严重侵蚀公平竞争市场经济环境的“恶瘤”。为此，习近平总书记在2018年4月召开的全国网络安全和信息化工作会议上指出，决不能让互联网成为传播有害信息、造谣生事的平台。采用网络造谣等方式操纵或者绑架网络监督权，以恶意诋毁的形式进行不正当竞争，非但不是网络表达权的正当行使，相反，其不仅“严重干扰网民正当的信息知情权”，而且“影响正常的网络秩序和网络生态”[7]，是对网络表达自由的践踏和对网络经济秩序的侵犯。这里的恶意诋毁，除了捏造散布虚伪事实等传统行为方式外，也包括了“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中的向网络监管部门恶意投诉等新型行为形式。
最后，典型案例的发布有利于维护公民、组织的网络空间合法权益。因犯罪而造成损失，行为人是否赔偿、如何赔偿，是案件定性处理必须考虑的重要情节，而如何确定诋毁商誉案件中的损失或赔偿额，却一直是司法适用中的难点。实践中对于商誉损害赔偿额的确定，主要依据的是2019年《反不正当竞争法》第17条第3款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……”但在数字经济时代，很多互联网企业往往因商业模式和传统线下模式的变化而采取“免费+增值”的商业运营模式，即以最初的免费服务作为经营基础，后期再开展增值服务。损害商誉行为的发生，往往使得免费用户数量下降，进而使得该企业增值业务无法面对更多用户展开，从而使企业丧失增值服务收入来源。在这种情形下，被害商户的可期待利益损失和商誉损失可能远远大于其直接经济损失，[8]完全将不正当竞争损害赔偿标准作为网络环境下的商誉受损赔偿标准，很可能导致赔偿的不合理。而在“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，司法机关将“月活跃用户数”作为重要指标，以其变化情况作为评估企业直接受损情况的依据，则较为客观地反映了互联网企业遭受的经济损失情况，从而为数字环境下的公民、组织的合法权益提供了更加科学合理的保障。
二、损害商业信誉、商品声誉罪的规范解读及其适用
法律的生命在于解释，而使法律之间相协调，就是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus
interpretandi
modus）。立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法本质与体系定位，笔者经多年研究提出，宪法价值秩序下的刑法与其前置法之间的规范关系以及由此决定的犯罪规制和刑事归责的规范机理，乃在于“前置法定性与刑事法定量相统一”，贯穿其中的主线则是法益保护原则和比例原则。[9]因而“尊重刑法并超越刑法，既是刑法教义学有别于刑法注释学的根本所在，又是刑法教义学分道于刑事政策学和刑法哲学的界碑，因为这种超越，并非漫无边际，更不是让刑法文本随‘我’所欲，相反，其有不可逾越的规范边界，只能‘我’随法律文本所欲。这一不可逾越的规范边界，在笔者看来，就是前置法。”[10]损害商业信誉、商品声誉罪的规范解读和司法适用，同样应当坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，才能在罪质发掘、罪状解读和罪量把握中，实现商誉保护的形式正义、实质正义和分配正义。
（一）罪质发掘：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益
在损害商业信誉、商品声誉罪的规范认定中，首要的重点和争议在于本罪保护法益的确立。基于“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法规制与犯罪认定机制，犯罪的违法本质认定，在于厘清被破坏或者被侵害的前置法调整法律关系及其法律秩序的内容，而违法行为属于非刑事部门法中的法律责任条款予以规制的一般违法，还是应由刑事法予以制裁，取决于该违法行为对前置法调整性法律关系及其法律秩序的破坏或者侵犯程度。因此，本罪法益的确定应延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对行为侵害的法益实质进行法体系的实质解释。[11]其中的关键，则在于找准前置法。
据此，在形式上，本罪侵害的法益是商业信誉和商品声誉，即商誉权。对于商誉权的性质，各界看法不一，具有代表性的观点有三：一是人格权说，认为人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在之根本；[12]二是财产权说，认为企业名称权、企业商誉权都应该属于财产权而不是人身权或者其他权利；[13]三是复合权利说，认为商誉权具有人格权和财产权的双重属性。[14]笔者以为，商誉权的性质应从商誉的内容构成和形成过程两个层面进行解析，方能窥得端倪。首先，商誉本身不仅包含对与商品质量、服务水平相关的财产利益的评价，而且还包含对与商誉主体品格、企业道德、社会责任相关的人格利益的评价；[15]其次，商誉是其他主体对商事经营者所作的一种客观的社会评价，需要在公平竞争的市场经济环境中逐渐形成。由此决定，对商业信誉、商品声誉的破坏不仅是对商誉权的侵害，实际上还涉及有关市场正当竞争秩序的维护问题。
故在实质上，多数刑法学者认为损害商业信誉、商品声誉罪是典型的行政犯，其前置法为《反不正当竞争法》，构成损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体。诚然，从立法者将本罪置于刑法分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”的文本位置，不难看出本罪的前置法应当是以“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为目的的《反不正当竞争法》。可问题在于，《反不正当竞争法》对商业诋毁的不正当竞争行为必须以竞争关系为要件，即仅限于竞争对手之间，对于非同业经营者实施的诋毁商誉行为，则只能按普通民事侵权行为处理。这也正是孟某损害商业信誉、商品声誉案[16]判决的可商之处。在该案中，孟某听妻子说，在公交车上听两个女的说丽丽娅面包房用工业奶油做面包。孟某不经核实，就将该信息编辑成微信在朋友圈转发，这条虚假信息极大地损害了丽丽娅食品有限责任公司的声誉，给该公司带来经济损失。后经呼伦贝尔市产品质量计量检测所抽样检验，该公司所用奶油均符合法定标准要求。法院经审理认为，孟某犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2万元。后判决生效。但其实，孟某只是一个普通的消费者，其在该案中所实施的行为并不为《反不正当竞争法》所规制，而只能依照民法予以前置法归责。与《反不正当竞争法》相比，民法对于侵犯商誉行为的规定更为广泛，正如《民法典》第1024条第1款所规定：“民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”这一条款在行为主体上包括所有民事主体，在对象范围上是比商誉更为宽广的一般意义上的名誉，在行为方式上的用语表述也更加宽泛。
这样一来，损害商业信誉、商品声誉罪在现实中似乎面临两类前置法的局面：即存在竞争关系的行为人故意损毁他人商誉的，对其规制的前置法是《反不正当竞争法》，不存在竞争关系的行为人实施的诋毁他人商誉行为，规制的前置法则是民法。虽然违法并不必然犯罪，但犯罪必须首先违法，行为之前置法不法性的具备是其刑事违法性产生的必备前提，而不是或然要求，唯有如此，才能确保法益侵害性是犯罪构成的必备要件，而不是或然要件。更何况前已述及，商誉既系民商法所保护的私权一名誉权的重要组成，又是经济行政法所保障的公序一正当竞争秩序不可分割的部分。故笔者以为，刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪的前置法，既有《反不正当竞争法》等保障公平竞争秩序的行政法，又有《民法典》等保护名誉权的民商法，两类前置法是“和”的缺一不可关系，而不是“或”的任选其一关系。因而损害商业信誉、商品声誉罪和知识产权犯罪一样，是行政法、民商法和刑法交叉、行政犯和自然犯（民事犯）属性兼具的犯罪，对此，笔者将其归类为“不纯正行政犯”，即“以行政法和民商法作为必备共同前置法的刑法所规定的行政犯罪”，其成立，“以民事违法性和行政违法性的同时兼具，作为刑事违法性产生的必要前提。”[17]
其中，《反正当竞争法》等行政法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的主要前置法，《民法典》等民商法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的次要前置法。因此，本罪的保护法益是复杂法益，即公平竞争的市场秩序和商誉。一方面，本罪的法益不是商誉被诋毁的市场主体的个人经济利益，因为经济利益损失这一概念在市场经济活动中过于宽泛，发挥不了法益的限制解释机能。市场竞争本质上是对有限经济利益的争夺，一方主体的市场份额扩大、获利增长必然伴随甚至导致其他主体的获利减少，故而单纯从财产利益损害角度，既无法揭示不正当竞争行为的不法本质，又有倒果为因之嫌，毕竟，经济利益受损是果，商誉被诋毁才是经济利益受损之因。另一方面，本罪的法益必须包括正当市场竞争秩序，且以此为主要法益。一方面，对于消费者、上游供应商等其他市场主体而言，商业诋毁行为使得他们对相关市场主体的认识出现错误，这种信息偏差会扭曲市场交易机制，误导其作出不符合自身利益最大化的交易选择，既侵犯了消费者等市场主体的自主选择权，又导致其承担额外的机会成本、遭受无谓的经济利益损失。另一方面，对于经营主体自身而言，商誉诋毁行为会导致被诋毁的市场主体遭受与其真实生产效率、产品质量、管理水平等不匹配的利益减损，而其他竞争对手（包括诋毁者）则没有付出任何生产性的努力便获取与其真实生产经营水平不相当的市场竞争优势，长此以往会产生劣币驱逐良币的格雷欣法则效应，降低生产效率。而这，才是损害商业信誉、商品声誉行为的法益侵害实质所在。
当然，从应然层面来看，由于判断某种行为是否构成竞争法意义上的损害商业信誉、商品声誉行为，并不以主体是否具有特定资格为限，而是以该行为破坏或者侵害的调整性法律关系为核心。非经营者等主体在侵害经营者商誉权的同时，也会对众多消费者的合法权益以及由此延伸的正当市场竞争秩序造成损害，与竞争对手实施的诋毁商誉行为不仅行为同质，而且结果同样。因此，笔者建议，较为理想的治理方案，还是应当调整反不正当竞争立法，使其从“竞争关系标准”彻底向“竞争秩序标准”转变，从“关注身份”向侧重“行为性质”转变，将一般主体的诋毁商誉行为纳入到反不正当竞争法的规制范围内，进而保障法秩序的统一。
（二）罪状展开：损害商业信誉、商品声誉罪的行为样态
损害商业信誉、商品声誉罪的成立，在主观上须出于故意，对此没有争议。至于行为方式，刑法第221条的表述是“捏造并散布”，而《反不正当竞争法》在2019年修订以前，规定的商业诋毁行为方式是“捏造、散布”。显然，刑法规定的是叠加行为，修订前的《反不正当竞争法》规定的是选择行为，但两法规定的行为对象都是“虚伪事实”。2019年《反不正当竞争法》修订时，将商业诋毁的行为方式由“捏造、散布”修改为“编造、传播”，将行为对象修正为“虚假信息或者误导性信息”，而刑法第221条中的行为方式和对象规定没有改变。
在笔者看来，“捏造并散布”的行为方式排列组合无非三种类型：“自己捏造并散布”“自己捏造由他人散布”“明知他人捏造、自己散布”。在这几种情形中，单纯的捏造行为并不构成本罪的构成要件行为，因为构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为。[18]单纯的捏造行为未必就会向散布行为过渡，而其本身并不具有法益侵害的危险，反倒是有些纯粹散布行为对法益的侵害性更大，尤其是在现代网络社会、自媒体时代，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者；或者最初的捏造者只是捏造了一个有偏差的事实，但因在网络上持续发酵，经无数人的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度，对于这些明知是捏造的事实而仍予散布的行为如果不能予以责难，这显然不利于保护法益。所以，损害商业信誉、商品声誉罪的行为模式应该包括“自己捏造并散布”的叠加行为，以及“明知他人捏造、自己散布”的单纯“散布”行为。从法条解释的角度来看，这样理解也是合适的，损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，从故意的罪过中解读出特定内容的“明知”是当然解释，在理解本罪法条文义时加上“明知”不会产生任何影响。[19]因此，“明知捏造并散布行为”理所当然包括上述两种情形。
而2019年修订的《反不正当竞争法》将行为对象由“虚伪事实”调整为“虚假信息、误导性信息”，较之刑法第221条的“虚假事实”表述，也更为科学、具体。其一，所谓虚假信息是指通过无中生有的方式产生不真实描述或评价，可以是通过典型的恶意评价描述，也可以通过恶意的行为，比如“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中的恶意控告以及恶意销毁产品等行为来影响消费者的判断；其二，所谓误导性信息则包括两种情形，第一种情形是不完整、不准确的信息。明知散布真实却不完整或不准确的信息，严格意义上说不是虚构事实，但是不全面、不恰当的评价或陈述同样会误导消费者，并因此而损害商业信誉或商品声誉。第二种情形是难以证实的信息。信息中除了真、伪以外，还存在一种无法证实的信息，如现阶段科学技术难以下定论的或者极具私密性从而难以鉴定真伪的信息。对于这种信息，有学者提出行为人散布信息需有相当的依据支撑，也就是要审查行为人在散布信息时是否尽到了合理的核实义务，如果尽到了合理核实义务，则可认定信息真实，否则便是误导性信息。值得注意的是，这里并非苛刻地要求行为人确切地证明信息的真实性，而是对其真实性的确信必须达到合理的程度，即存在的可能性明显大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在。[20]立足于本罪的法益侵害实质，笔者认为误导性，才是损害商业信誉、商品声誉罪的成立所要求的信息的本质属性。一些细枝末节的虚假信息即使与真实情况不符，只要不可能对消费者等其他市场主体经济行为的选择产生误导，就既不会破坏有效的市场交易机制，减损消费者等市场主体的利益，也不会影响信息所涉市场主体的经营利益，扭曲市场淘汰机制。反之，即使信息原本真实，但如果故意选择性地隐瞒与交易有关的重要部分，导致其他市场主体做出错误的交易选择，则也会对市场竞争秩序造成严重影响。
（三）罪量标准：损害商业信誉、商品声誉罪的损害认定
前置法上的不法行为，仅具有成为刑法规制的犯罪的可能，最终能否具有刑事违法性，则必须通过刑法两次定量的审查筛选，包括符合刑事立法在前置法不法行为类型基础上所确立的犯罪行为类型即罪状，以及刑事司法按照刑法第13条但书要求所确立的追诉标准即罪量。[21]就损害商业信誉、商品声誉罪的罪量而言，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年《追诉标准（二）》）确定为以下三类情形：第一类，造成他人直接经济损失50万元以上的；第二类，虽未达到第一类数额标准，但具有下列情形之一的：（1）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；（2）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；第三类，造成其他重大损失或者有其他严重情节的情形。其中，第一类情形对接刑法第221规定的“重大损失”，第二类情形对接刑法第221条规定的“其他严重情节”，第三类情形则是司法解释规定的兜底条款。
应当指出的是，损害商业信誉、商品声誉罪所要求的“重大损失”是指“直接经济损失”，一般表现为商品销售额降低或者利润减少，不包括为制止不法侵害而增加的开支以及为重塑商誉所投入的资金等间接损失。比如，“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，检察机关通过展示被害单位会计账簿、银行以及第三方支付平台入账资金和相关销售数据等内容，直观证明了被害单位用户平均余额销售基准净现金流入情况，从而较为客观地反映了互联网企业遭受的经济损失。至于实务中把包括在微信群、QQ群、朋友圈等发布信息，一律认定为利用互联网散布，进而评价为“其他严重情节”的惯常做法，笔者以为，还是应区别情况具体分析为宜。道理很简单，无论“散布”也好还是“传播”也罢，既内蕴有广泛性、公开性的含义，也表明了对于法益侵害的程度要求。因此，在特殊关系的微信群，比如，家庭微信群或特定少数好友群中传播，实务中还是应恪守刑法的谦抑性原则，不宜将其评价为具有“其他严重情节的情形”。否则，“无具体的罪量的限制，则日常生活中大量的商业诽谤行为都可能按照犯罪处理，会架空我国《反不正当竞争法》的适用范围”。[22]
而在司法实践中，依据事实和法律确定商誉损害案件的损失额，一直是难点问题。在笔者掌握的案例中，有的以商业信誉受损进而影响品牌价值，以品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由；[23]有的将受害公司为消除影响，聘请公关公司、律师事务所等的支出也计算进直接经济损失；有的通篇不提具体经济损失多少，却以给他人造成重大损失为定罪理由；[24]……既缺乏必要的说理，又没有相对统一的估值方法，“这其中当然有经济损失难以确定而不能固定证据加以定罪的原因。”[25]实际上，商誉作为综合性的无形资产，其市场竞争优势在很大程度上表现为一种预期利益，[26]因而商誉损失的实质，笔者以为，其实是受害人因交易机会减少或交易条件恶化而遭受的损失，商誉侵权的“损失”范围和损失数额的确定，还是应该透过交易去把握。具体而言，应当从以下几个方面来综合认定：
首先，预期利益损失是商誉被侵害后的直接损失核心。客户在商誉未受侵害前本有交易意向，受害人对该交易的发生有着合理的预期，但因遭受商誉侵害行为，致使受害人商品滞销或营业额减少，该损失则为可预期的利益损失，应当纳入直接损失的范畴。“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”就是按此逻辑，引入“月活跃用户数”作为重要指标，以被害人遭受商誉侵害前后的变化情况乘以作为基数的平均余额销售基准净现金流入，进而以合理减少的交易量或流量和正常利润计算出损失额的。
其次，既得利益损失属于商誉被侵害后的直接损失组成。最高人民法院在1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中明确规定，侵害法人名誉权（即商誉——笔者注）从而使权利人的生产、经营、销售环节遭受损失的赔偿范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度进行适当确定。因此，商誉侵权而造成客户退货、退费的损失是依法可以现实取得的利益的消极减少，应当作为直接损失的一部分。当然，正如有学者指出，受害人的损失不应不加区别地一概要求由侵害人承担，[27]因为商誉遭受侵害并不是受害人对其与消费者或客户已经达成的交易合同不履行的合法、充分理由。只有当商誉侵害导致受害人合同履行不能，致使消费者或客户可以依法解除合同，或者可以依据交易合同，以受害人商誉贬损为由解除合同的，才可计入受害人既得利益损失，进而纳入商誉损失的范围。
再次，其他交易损失亦属商誉被侵害后的直接损失范围。经营者的交易绝非仅限于销售商品或者服务，也包括与上下游经营者、资金提供者等生产资料方面的交易，如果经营者的商誉受损，往往会导致其丧失品牌代言收入、股价下跌，等等。因此，商誉侵权损失应当是受害人因此而遭受的全部交易损失，包括最终商品交易损失和中间交易损失。前者是经营者终端生产、销售的产品或者服务的交易损失，后者是为生产、销售最终产品或者服务而投入的人、财、物等生产经营要素方面的交易损失。不过，有的中间交易损失可能为最终商品交易损失涵盖，此时就不应计算在损失范围内，例如，原材料交易成本的增加，可以通过终端商品交易而得以补偿。
最后，因商誉被侵害而产生的维权成本支出不在直接损失范围。商誉被侵害会导致受害人为维护交易，支出本不应支出的人、财、物，如发表申明、沟通信息、支出律师费等，侵权人应当对此负责自不待言，但其本质上属于维权费用，应予民事独立赔偿，而不能计入刑法意义上的直接损失。
需要说明的是，在商标侵权案件中，当权利人的实际损失无法确定时，可以侵权人所获得的利益来确定损失。因为侵权商品的销售量正是受害人因侵权而减少的销售量，侵权人获得的利益对其而言固然是既得利益，但对受害人而言却仍属于可预期利益损失，这是该规则的合理性基石。而在商誉损害案件中，侵权人交易量的增加很难等同评价为受害人交易的减少，因此，该规则在损害商誉的案件中没有适用的余地。
（四）认定疑难：与破坏生产经营罪的界分
在“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，公安机关以破坏生产经营罪提请批准逮捕，检察机关以涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪批准逮捕，可见在实务中，对于两个罪名的认定还是存在较大的分歧。根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指通过毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法破坏正常生产经营活动的犯罪。既然司法解释并未对与前述手段所并列的“其他方法”进行明确，那么就应当参照同类规则对其作出与所并列的要素性质等同的解释。[28]传统观念上的破坏生产经营罪，往往针对的是现实物理空间中的具体实物，故恶意控告等商业诋毁形式，能否解释成破坏他人生产经营的“其他方法”，便存在问题。就像最高检在发布案例时所阐述的，破坏生产经营罪是刑法分则第5章“侵犯财产罪”中的“毁弃型”侵财犯罪，而损害商业信誉、商品声誉罪是刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的犯罪，打击的是扰乱正常市场经济秩序的犯罪行为。而通过网络控告恶意诋毁他人商誉或商品声誉，[29]，表面上看其用户数有所减少、财产受到损失，但该损失并非是生产经营被破坏而造成的，而是因商誉诋毁导致消费者评价降低而带来的，是对商誉权和市场正当竞争的侵害，而不是对财产权的破坏，因而两罪之间的区别还是十分显明的。类似“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”等典型案例的，还有恶意贬损声誉型刷单行为，[30]这类行为通过其表面进行的交易，并不旨在获取商品、享受服务，而是为了掩盖其背后隐藏的损害商家声誉的目的。在这类虚假业务行为的作用下，一方面会使消费者对商家的不信任感加剧、误导消费者的购买判断；另一方面更有可能导致网络市场交易评价、信用评级等基本指标失去客观公正性，对网络空间的市场公平竞争秩序带来极大损害，故实质上就是一种损害商家信誉的行为。
三、损害商业信誉、商品声誉罪的一体治理及其完善
无论中国式刑事法治现代化的动态推进，还是中国式刑事法治现代性的静态呈现，“不仅必须认真对待行政犯，而且必须‘跳出刑法’，在法秩序一体化的视野中，在宪法价值秩序和比例原则的指引下，在具体法律体系语境下的部门法规范结构及其相互关系中，在与其他部门法乃至非法律的社会治理体系的交流碰撞和分工合作中，刑事治理才能完成从传统向现代的知识转型和体系再造，从而在‘超越刑法’的同时，‘更加刑法’地组织对行政犯的科学治理。”[31]网络商业信誉诋毁波及的范围涉及民事、行政和刑事领域，对其治理绝不可片面而论，不仅在犯罪构造和刑罚强度上应坚持刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张驰有度，而且应一体化推进刑、民、行良法共治的完善，合力打造数字经济时代的商誉犯罪治理体系。
（一）严密犯罪构成
如前所述，网络空间的“后真相”特征使得真相变得次要，人们更相信感觉，更愿意去听、去看其想听和想看的东西，这无疑为虚假信息、误导性信息提供了滋生的土壤。加之网络传播的快速性，不实信息对市场正当竞争秩序和社会经济秩序的危害程度加剧，包括经营者在内的所有市场主体都有可能被不实信息所伤，因而安全成为数字经济发展的根基。在此背景下，刑法应当进一步发挥积极的一般预防功能，回应安全需求的社会心理，重塑市场信任体系，维护法律规制权威。损害商业信誉、商品声誉罪的刑法规制，因其致力保障的前置法《反不正当竞争法》在2019年的修改和《民法典》在2020年的出台，而与行、民之间的衔接问题越来越凸显，衔接因应前置法以严密刑事法网势在必行。
1.行为方式的一体衔接
2019年修订的《反不正当竞争法》，将商业诋毁的行为方式从“捏造、散布”修改为“编造、传播”。为了更好地衔接适用，笔者建议，刑事立法宜将损害商业信誉、商品声誉罪的行为方式，从“捏造并散布”修改为“编造并传播或明知他人编造而传播”，以使刑事立法用语更为规范，表述更加客观、理性。因为“编造”，既包括无中生有的全部编造，也包括将真实信息改编为不实信息或误导信息的部分编造；而“传播”亦更符合网络信息时代的信息流动特征。同时，这样的表述既遵从了前置法决定罪质，又表明了刑法决定罪状与罪量的刑法与前置法在犯罪治理上的部门法分工与合作关系，还在将单纯的“编造”排除在刑法规制范围的同时，将“明知编造而散布”纳入其中，不仅充分彰显了刑法的谦抑性，而且科学避免了不合理处罚漏洞的产生。
2.行为内容的相应重塑
《反不正当竞争法》对于损害商业信誉条文的修订，最引人注目的是从“虚伪事实”到“虚假信息或者误导性信息”的变化。在传统刑法上，一般将虚伪事实看作是记述的构成要件要素，对于存在争议、尚无定论的未确定事实，由于其真实性暂时不能最终确定，不能简单地论之以真实或虚假。[32]因此，一些真伪不明的信息，比如，行为人传播某商业组织存在偷税漏税的信息，与“虚伪事实”本身的语义有自相矛盾之处，使用“虚假信息或者误导性信息”不仅更为贴切，而且更符合互联网时代网络传播的内容和本质，在语法上与“编造并传播”连用亦更准确。
3.定量要素的比例配置
除2010年《追诉标准（二）》所规定的造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上或者破产的以外，作为损害商业信誉、商品声誉罪罪量要素之一的“其他严重情节”，尚无规范标准可循，有必要由“两高”联合作出更为明确的司法解释。对此，笔者建议，可以参考“两高”2013年联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，一方面应考虑被害人实际遭受的严重后果，如停业、停产、破产等情形；另一方面应考量虚假信息或者误导性信息被点击、浏览、转发的次数，以及行为人是否在一定时期内曾因损害商业信誉、商品声誉受过行政处罚等情形，以确保定量解释的系统性、科学性与合理性。
（二）丰富资格刑处罚
以治理主体的多元化、治理决策的民主化、
治理手段的柔性化、治理空间的社会化为特征的现代社会治理，在刑事立法领域的体现，就是以行政犯的增设为横向扩张的主战场，以刑罚结构调整尤其是非监禁型的配置作为纵向减弱的着力点。[33]非监禁刑在当代的广泛适用，其实是社会治理变革的产物。
我国刑法中的资格刑内容单一，仅限于“剥夺政治权利”。随着市场经济体制的建立，利用各种职业权利或者营业便利实施犯罪的现象日益突出。考察损害商业信誉、商品声誉的行为主体，相当一部分是与被侵害方具有竞争关系的商业组织或者个人，以自由刑为主的处罚不仅难收“以毒攻毒”之效，而且可能给犯罪人的再社会化带来困难，仅仅运用罚金又不能有效剥夺或限制其利用职业权利或营业便利继续实施犯罪的条件。为此，立法中可考虑将“禁止从事一定职业”增加规定为资格刑的种类，比如取消营业执照、适用禁止令等，从而有针对性地对具有竞争关系的行为主体实施有效惩罚。对于无竞争关系的行为人，则要充分考量其人身危险性，并结合犯罪动机、违法犯罪前科记录、个人受教育状况等因素综合考虑刑事归责方式。鉴于该罪法定最高刑为2年有期徒刑并处罚金，属于典型的轻罪，实务中可以更为灵活地考虑适用缓刑、社区矫正等非监禁刑。
（三）完善部门法合力共治
良法善治的基石在于各部门法各司其职、各负其责且相互协调，以形成法秩序统一视野下的刑法与前置部门法之间的共建共治合力。根据我国目前的法律规定，对于商业诋毁行为适用的法律规范，主要是《民法典》、《反不正当竞争法》和刑法。
其中，《民法典》第110条、第1024条虽未确认商誉权，但明确规定了法人享有的名誉权、荣誉权等不受侵犯。实务中，往往将商誉权视为法人的名誉权，从而比照适用《民法典》有关规定。质言之，当商业组织的商誉被不具有竞争关系的一般主体侵害时，适用《民法典》；当商业组织的商誉被具有竞争关系的经营者侵害时，则适用《反不正当竞争法》。仅仅因侵权人身份的不同，就导致法律责任承担的不同，无疑不利于法律协同共治。此外，2019年《反不正当竞争法》第11条[34]作为损害商业信誉、商品声誉罪的主要前置法条款，其行为主体规定与刑法规定之间的不相衔接，也直接影响到损害商业信誉、商品声誉罪的协同治理。故如前文所述，应将2019年《反不正当竞争法》第11条所规定的商业诋毁行为的主体调整为一般主体为宜。
同样，对于“商誉损失”的认定，部门法之间也应协调一致。一方面，直接损失作为定量的追诉标准，无论在哪个部门法里都应有明确而统—的标准；另一方面，在损害赔偿额的确定上，不仅包括直接损失，还应明确间接损失涵盖的范围。
（四）防止刑法过度扩张
刑法的使命在于保护法益，并增进社会公共福祉。然而适用时，若过度扩张，则有可能侵害公民的基本权利。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，立法的本意在于通过保护商誉、维护市场正当竞争秩序来增进公共利益，但若适用不当，便有可能演变为公司等商业机构对抗批评者的强大武器，[35]从而影响公民监督批评权的正常行使。因此，在适用该罪名时，有三点应当引起重视。
第一，当行为人与受害人之间并非竞争者关系时，应当更加谨慎地适用此罪。虽然本罪的主体是一般主体，但一方面从经验法则来看，竞争者具有强烈的经济动机去故意实施非法诋毁竞争对手的行为，而非竞争者并不存在一个普遍的强烈动机，因而故意实施商誉诋毁行为的可能性较小；另一方面，非竞争者的批评相对而言有着更强的舆论监督社会价值，例如，消费者对经营者的产品质量、服务质量进行批评与评论是有助于市场监督与管理的，否则，很容易削弱非竞争者进行舆论监督的社会作用。[36]
第二，对被害人恢复商誉的努力情况进行考察。商誉本身是通过主观认识与评价而形成的，但这并不意味着，其一旦被批评就会受损。特别是一些实力雄厚的市场主体，捍卫自身商誉的能力也同样强大，但面对批评或遭受商誉诋毁之时，不是积极采取措施防止损失扩大，而是借机打击竞争对手或第三人，以致在商誉恢复方面消极应对而致损失扩大的案例不时与闻。因此，对于商誉的批判与攻击，不能简单地只考虑表面致损情况，还需要考察受害人维护商誉的实际能力与恢复商誉的应对措施。
第三，建立“豁免条款”。市场主体在获得经济利益的同时，理应承担社会责任，接受社会监督。舆论监督作为一种外部制约，主要是通过观点表达来形成对真实信息披露的倒逼机制。而评论者本来就不可能掌握所有真实信息，所以也不能仅仅因为言论与事实有所不符就一律定性为“捏造”。此时更要注重对“故意”这一犯罪主观要件的严格把握，同时坚持行为与故意同步发生、同时存在的责任主义原则，不能因信息在事后被证伪或部分被证伪，就径直倒推言论表达方行为时的主观心态。特别是涉及新闻报道时，更应注意尊重新闻传播规律，容忍非恶意造成的事实性错误。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*田宏杰，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授，法学博士、金融学博士后；周时雨，中国人民大学法学院刑法学博士研究生。本文系中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“国家纵向治理体系现代化和法治化若干重大问题研究”（22XNL004）阶段性成果。
[1]该案系最高人民检察院2022年8月4日发布的6件依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例之三，其基本案情为：2019年10月，时任上海某科技公司审核经理的被告人李某某伙同下属范某某，在明知违规内容经上海N公司运营的“U
**”App运营平台审核不会被公开发布的情况下，在该APP上发布违规内容并伪装该内容已被公开发布的假象，捏造该APP允许用户发布违规内容的相关材料并通过他人向监管部门举报。因上述举报，2019年11月，“U
**”App被监管部门作出从全国应用商店下架的处置，用户无法通过应用商店下载该App或享受更新服务，N公司因此遭受重大经济损失。2020年9月22日，上海市普陀区人民检察院以被告人李某某、范某某犯损害商业信誉、商品声誉罪向上海市普陀区人民法院提起公诉。2020年12月30日，上海市普陀区人民法院以损害商业信誉、商品声誉罪判处被告人李某某有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币5万元；判处被告人范某某有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金人民币3万元。参见：《检察机关依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202208/120220804_569841.
shtml#2,2022年10月23日访问。
[2]例如，最高人民法院2022年4月21日发布的2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中，与商业诋毁有关的案例就有“上海尔广餐饮管理有限公司与上海再高餐饮管理有限公司等仿冒、虚假宣传和商业诋毁纠纷案”“浙江苏泊尔股份有限公司与浙江巴赫厨具有限公司、浙江中康厨具有限公司商业诋毁纠纷案”等4件；2020年4月21日发布的2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中的“亿能仕（大连）科技有限公司与捷客斯（上海）贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司商业诋毁纠纷案”1件；2019年4月21日发布的2018年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中的“德标管业（深圳）有限公司与德标管业（上海）有限公司、贵州德标管业有限公司商业诋毁纠纷案”等2件。
[3]参见李彪、喻国明：《“后真相”时代网络谣言的话语空间与传播场域研究——基于微信朋友圈4160条谣言的分析》，载《新闻大学》2018年第2期。
[4]参见王博、张玉旺：《虚拟社会资本视角下网络信用体系的构建》，载《学术交流》2017年第4期。
[5]参见李卓：《析网络表达自由的法律边界及路径》，载《北方法学》2018年第6期。
[6]参见林海：《对于表达自由的合理限制——评香港特别行政区诉吴恭劭、利建润案》，载《法制研究》2009年第9期。
[7]参见薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，载《法律适用》2020年第8期。
[8]参见史欣媛：《互联网领域不正当竞争行为的民事赔偿责任》，载《嘉应学院学报（哲学社会科学）》2015年第33期。
[9]参见田宏杰：《行政犯的法律属性——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。
[10]田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的展开》，载《政法论坛》2021年第1期。
[11]参见田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《法商研究》2020年第6期。
[12]参见王崇敏、郑志涛：《商誉权的法律性质和立法模式探究》，载《当代法学》2018年第6期。
[13]参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第188页。
[14]参见肖楚钢：《论商誉权及其民法典的定位》，载《商业研究》2020年第1期。
[15]参见孙文杰：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范适用——以比例原则为分析语境》，载《江苏警官学院学报》2022年第37卷第3期。
[16]参见内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2014）额刑初字第38号刑事判决书。
[17]田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，载《政法论坛》2018年第6期。
[18]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。
[19]参见杨绪峰：《损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨》，载《政治与法律》2019年第2期。
[20]同上注。
[21]田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。
[22]石聚航：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》，载《政治与法律》2018年第8期。
[23]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第468号刑事判决书。
[24]参见河南省安阳县人民法院（2012）安刑初字第47号刑事判决书。
[25]卢建平、司冰岩：《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制——以损害商业信誉、商品声誉罪为例》，载《法律适用》2020年第1期。
[26]参见郑新建：《商誉——权利的类型化及法律救济》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
[27]参见苟正金、王明成：《经营者商誉侵权中的损失或者所得利润之范围》，载《社会科学家》2011年第10期。
[28]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。
[29]参见上海市嘉定区人民法院（2017）沪0114刑初990号刑事判决书。
[30]参见王诗华：《论恶意贬损声誉型刷单行为的刑法定性与规制》，载《中州大学学报》2022年第3期。
[31]田宏杰：《行政犯治理与现代刑法的政治使命》，载《中国人民大学学报》2022年第1期。
[32]同前注[25]。
[33]同前注[21]。
[34]2019年《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
[35]参见缪因知：《损害商誉罪适用研究：自舆论监督的视角》，载《法治研究》2017年第2期。
[36]同前注[15]。
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