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【202211173】论危险作业罪中“现实危险”的司法认定
文/陈冉
作者单位：北京理工大学法学院
生产安全一直是党和国家高度重视的领域，在科技风险日趋严峻的状况下，从严惩处安全生产犯罪成为刑事政策关注的重点。2016年《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》明确提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。《刑法修正案（十一）》中危险作业罪的增设，落实了国家关于生产安全“树立新发展理念，强化风险意识，坚持以人民为中心”的政策，是在深入推进全面依法治国的重大时代背景下对刑法作出的一次重要修改，严密了法网，加大了对生产安全犯罪的打击力度，打破了传统的生产安全事故型结果犯惩治模式，开启了生产安全风险的预防型治理。但生产作业行为本身便伴随风险，为了避免打击面过大，立法在入罪门槛上专门设置了具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”的要件，“现实危险”首次作为入罪要求出现。对此，司法实践在具体的理解适用上需要逐步探索。
一、危险作业罪“现实危险”的司法认定问题梳理
“现实危险”的表述在我国刑法条文并不常见。在立法修订过程中，有学者提出以“现实危险”表述危险犯的入罪标准不合适，认为这一词语在现行刑法中仅见于第449条关于战时缓刑的规定，“现实危险”是对战时军人犯罪适用缓刑的人身危险性评价条件，若采用“现实危险”这样的术语，就与第449条出现语义不一致的冲突，有违刑法的体系性特征。[1]危险作业罪的设立搁置了该争议，但作为危险犯，危险作业罪在刑法理论中的定位直接影响“现实危险”的理解与适用。
根据传统刑法理论，危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中的危险是裁判者根据行为发生时的具体情况，判断实害结果发生的危险。我国刑法对具体危险犯的典型表述为“足以发生/造成……的危险”，如刑法第117条破坏交通设施罪。抽象危险犯则属于立法推定的危险，只要行为人实施了立法所推定的具有高度危险的行为，就判断有结果发生的危险，不需要法官进行具体验证查明。这类犯罪在立法中一般只表明行为类型，对后果特征不进行表述，如刑法第13。条之一醉酒驾驶所构成的危险驾驶罪。危险作业罪属于抽象危险犯还是具体危险犯，学界存在一定的争议。[2]有学者基于危险作业罪在立法中采用了“具有发生……”的表述，认为这种表述方式决定了该罪所要求的“现实危险”，需要经过裁判者具体判断，属于具体危险。[3]笔者认为，单纯根据“现实危险”这一入罪条件作出危险作业罪是具体危险犯或者抽象危险犯的判断未必合理，也容易使“现实危险”难以发挥应有的立法价值。在“现实危险”的理解上，可以从司法实践认定的需要出发引出问题，再以理论检验分析。
作为生产作业中的风险现实化，一方面，从“现实危险”的内容来看，其与立法条文明确列举情形之间的关系如何，是否具有独立判断的需要？是具体危险犯的特殊情形还是超越了抽象危险和具体危险的中间判断？另一方面，从“现实危险”的程度要求来看，如果将其视为具体危险犯，那么基于“现实危险”千钧一发的属性，其应比具体危险在危险的紧迫性上要求更为严格。具体危险在立法上有“危及”这样的紧迫性表述，那么，“现实危险”在理解上就成为了更为紧迫的紧迫性，但这样的理解容易造成概念上的混乱。为此，我们可以从司法实践探寻答案。
在最高人民法院发布的潘某某危险作业[4]案典型案例中，潘某某在未经有关部门依法批准、未取得危险化学品经营许可证的情况下，利用自行改装的汽车，为他人汽车加油作业，销售汽油。在销售过程中，违规用电瓶为油泵搭电，导致车辆起火，因救援人员及时赶到未酿成严重后果。火灾造成潘某某双下肢烧伤，现场附近三辆汽车和一辆电动自行车受损，临近住户的两台空调外机受损。一审法院判决认为潘某某未经国家有关部门许可，擅自从事危险化学品汽油经营、储存活动导致发生火灾，起火后虽未造成严重后果，但其行为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”。在指导案例的说明中，法院认为潘某某未依法取得从事汽油经营、储存的合法资质和经营许可，在不具备合法资质和相应生产、作业条件的情况下，违法采用改装车辆为他人汽车进行加油作业，属于刑法第134条之一第3项规定的擅自从事危险物品经营、储存等高度危险的生产作业活动。在“现实危险”的认定上，法院认为潘某某在加油作业过程中违反有关安全管理的规定，导致其用于加油的改装车辆起火，只是因为救援人员及时赶到才未酿成重大火灾，充分表明其违法生产、作业行为存在重大安全隐患，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”。从这一典型案例来看，在“现实危险”的认定逻辑上，司法工作者充分考虑了行为发生时的具体环境，一旦发生事故对居民生活的潜在巨大危害，以救援及时赶到避免重大火灾推定了危险的现实性以及紧迫性，有力论证了风险的客观成立；同时，从救援的及时赶到对危险进程切断，论证了危险的现实紧迫性。
在北大法宝检索的贵州省高级人民法院发布的2021-2022年环境资源审判十大典型案例付某山、王某彬、李某德危险作业案中，三被告人在未取得采矿许可及安全生产许可的情况下非法采矿。经安全生产专家认定，采挖地点已构成重大生产安全事故隐患。同时，经第三方专业机构认定，采点因非法开采形成高约10-25m、倾角60-80°的高陡边坡，边坡部分区域为开采形成的渣土堆砌而成，结构松散、稳定性较差，在自然降雨及人类工程活动时，可能诱发滑坡、泥石流等安全隐患，威胁周边车辆、人员安全。一审法院认为，三被告人擅自从事矿山开采，在生产作业中未采取任何安全生产措施，经评估认定具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”，其行为已构成危险作业罪。本案法院在有关专家做出的评估意见的基础上，根据开采行为造成的现实地形变化，结合案件具体情况，对生产作业的“现实危险”予以了肯定。
从以上两个典型案例可以看出，“现实危险”都是针对重大生产安全隐患，在危险的紧迫性上或是采取了经验判断，或是根据专家意见进行评估，基于危险形成的客观条件进行了具体的情境判断和论证，对指导司法实践具有重要的意义。生产安全涉及领域广泛，矿山开采以及危险化学品经营实践中情形复杂，不同开采行为以及化学品的属性不同，其危险现实化的进程也必然不同，这就要求司法工作者在判断具体的危险时要充分领会典型案例中对“现实危险”的认定规则，将其运用至具体案件的审判中，对“现实危险”的判断既立足于经验又考虑科学防范风险的需要。但是，生产风险本身具有不确定性，不同领域危害行为的风险现实化进程的紧迫性也不同，尤其是在高新技术产业领域，风险越来越难以被认识，即便是符合立法所明确列举的三种入罪情形，“现实危险”的判断也并不容易。为此，笔者拟从以下两方面展开“现实危险”在司法认定中的问题梳理。
第一，“现实危险”的判断路径：基于规范违反的抽象危险判断还是遵循事实因果流程的具体危险分析
这一问题的核心在于解决是否需要在违规行为形式危险判断的基础上进行实质危险判断。基于最高人民法院所发布的典型案例的指导，在司法实践中，危险作业罪大部分案件表明了对“现实危险”要结合生产作业行为的具体类型和场所进行判断。比如潘某危险作业案[5]，被告人潘某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，多次向本市餐饮店推销甲醇燃料油。在销售过程中，被告人潘某分别在餐饮店店外围墙上、厨房内等处安装储油罐用于存放其销售的甲醇燃料油。法院认定上述场所均不具备存放危险化学品的安全条件，且周边为人口密集的居民区，被告人潘某亦未采取相应的安全防范措施，具有发生重大安全事故的“现实危险”。
司法实践中，也存在对违规行为的风险判断上比较重视行政违法行为本身带来的危险性的认定思路。如在某危险作业案中，被告人未经依法批准或许可，擅自从事具有易燃易爆特性的成品油经营、储存。被告人的行为是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”性，在审理中有不同意见。一种观点认为，行为人违规销售危险物品本身极易造成严重后果，因而“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性”。但也有同志指出，这是以行为人的行政违规行为进行了“极易”发生危险判断，是以“规范违反”的危险认定了“事实因果”现实危险的成立。类似的案件，如被告人在没有获得许可的情形下，向他人购入汽油储存在其大货车并予以销售。对于这一违规销售行为的定性也存在不同观点。在我国重大生产安全事故中，生产安全不规范行为是造成事故多发的一个重要原因。据统计，我国因企业违法违规导致的生产安全事故占事故总量的90％以上，重特大事故几乎都存在违法违规行为。[6]因此，这些案件中重点考虑行为的违规性有其正当性。同时，一般来说，在一些案件中，虽然违规行为规范违反的抽象危险判断与遵循事实因果流程的具体危险在分析思路可能存在差异，但某些情况下，其结论也具有一致性，不影响定罪与量刑。不过，毕竟是两种不同的分析路径，即使结论一致，在刑法理念上也是不同的；同时，在多数案件中，其冲突也是客观存在的。所以，在理论上，有必要对这两种分析路径进行更进一步的思考。
第二，“现实危险”的判断材料：纯粹的客观危险因素还是需要考虑主观因素
从司法实践来看，“现实危险”的判断多是基于生产作业行为的具体环境、违规行为的流程阶段、生产作业对象以及周边是否有学校、居民区等进行客观的危险分析，重点在于“现实危险”是否具有客观的现实化可能。比如羊某某等危险作业案[7]中，被告人羊某某等在无危险化学品经营许可证的情况下，共同进行危险物品的经营、储存等生产作业活动。法院认定，在涉案加工车间查获的一氧化二氮未储存在专用仓库，分装作业，具有发生气瓶爆炸的“现实危险”。在有些案件中，由于较强的专业性及复杂性，还聘请了专业机构对危险进行评估。如于某等危险作业案中，被告人于某在明知执法船只不能出海执法的情况下，拆卸北斗制造涉案渔船仍在允许捕捞作业海域的假象，多次进行捕捞作业。法院认定上述行为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”。[8]该案认定的关键在于北斗作为预警和报警设置，拆除本身是否即可认定“现实危险”。审理中，有观点提出船载北斗并非直接关系生产安全的设备，拆卸北斗的行为并不具有使渔船发生重大伤亡事故或者其他严重后果的“现实危险”性。办案人员围绕“现实危险”的标准进行了专门的调研，咨询了北斗生产厂家以及渔业渔民渔船管理局，认为渔业生产属于高危行业，生产作业本身具有高度危险性，涉案渔船在恶劣天气规避监管出海从事渔业生产，该行为明显超出渔船自身抗风险能力，行为人又将具有“一键报警”“船只颠覆入水自动报警”等功能的北斗拆除，致使船只不能接受相关部门风险提示，出现风险无法保证被及时救援，具有“现实危险”。法院在认定中，充分考虑了行为人的行为方式、天气、渔船条件、环境等因素，进行了客观风险的评判；同时，结合本案休渔期安装的时间来看，北斗设备兼具了非法捕捞监管和作业安全的双重属性，被告人关闭该设备，从其角度来看，显然具有逃避监管和危险作业的主观意图，且多次危险出行，构成危险作业罪无疑。但研析该案，我们可以进一步分析，在这类生产作业案件中，如果行为人因认知能力、经验水平等缺乏对作业安全上的规范指导意义的认识，例如初次作业者，是否能够将客观的危险直接认定为行为人应当认识的“现实危险”？即对于现实危险是否要求“预见可能性”，对于没有预见可能性的是否构成规范保护所认可的“现实危险”？
基于对司法案例的分析，可以发现，大部分判决充分注意到了不同生产领域的特殊性，在“现实危险”的判断上或是给出了具体的论证逻辑或是基于经验进行了判断，对于类案的判决具有一定的指导意义。但以该罪第2项典型入罪情形的“重大事故隐患”来看，矿山、建筑、商场管理等不同行业认定标准不同，其危险性也不同，因此刑法的独立判断具有客观的必要性，而这一必要性的准确理解将直接影响到“现实危险”判断的实质标准。对此需要从刑法理论上对这一入罪要件进行梳理，溯及该罪增设的目的，对“现实危险”予以科学的刑法定位。
二、危险作业罪“现实危险”设置的立法初衷
从立法的修订背景来看，危险作业罪的增设是为了扭转生产安全事故事后惩治的无力，将刑事处罚阶段适当前移，通过设置较轻法定刑的具体危险犯，最大程度遏制、预防危害生产安全重罪的发生。该罪的设置是为了预防犯罪[9]，最大限度地发挥刑法保护法益的机能，着眼于化解风险提前预防，而不是制裁犯罪。这也是危险犯设置的根本理由，即对现实生活出现的高度危险来源，在其发展为侵害行为之前，提前对其危险行为规制，避免对人类健康、财产造成不可估量的损失，从而更好地保护法益。[10]
（一）“现实危险”的概念溯源
“现实危险”这一概念源自《安全生产法》第70条的规定。该条在规制重大事故隐患可采取的处罚措施时提及了“现实危险”，即“负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行，及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，……”，这里的“现实危险”是针对重大事故隐患的治理需要，从行政处理措施的实施角度提出了裁量标准，明确了“现实危险”不是引起一般事故的危险，须是发生重大事故的危险。为此，刑法学界有学者从行刑衔接的角度考虑，指出危险作业罪中的“现实危险”也应当是附着于发生生产安全事故，而且必须是发生重大事故的危险，这一“现实危险”从程度上要求千钧一发的属性，不能将一般的、数量众多的违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。[11]有学者对“现实”进一步要求，指出应当是已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等小事故，以客观风险已经显见的特征来说明重大事故风险的现实性。[12]
对于将“现实危险”置于行刑衔接背景下解释，笔者持赞成态度，而且从司法实践的操作来看也肯定了这一点。在法秩序统一的原理下充分考虑刑法作为补充法的作用发挥，“现实危险”的理解应结合生产安全的特殊性，针对重大事故隐患的治理需要。但如果将《安全生产法》中“现实危险”的理解完全套用于刑法，又客观不能。《安全生产法》第70条“现实危险”是针对拒不执行消除重大事故隐患行为的情形，而危险作业罪条文明确列举了三种情形。因此，“现实危险”这一概念在理解上仍需进一步探寻其立法需求。
（二）“现实危险”预防导向的立法需求
事故的发生都是风险累积的结果。认识风险，就必须对生产行为以及事故发生本身有一定的认识，在此基础上才能评价生产风险是否具有刑法规制的可行性，以及如何实现刑法对生产风险治理的具体操作。[13]
从2021年《刑法修正案（十一）》修订以来，危险作业罪在司法实践已经产生了一批相关案例，但从案件类型来看，多集中于危险化学品领域。为了更加有效分析该罪的规制范围，笔者选取了该罪作为预防罪名的后端结果罪名进行研究，通过对后端结果的风险锁定来分析前端预防罪名所要规制的风险范围。正如有学者提出，危险作业罪虽然规制的行为包含原来由行政法律调整的成分，但实际上主要是从传统的过失结果犯、实害犯中分离出来的犯罪类型。[14]笔者从中国裁判文书网，以煤炭行业领域选取重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪三个罪名进行2010-2020年度统计分析。
从以下表格可以看出，重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪三个罪名的数量从2010年开始不断递增，尤其在2012年以后，到2014年，几乎呈现直线上升趋势，在2014年后保持较为稳定的案件量。在时间线上，以重大责任事故罪来看，2012.2014.2016为三个较快速的增长期，而这三个时期案件数量的增加与法律规范明确性引起的司法可操作性强密切相关。2011年12月30日最高人民法院发布《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（以下简称《意见》），对生产安全犯罪主体的认定进行了明确，规范了对主要责任主体的追究。2012年重大责任事故罪增长了近2倍。2015年12月15日两高公布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），共17条。第1-4条为犯罪主体的规定，将犯罪主体扩大解释为实际控制人、投资人。第5-7条为构成要素中强令以及危害结果具体情形的明确。2016年的案件数量在2014.2015两个高峰之后仍然保持增长态势。2014年虽然没有刑法规范出台，但《安全生产法》于2014年8月31日通过，提出了预防为主，综合治理的方针，在11项基本制度中其中6项即涉及生产责任主体制度，而且新增16项规定对生产经营单位主体的具体职责进行了解释。有关生产安全的制度明确法律化，使刑法中违反生产安全法律规定的空白罪状得以具体落实，重大责任事故罪的犯罪数量增长了5倍多。
（图略）
根据以上信息，我们发现，在法律、法规的调整之后，生产安全犯罪总是出现大幅度的提升。可见，生产安全犯罪的打击与法律的明确性以及可操作性具有较强依赖关系。同时，从重大责任事故罪较高的案件数量来看，危险作业罪所要分担的风险化解、引导、预防事故功能也应当是巨大的。根据《解释》第12条第1款第3项的规定，重大安全隐患可以作为危害生产安全犯罪的从重处罚情节加以适用，这与危险作业罪在增设中对重大事故隐患的重视具有立法目的的一致性。危险作业罪的增设旨在实现行政规范的确认。如果过于重视规范的遵从功能的实现，那么必然使得刑事违法独立性判断的削弱，带来违规与违法边界进一步模糊的风险。因此，实现危险作业罪的打击效果，就必须进一步明确立法规范，实现“现实危险”的可操作性。
（三）着眼于生产安全不合理风险的过失犯设置
对于生产安全中的风险，刑法尊重生产安全犯罪产生、发展和预防惩治的规律，设置了从事前预防到事中检查再到事后救援的罪名体系，着力实现与安全生产法律、法规有效衔接，实现二者在治理理念上达到贯通，这就要求在“现实危险”的理解上也同样需要立足生产安全的现实需要。
首先，应当对生产安全有科学的理解。劳动生产安全不同于一般意义的公共安全。一般意义的公共安全是静态的利益安全，是针对不特定或者多数人的生命、健康与重大公私财产的安全，而劳动生产安全则是静态利益安全以外的动态利益安全，包含着劳动生产作业顺利实现的安全。有关安全生产的管理规定多具有强制性、禁止性、义务性，而这些规范并非都直接涉及人身、财产安全。生产、作业的危险不同于普通的关系公共安全的危险。对危险作业罪中的“现实危险”的理解要从生产实践本身出发，而不能单纯以预防的需要判断现实风险。从预防的角度来说，无论是基于刑法对社会发展以及时代变迁及时回应的理性思考，还是从遏制重特大事故、保障人民群众生命财产安全的现实考量，都需要刑法在事前预防方面发挥更为积极的作用。[15]但刑法对生产安全犯罪治理的预防并非单纯直接的提前预防，是基于法益提前防卫需要的预防。为了避免刑法打击面的扩大，要考虑以允许的危险予以进一步限制。
其次，危险作业罪中“现实危险”的理解应当立足于生产行为，着眼于安全生产法律规范与刑法的衔接，在工业化风险分配背景下对危险生产、作业方式的提前干预和事故预防，对不合理危险的干预。
如前所述，生产安全犯罪的治理重点在于生产安全不规范行为，这就决定了在理解该罪的现实风险时应当限定在业务过失犯罪领域。因为危险作业罪中的故意违规行为与刑法中法益侵害结果的故意并不一致。比如行为人为了造成重大事故发生故意关闭瓦斯报警设备，这种情况下，只能构成以危险方法危害公共安全罪而非业务型事故犯罪。同样，危险作业罪的关闭只能是为了生产的关闭，仍然是一种生产行为。从这个角度来说，立法机关以“现实危险”强调了该罪在成立上明确的结果要求。这种情况下，行为人违规行为所对应的“现实危险”也被突出强调，其对应的是“重大人员伤亡事故或其他严重后果”。这说明“现实危险”是作为构成要件要素中行为人主观方面认识的内容。对此内容，该罪名明显规制的并非故意造成危险的情形，而是过失情形，所以该罪应当为过失危险犯。有学者从特殊预防的角度，认为规定过失危险犯无多大的意义[16]，过失犯罪行为人并无预防的可能性，无法调动行为人的主观能动性[17]。但作为法定犯的过失危险犯，其前置法律规范赋予了行为人独立主观内容的空间，行为人在违反行政规范上完全可以是故意的。着眼于社会防卫的需要，这种情形下过失危险犯的设置可以调动行为人的主观能动性，实现刑法及时介入。[18]过失危险犯的过失不是针对行为而言，行为人违反防范法规是故意的。立法通过对这种容易引起严重后果的故意违法行为给予适当的刑罚震慑，在一定程度上预防严重后果的发生。[19]伴随风险社会应对带来的故意责任的过失责任化、过失责任的故意责任化的趋势，故意犯、过失犯中共通的反规范性逐渐出现了融合，而且在法定犯中表现明显，所以笔者认同对故意违规行为的有效防卫，但这一防卫仍然需要建立在传统过失犯规制的理论基础之上。处罚过失犯，是以刑罚强制行为人履行注意义务，赋予个人为实现行政目的而被期待的积极协助义务，除非其能被清楚地认定为属于构成要件积极协助义务所赋予行为人注意义务的规定，而且其必须是经过接受规制的一般国民的思考能被领会到的，否则就无法对行为人进行处罚。
这就要求在“现实危险”的判断上，分析行为人对“现实危险”的预见可能。如果行为人缺乏预见可能，那么这一“现实危险”就不应被分配给行为人。将重大责任事故预防提前设置危险犯具有可取性，但是无条件将重大责任事故罪的违规等同危险作业罪的违规有可能会产生诸多问题。应当以刑法不得已原则平衡规范遵守义务与行为自由，实现法律惩罚程度与犯罪危害程度相当。[20]这也正是立法明确列明三种具体违规行为的原因，也是设置现实风险的特殊考虑。
安全生产领域涉及各行各业，而且各个行业的专业性较强，在司法实践中是否需要对立法明确的条款均予以适用用来评价“现实危险”，不能一概而论。[21]在“现实危险”的理解上，要着眼于刑法与行政法的衔接，从法秩序统一的角度，立足于打击生产中不规范的行为去理解，同时对其的判断要起到行政法与刑法区分的可能，否则便有可能造成违规行为与违法行为的评价不均衡。
三、“现实危险”的理论解构与实践认定
进入近现代社会之后，法律无法全面禁止某些伴随有一定危险的危险行为，为此出现了法律对人们谨慎行为的要求。与之对应，在犯罪领域，过失理论从旧过失论发展到新过失论再至新新过失论。对于危险作业罪中的“现实危险”，如果将其直接作为立法所规定三种情形的拟制风险，那无疑是最有利于实现社会防卫需要的，这也与新新过失理论的观点相一致。早有学者提出现代高科技的发展，未知风险被不断放大，要想利用科学技术就必须负有社会性的责任。[22]但其是否应当直接转化为刑法的内容，值得思考。危险是一种结果发生的可能性。刑法上的危险判断，是以人们的知识、经验为基础对法益侵害的可能性状态的判断。下文结合危险作业罪在公共安全法益保护的特殊性，从其业务规制的必要性出发，考虑该罪轻罪设置的罪量容纳空间，对“现实危险”进行具体阐释。
（一）着眼于公共安全法益规制需要的理论解构
有学者根据过失犯罪是否侵害公共安全和是否属于业务过失，将过失犯罪分为：既属业务性过失又危害公共安全的；不属于业务过失但危害公共安全的；虽属业务过失但不危害公共安全的；既不属业务过失也不侵害公共安全的。[23]这四类过失犯罪刑法规制的需求是不断递减的，第一类型刑法规制的需求最为强烈。而危险作业罪正是把既属业务过失又危害公共安全的过失危险行为犯罪化。由于公共安全法益的特殊性，在风险社会的背景下，以刑事政策为导向决定集体法益保护范围的道路已经成为各国刑法发展之路。这种情况下，法益价值本身的内容因安全而不断扩展，不论是外部侵害造成其实害结果，还是对其造成严重的威胁状态（危险状态），都可视为对公共安全法益的已然侵犯。但这种做法势必将保护集体法益这一构成要件的法定目的置换为刑事政策（法律适用者）目的，无法为将刑法适用于预防目的的追求提供内在规范限度，容易导致集体法益保护范围乃至刑法处罚范围的恣意扩张。[24]
从归责需要来看，“现实危险”可以从两个层面理解：一方面基于事实因果关系归因上的危险现实化解释，另一方面基于规范因果关系归责上的危险现实化解释。高科技产业伴随的危险性已经渗入人们生活的各个领域。为了更好保护公众利益，社会才根据科学规律制定了大量需要准确执行的规则、技术训令和条令，要求从业人员以更高的注意力对待业务行为。而且由于现代科技的复杂性，司法裁判者往往很难根据行为本身判断行为的危险性，这就客观决定了行为的危险性一定是可以被评估或者拟制的，此时直接将某些具有高度危险的行为认定为“现实危险”有利于提高司法实务的操作性。这说明“现实危险”不应局限于对生活中的经验认识。从规范的保护目的出发，“现实危险”不但包括了事实上的因果进程的危险现实化，也包括了秩序保障需要的危险现实化。
但如果单纯为了实现行政目的规定的义务，坚持犯罪成立只要有违反义务的事实就足够了，模糊的法益保护将使行为主义、罪刑法定主义、责任主义走向空洞化。纯粹功能性的刑法企图在忽视法治国原则的前提下，仅仅为了实现最有效的防御威胁人类未来风险的目的。[25]风险并非一个新名词，社会发展的每个阶段都存在风险。在进入工业社会后，且不论风险社会到底是真实存在的社会现实，还是现代人类缺乏安全感的心理幻想，即使我们真的身处一个风险四伏确实需要刑法扩大规制范围加以保护的社会中，也应当遵循刑法基本理论和价值理念，在安全价值与自由价值之间、在功利性与正义性之间找到平衡点。正如有学者所说“刑法用得越多越猛，它的正作用会越用越小而副作用会越用越大。刑法手段只能解决社会治理中的个案问题、表层问题，难以解决社会治理中的根本问题和深层次问题”[26]。而对于生产安全来说，生产工艺的复杂性以及工业组织流程的庞大，使得我们往往更容易将此模糊的危险认识与风险社会的抽象危险犯结合。这种认识是有危险性的，因为即便在行为人遵守了所有生产流程的情况下，也是有可能发生生产安全事故的。如果过于依赖刑罚手段，势必对行为人形成一定的苛责。因此，在“现实危险”的认定上，即便是为了保护公共安全法益，也不能一味将“现实危险”与行政规范的违反完全等同，在解释上应当根据危险判断的法理进行合理限缩。
“现实危险”应当是行为人根据其业务所能预见的危险，而规范遵守与行为人的业务履行虽然大多数情况是一致的，但规范目的的模糊也可能使得行为人缺乏清晰的认识可能。比如行为人在进入实验室被要求关闭手机进入，而行为人却保持开机状态进入，因电话铃声响起影响到正在做实验的实验人员引发了安全事故发生。有观点认为在这种情况下，要注意关闭手机这一规范目的是禁止噪音保持安静还是防止信号干扰危害实验安全。如果规范仅仅是关闭手机没有提示禁止发出声音，规范的保护目的就不是清晰的，这种情况下根据罪刑法定不能对行为人定罪。[27]对此观点中明确提出的规范目的的理解与认知在归责上的考虑是值得肯定的，这对于理解“现实危险”具有启发意义。实践中生产安全设备众多、规范繁杂，而且有些生产设备功能具有多样性，如果单纯根据粗放的监控、报警、防护、救生设备进行行政执法并且作为刑事司法根据，有违责任主义的要求，有必要确认“现实危险”在认定中规范意义的传达与行为人的认识建立起客观的联系。
此外，在危险判断上，客观归责理论和具体危险说（新客观说）都认为应以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发判断。[28]而在危险认识材料的选择上，主观危险说基于人们事前的不知情，认为危险是人们对于已经终局的事情进行的主观臆测。与之相对的客观危险说认为危险是客观存在的一种事实状态，是人们可以描述、可以把握的事实可能性。对于生产安全中的风险来说，有些风险具有不可预测性，但有些风险却是人们已经总结出的具有认识可能的典型风险。对于前者，风险属于人们事前不知情的。对这种风险违规行为除非有立法的明确列举，否则不能认定为风险行为。在立法草案审议中，有学者认为立法仅列明三种入罪情形已经表明了对于行政违法行为的拟制风险的认可，并且批评这种方式缺乏入罪标准的类型化考虑，认为所列明的三种危害生产安全的犯罪行为虽然描述看似全面，但事实上不可能涵摄所有类似行为，并举例说明有的实验行为就可能造成重大的公共危险，需要刑法规制。[29]以上批评着眼于立法中刑法体系的完整有其合理性，但对于危害生产安全的行为，此处立法考虑的并不是将其全部囊括考虑刑法介入的可能，而只是针对实践中多发易发情形的一种必要补给，是对“现实风险”的有所选择的考虑，所要考虑的是有针对性而非全面性。行政规制罚则所规定的各种义务规定，并不能当然成为刑法上的行为准则。对于后者，在具体的判断上，要坚持以行为人认识为基础，在判断材料的选择上要确立一个一般的因果成立的经验的或者概率上的基础事实。所谓经验性，是指社会实践参与者在客观上对危险的发生有预见可能性。[30]基于公共安全法益的保护需要，处罚这种危险行为是基于其自身具有典型的高风险防范需要和可能，比如矿山开采以及危险化学品经营。这些风险具有引起侵害公共安全的巨大实害结果的可能。对这种危险的判断，大多数情况下具有经验判断的依据。但在一些高风险情况尤其是危险一旦转化为实害将造成不可挽回的损失，此时经验往往不是必须的，而应当立足于安全的科学防控需要，进行必要的现实风险拟制和危险评估。
需要说明的是，“现实风险”虽然具有一定程度的不可预测性，但却具有现实意义上的防止可能，从这个角度来说，如果行为人可以证明事实上的风险现实化的阻止，也同样不能将其认定为“现实危险”成立。
（二）着眼于轻罪规制需要的理论解构
危险作业罪在法定刑设置上为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，该罪的轻罪设置进一步表明了立法规范目标导向的定位，具有社会防卫色彩。在醉驾入刑抽象危险犯与具体危险犯的争议中，便有学者指出法定刑设置的特殊性表明了立法对违法性内容与程度的要求。[31]危险作业罪较轻的法定刑设置，已经表明了该罪的规制范围。同为危害公共安全类犯罪的具体危险犯放火罪以及以危险方法危害公共安全罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，即便是过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑也在3年以上7年以下有期徒刑，情节较轻的，也设置了3年以下有期徒刑或者拘役。两相对照，如果将危险作业罪的入罪条件理解为具体危险，必然出现业务过失的处罚远低于普通过失的情况，这与刑法处罚业务过失严厉于普通过失的理论相悖。对此，笔者认为，危险作业罪的轻罪设置客观上应当具有强化规范的预防价值。该罪在风险认识上，区别于自然统计意义上的风险升高，应当考虑风险认定中规范遵守的一般预防的目的实现。过失背后的规范保护目的不是结果避免，而是降低风险。[32]而且我国《安全生产法》第62条中重大事故隐患的停产停业、停用设施等措施的适用也明确规定了“排除前”或者“排除过程无法保证安全”，这就说明行政措施也是在考虑秩序的同时兼顾了实质危害的考虑，这种情况下，刑法的衔接具有实质衔接的基础。
在传统的过失犯罪中，风险现实化是根据具体案件判断行为结果发生的可能性，并且允许反证。这是因为过失危险犯罪都是一种对结果的推测，在危险判断上基于行为时和裁判时不同判断时点的选择，便会影响反证的成立。选取行为时点判断风险的现实化，其判断依据只能是行为人所认识的材料；而以选择裁判时点判断风险的现实化，意味着站在事后的立场考察全案所有因素。这两种不同的判断方法会导致对反证的不同态度。一般来说，选了行为时作为危险判断时点，那么就抛弃了事后因素的考虑可能性。有学者认为行为规范只能针对行为时，能够在规范对象所认知的范围内发出命令，而不能从制裁规范出发，将事后查明的事实也作为认定依据。[33]笔者认为所谓的选取裁判时点进行危险判断，其实也是考虑了行为时客观的危险进程。如果事后判断不可能发生事故，那么行为时对行为的处罚也必然是没有预防效果的。是否处罚危险行为，要考虑危险事后判断的不发生，是什么因素引起的以及能否中断行为的危险性推进。具体分析上，有学者主张危险判断分两步走，首先以假定的事实置换现实存在的事实，然后以假定事实的存在可能性判断危险是否存在。[34]简单来说，就是看在什么情况下会发生结果，盖然性大的判断为有危险，盖然性小的判断为无危险。但是问题是，在未发生结果的情况下，以什么假定的结果作为参照是个问题。
笔者认为，在判断“现实危险”时应当采取裁判时点进行危险的客观判断，现实不代表必然或者真实，而是一种高度可能性。生产作业中发生的事故往往都是多因一果类型。如果肯定反证，那么将会使得对引起现实风险行为的溯因危险性判断极为困难，因此应当限缩反证的成立范围。从风险升高理论来看事故发生和规范违反的关系，如果我们承认“被允许的风险”可以对行为规范目的加以限制，那么，规范保障意义上的行为规范的确认效力必然会被削减。此外，如果行为规范指向降低法益损害发生的风险，也就是避免事故发生，基于现代工业事故多因一果的现实，这个风险要降低到什么程度才能避免事故发生并没有一个明确的标准。比如重大责任事故的《事故调查报告》中经常出现的事故原因为“安全管理不到位”，这样的规范传递的必然是不明确的行为规范。[35]因此，在危险作业中，如果行为人违反规范，但对风险不具有认识，是否构成犯罪？笔者认为，从危险作业罪具体列明的三种情形来看，只要行为人实施了立法规定的具体行为，则可以推定其具有形式的现实风险，但仍然要保留实质危险判断的反证空间。“不具有实质危险”并非必然的或者科学已经确认的因果关系的不成立，而是要从专业角度进行科学评估。比如事故隐患的判断，法规虽然列举了多种情形，但在具体判断上，仍然以专业意见或者其他作为兜底设置，如拒不执行安全监管监察部门依法下达的安全监管监察指令的，应该会或可能会视为事故前严重违法行为。而对于是否属于重大事故隐患，通常情况下应当直接依据行为人所在行业的相关规定来判断，在复杂场合下必须组织相关专家依据法定程序进行判断。[36]实体法的“惩罚”与程序法的“证明”之间必然存在一定的鸿沟。重大事故隐患和“现实危险”在行政违法和刑事违法的判断环节，都有较大的裁量空间。增设危险作业罪是为了实现对重大事故隐患的治理，是基于轻罪的防卫机能，因此必须摒弃机械划分罪与非罪界限的做法。对于“现实危险”的定位不应当倚重其入罪功效，而重在出罪功能。这也是为何立法以“现实危险”的表述为司法出罪预留实体裁量的空间，既可以确保刑事规制与行政规制不脱节，又避免行政违规行为被一刀切入罪。
需要说明的是，应避免大范围利用轻微的刑罚来实现对安全法律规范的遵从，这一做法有违刑法基本理论。在进行形式危险的认定时，即便是立法明确的三种情形，也必须是经过接受规制的一般国民的思考能被领会到的行为，才可以高度拟制其危险性。
（三）主客观相统一的司法认定思路
如前所述，“现实危险”并不代表结果发生的必然性，这就使得在“现实危险”的判断上不能是纯粹客观风险的分析，还需要考察行为人的主观认识，做到主客观相统一。行为人客观违规行为与主观安全的追求目的是否能够实现有效联系，需要考虑现代企业科层制分工下员工认识能力的受限。
在过失认定客观化的趋势下，对于过失危险犯而言，犯罪的成立以行为人违反注意义务的行为具有导致构成要件结果实现的实质危险为标准，这使得对行为人过失的主观判断逐渐客观化为注意义务。1968年，美国发生了傅明顿煤矿事件，造成了78人死亡的重大安全责任事故。同年美国国会通过了《美国联邦煤炭安全健康开采法》，该法令在惩罚一章中（30
U. S. Code
§820）规定，“任何经营者故意违反强制性健康或安全标准，或故意违反或未能遵守或拒绝遵守根据本编第814节和本编第817节发布的任何命令，或根据本分章发布的最终决定中包含的任何命令，但根据本编第（a）（1）小节或第815（c）节发布的决定中包含的命令除外，一经定罪，将被处以……”；该条未经授权的提前检查通知的“惩罚条款”：“除非本章另有授权，否则任何人提前通知根据本章进行的任何检查，一经定罪，应处以……”。[37]从以上规定来看，只要行为人存在故意的违反命令行为或者拒绝遵守命令就构成犯罪。这一惩罚体现了比较明显的行政秩序的刑法保护色彩。作为典型的违反生产安全行政秩序的惩罚，其惩罚对象为经营者，而并未针对一切生产员工，这与我国安全生产管理中提出的安全生产责任制和企业安全生产主体责任、对生产经营负责人责任的强化和危险作业专人管理的规定具有治理思路的一致性。
从我国危险作业罪的增设目的来看，存在改变行政规制不足以刑法补给的考虑[38]，但行政处罚的对象主要为企业负责人，这就要求刑法在规制时，也要考虑企业分工模式下，在生产作业中，对于不同程度违反法令的工人、工厂负责人、事故预防监管人员虽然都有相应的惩罚措施，但不同人员的岗位职责不同，其认识能力不同，被分配的危险认识也应不同，因而惩罚措施的目标应当是针对工厂上层管理人员而非普通工人，其目的应当在于强化上层管理人员责任意识和风险意识。根据我国《安全生产法》第43条的规定，安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患，有向本单位负责人报告的义务；对于负责人不及时处理的，仅仅规定了可以向主管的负有安全生产监督管理职责部门报告，而并无应当的义务。对于企业高层管理人员的“现实危险”的判断则需要根据监督过失中危险的危惧感判断，与“现实危险”的客观分析并不矛盾。但这里并非排除基层员工入罪可能，只是从企业生产、经验管理的现实可能论证企业管理者较高的注意义务。
此外，在“现实危险”的判断上，笔者认为立法将缓刑犯所考虑的“现实危险”适用于危险作业罪中危险的判断，是具有一定的合理性的。生产安全事故的发生多是因为生产人员意识上对风险的漠视，因此，这里的“现实危险”应当包含了对行为人主观人身危险性的考虑。正如有学者指出，所谓危险的行为，核心意义指的是其行为模式对于未来的危险，指的是相同的行为模式的将来重复。[39]对于故意犯罪来说，侧重于行为人本身的主观恶性考虑；而对于过失犯罪来说，过失本身也表明了行为人的性格特质，之所以将其规定为犯罪，也是为了通过建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为人意识到过失行为的危险性和危害性，培养严谨的工作态度和作风，达到避免或减少可能造成危险或实害发生。从这个角度来说，行为人多次违规的行为其实也是一种风险现实化的客观印证。对此，还可以结合企业文化来理解。“现实危险”在生产作业中多针对于企业本身而言。如果企业建立起良好的规范体系，那么其违规行为的“现实危险”自然就小；但如果企业处于一种涣散的管理状态，那么违规行为的风险自然就较高。而企业文化作为企业危险性的表征，也影响到了生产中风险的判断。因而作为企业内的自然人，行为上的主观态度更应当作为危险现实化的考量因素。唯有如此，才能有效阻断与危险发生的心理联系，避免再犯。
综上，对于危险作业中的“现实危险”必须考虑生产作业行为本身的正当性。生产作业行为的直接目的是向社会提供商品或者服务，而不是制造事故，是为了公共利益而不是个人财富积累。也正因此，考虑企业社会责任的履行，也会影响公众对企业所冒风险和造成结果的接受度。在“现实危险”的认定上，不宜过宽把握，要着眼于危险的客观化呈现，在现实要求上着重从紧迫性角度考虑危险的迫近。除了行为本身呈现的危险，还需考虑行为人的认识可能与预期，是否属于其可预见的范围，风险是否具有回避可能，实施惩罚的必要性，实际发生的风险进程与行为人预期的差异，行为人面对危险的心理变化等情状。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*陈冉，北京理工大学法学院副教授，法学博士、硕士生导师。
[1]黄晓亮：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的三维考察》，载《法治研究》2020年第5期。
[2]单纯就具体危险犯与抽象危险犯的内涵，学界认识仍然颇多分歧。参见王俊：《不能犯中危险判断的客观化倾向之辨正》，载《苏州大学学报》2017年第4期。
[3]钱小平：《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第6期。
[4]《最高法发布平安中国建设第一批典型案例》，载中华人民共和国最高人民法院网，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-339541.html,2022年9月7日访问。
[5]参见浙江省玉环市人民法院（2021）浙1021刑初639号刑事判决书。
[6]张爱玲、赵柔嘉：《梁嘉琨：提高企业安全生产违法成本》，载《中国安全生产》2017年第3期。
[7]参见上海铁路运输法院（2021）沪7101刑初329号刑事判决书。
[8]参见辽宁省丹东市人民法院（2021）辽06刑终216号刑事判决书。
[9]曲新久：《〈刑法修正案（十一）〉若干要点的解析及评论》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期。
[10]张明楷：《危险犯初探》，载马俊驹主编：《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第131页。
[11]张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。
[12]参见王爱立：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第432-433页。
[13]对于生产安全领域危险犯的设置，2015年实施的《刑法修正案（九）》中作出了有益的尝试，将违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，虽未造成严重事故后果，但足以危及公共安全的行为规定为犯罪，以危险驾驶罪定罪处罚。但该规定的适用范围仍然过于狭窄，不能及于其他生产经营行业领域。而此次立法修订危险犯拓展了适用范围。参见王铁军、刘超劫：《安全生产犯罪的刑罚调整与罪名设置》，载《人民检察》2014年第23期。
[14]黄京平：《危险作业罪的规范目的及其实现——〈刑法修正案（十一）〉的标志性立法实践》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2021年第2期。
[15]曾粤兴：《〈对刑法修正案（十一）（草案）〉的审思与建议》，载《法治研究》2020年第5期。
[16]孙国祥等：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年版，第131页。
[17]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第191页。
[18]袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，载《法学评论》1997年第3期。
[19]侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1996年版，第49页。
[20]陈忠林、刘柳：《对重大责任事故罪的法律思考》，载《法学杂志》2014年第2期。
[21]杨淑雅、岳启杰.：《危险作业罪中的“危险”解析》，载《检察日报》2021年3月17日，第3版。
[22][日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功译，中国政法大学出版社1992年版，第62页。
[23]侯国云：《过失犯罪法定刑的思考》，载《法学研究》1997年第2期。
[24]刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期。
[25][德]克劳斯·罗可辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第26页。
[26]胡云腾：《关于办好刑事案件的几点思考》，载《法律适用》2022年第8期。
[27]胡洋：《规范保护目的与过失犯的归责研究》，载《刑法论丛》2018年第1期。
[28] 贾学胜：《不能犯的立场选择与证成——客观危险说之提倡》，载《刑事法评论》2014年第2期。
[29]张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。
[30]林亚刚：《试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用》，载《法律科学》1999年第2期。
[31]该学者指出醉酒驾驶的法定刑配置为拘役，是刑法第2章唯一一个没有配置有期徒刑的罪名，如果在入罪上还要求具体危险，难以实现“危害公共安全罪”这一章的罪刑均衡。参见于志强、郭旨龙：《抽象的危险和危险的具体化路径——以醉酒驾驶中抽象危险的判断为视角》，载《法律适用》2015年第1期。
[32][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，载《中外法学》2014年第1期。
[33]陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。
[34]张志钢：《论未遂犯处罚根据的中国立场——以不能未遂的可罚性为中心》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。
[35][日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。
[36]黎宏：《安全生产的刑法保障——对〈刑法修正案（十一）〉相关规定的解读》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[37]尹志军：《美国环境法史论》，中国政法大学2005年博士毕业论文。
[38]詹瑜璞等：《我国危险作业犯罪立法的几个问题》，载《中国应急管理报》2020年6月27日，第3版。
[39]黄荣坚：《基础刑法学》（第3版下），中国人民大学出版社2009年版，第338页。
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