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【202210139】损害商业信誉、商品声誉罪中重大损失的司法认定
文/司冰岩
作者单位：国家法官学院刑事审判教研部
一、问题的提出
近些年网络谣言的猖獗，使损害商业信誉、商品声誉罪这一本不太常用的罪名引起了社会关注。2022年4月29日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2022年《追诉标准（二）》）第66条[1]，也对损害商业信誉、商品声誉罪的立案追诉标准予以了修改，且这已是第二次对此罪的立案追诉标准予以修正[2]。此罪的立案追诉标准虽屡被修改，但是在模式上并未改变，一般认为第一种情形对应的是损害商业信誉、商品声誉罪的“重大损失”，第二种情形对应的是“其他严重情节”，第三种情形为兜底条款。其中在第一种情形之重大损失的规定上一直保持一致，即三次立案追诉标准规定的都是“给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的”。有所变动的是对第二种情形之严重情节的规定，即相对于2010年《立案追诉标准（二）》）第74条[3]之规定，2022年《追诉标准（二）》）第66条删除了“虽未达到上述数额，但具有利用互联网或其他公开媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的”这一立案追诉情形，此即行为手段。
行为手段立案追诉标准的去除，一方面，是因在网络时代，利用互联网或其他公开媒体实施违法犯罪行为已非常普遍，损害他人商誉的行为亦是如此，因此不考虑利用互联网的次数、影响范围、发布平台等因素，仅笼统地将利用互联网行为规定为此罪立案追诉标准，难以表征出其刑法意义上的社会危害性。此举可以纠正该罪不当扩大适用的问题，规避司法实践中将一经出现利用互联网诋毁他人商誉的行为就直接定罪的现象，可见立法有限制此罪适用之意图。另一方面，侧面凸显出对可以表征其社会危害性的重大损失、严重情节之认定愈发重要，且对其认定也应当是谦抑的、谨慎的，否则行为手段立案追诉标准的删除将毫无意义，立法有意限制适用的意图也无处彰显。
尽管此罪的立案追诉标准频有变动，但是自1997年该罪名首次进入刑法以来，至今20余年间，无任何一部刑法修正案涉及过此罪名，也无任何一部司法解释对此罪的定罪标准、罪量因素即重大损失、其他严重情节做出过专门性解释，与此罪相关的规范性文件仅2022年《追诉标准（二）》一部而已。而在重大损失的界定上，不论是学界还是实务界都无定论。显然厘清这一问题，于网络谣言治理大有裨益。不仅如此，于保障公平竞争环境，优化市场化、法治化营商环境，也是助益良多。
二、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”的规范分析
（一）犯罪-违法二元主义：重大损失之行政责任与刑事责任的临界点
法律不理会琐碎之事，刑法更是如此。非但如此，刑法秉持谦抑、克制之品格，对那些虽不属琐碎之事但仍未达到相当社会危害性的行为也不会介入。在这点上，不论是采取“立法定性+司法定量”刑事立法模式的德、日、英、美等国家，还是采取“立法定性+定量”刑事立法模式的我国，都持相似理念。不同的是，于前者，犯罪的认定在很大程度上转移到了司法阶段，而于我国，犯罪的认定在立法阶段就已基本明确。损害商业信誉、商品声誉罪就是如此，在立法阶段就已明确规定了“行为类型+行为程度（罪量）”构罪标准，重大损失与严重情节一起作为构成要件要素，成为定罪的关键因素，“罪量甚至成为区分同一类型的行为属于一般违法行为还是犯罪行为的唯一区别”[4]。显而易见，重大损失这一定罪标准就是损害他人商誉行为承担行政责任抑或刑事责任的临界点。
在实定规范上，我国目前对损害他人商誉的行为制定了民事、行政、刑事逐级递增的三级制裁体系。首先被确定的制裁方式或责任承担方式是民事责任之规定。1993年《反不正当竞争法》关于损誉行为的规定是第14条禁止损害他人商誉的义务规范，以及第20条规定的包括损害他人商誉在内的所有不正当竞争行为需承担民事责任，即违反第14条的义务规范的行为应承担侵权责任。但是这部法律在前置法上一直存在行政责任和刑事责任提示规定空白、真空的状态，而且对民事责任的规定也过于原则。此后，刑事制裁的确定由1997年《刑法》第221条所完成，弥补了刑事制裁、刑事责任规定的阙如问题，但又使制裁体系出现断层问题、衔接缺失问题。损害他人商业信誉、商品声誉罪作为一个典型的行政犯，对损害他人商誉行为的制裁只有民事制裁和刑事制裁显然容易走向两个极端，导致出现对此行为的规制不是过轻就是过重、不是严惩就是放纵的怪象。这种局面，直到2017年《反不正当竞争法》修订时才得以改善，其在第17条完善了民事侵权责任承担之规定，新增了第23条行政责任承担之规定和第31条刑事责任承担之提示性规定。至此，对损害他人商誉行为正式形成责任递增的三级制裁体系。[5]虽然严格说起来，《反不正当竞争法》中的“前置法”性质的损誉条款与“后置法”第221条之间存在不协调之处，特别是《反不正当竞争法》2017年被修订之后，其损誉条款之规定与损害商业信誉、商品声誉罪之间产生了更多龃龉，但不可否认，“刑事门槛的确定仍然需要在《反不正当竞争法》这一‘前置法’和刑法这一‘保障法’之间往返流转”[6]。基于以上规范，在我国违法-犯罪二元主义框架内，“重大损失”与“严重情节”一起成为捏造并散布虚伪事实损害他人商誉行为构成行政违法或刑事犯罪的分界线和临界点。
（二）重大损失之立案追诉标准与定罪标准的非同一性
按照2022年《追诉标准（二）》第66条规定，给他人造成直接经济损失50万元即属重大损失，以及有其他重大损失情形的，达到立案追诉标准。既然重大损失是行政违法与刑事违法的临界点，那么实践中一旦出现捏造并散布虚伪事实损害他人商誉，给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的行为，是否可以直接定罪量刑？换言之，在无司法解释对成立此罪的定罪门槛之“重大损失”有专门明确化的定罪标准解释的现状下，法院可否直接援引适用2022年《追诉标准（二）》第66条的有关“重大损失”规定作出有罪判决？其隐含的学理涵义是，立案追诉标准与定罪标准是否具有同一性之问题。有学者认为，在以法院审判为中心的刑事诉讼改革背景下，公安机关的立案标准、人民检察院的起诉标准都应当同人民法院的定罪标准保持一致。[7]但是，笔者认为，立案追诉标准与定罪标准并不可等量齐观。
1.不同诉讼阶段的证明标准有“级差”
与立案追诉标准和定罪标准的确定直接相关的是证明标准。不同诉讼阶段的证明标准是否同一，对立案追诉标准与定罪标准是否同一起着至关重要的作用。侦查阶段、审查起诉阶段、审理阶段的证明标准是否应具有同一性，早在1979年《刑事诉讼法》被制定之初就倍有争议，后一度沉寂。但2012年《刑事刑诉法》被修订之后，尤其是以审判为中心刑事诉讼制度改革施行以来，这一问题再次引起热议。
支持证明标准具有同一性的有力理由，是认为《刑事诉讼法》和《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）都有明确规定，即侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。但是笔者认为证明标准与证据标准不同，以审判为中心背景下，应当坚持的是不同诉讼阶段中的证据标准必须同一，而证明标准则有“级差”。不能仅从字面规定理解“犯罪事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准。
长期以来证据标准与证明标准经常被混用。《刑事诉讼法》将侦查终结、提起公诉、判决有罪时，都统一表述为“证据确实、充分”，似乎为证据标准与证明标准混用提供了解释理由和立论依据。但是证据标准与证明标准虽然具有密切关系，却不可混为一谈。证据标准所涉应是证据数量、证据性质、证据能力等内容，主要包括犯罪构成要件证据和证据能力的审查这两方面，而证明标准不仅包括证据标准的审查内容，还涉及对证明力强弱、要件事实融贯性证成与否以及案件整体论证强度的判断等[8]。按照《刑事诉讼法》第55条第2款之规定[9]，证明标准之证据“确实”是对证据资料在“质”上的测度，“充分”则是对证据资料在“量”上的要求[10]，达到证明标准需符合三个前提条件，分别是事实都有证据证明之实体条件、证据均经法定程序查证属实之程序条件、已排除合理怀疑之心证条件[11]。可见，证据标准应是证明标准的下位概念，是判断是否达到证明标准的实体条件。“证据确实、充分”仅是对定案证据之要求的抽象表述，从其中并不能当然推导出证据标准内涵证据证明力评价和证据对案件事实的总体论证强度这两方面内容。[12]二者并不可混同使用。
《意见》的核心要义在于，用以审判为中心，倒逼公安机关、检察机关按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，以杜绝“带病”案件进入审理阶段，规避“起点错、跟着错、错到底”的现象。如《意见》第2条和第3条之规定[13]，就是明确在以审判为中心视野下，侦查、起诉阶段的证据标准应以审判阶段的证据标准为标杆，并最终统一于审判阶段。如此，那些与犯罪构成要件紧密相关的证据一经固定，甚至在侦查阶段就已经被固定，就贯穿于整个诉讼过程之中，不因诉讼阶段而改变。
而证明标准则不同，在诉讼过程中表征出较为明显的跨栏提高式的“级差”，并非实务部门不想统一证明标准，或并非不想用证据标准代替证明标准，而是受现实程序条件所限。[14]即使我国法律规定了上述三个诉讼环节中均需做到“证据确实、充分”，但是《刑事诉讼法》第55条第2款同时也规定了其应具备“据以定案的证据均经法定程序查证属实”之程序条件。而我国诉讼构造一直都是“各管一段”的“条状”集权式，立案—侦查终结—审查起诉—有罪判决的各个阶段均较为封闭，公检法三机关所要求的程序也各不相同，各机关在各自的程序要求内承担各自的证明标准。这便决定了三个环节所要求的“证据确实、充分”尽管表述方式一致，但实质上绝不可能相同。[15]由此，直接导致立案追诉标准和定罪标准不可能具有同一性。
2.立案追诉标准的单向审查特征与定罪标准的全面审查特征
立案追诉标准和定罪标准都含“标准”一词，标准的适用本身就带有“审查”的要求，但是两类标准的审查主体和审查向度截然不同。《刑事诉讼法》第112条[16]的立案标准规定与第176条[17]检察机关提起公诉标准之规定都有“认为”二字，以及第162条[18]侦查终结移交审查之规定中，虽然没有“公安机关认为”之表述，但是却要求写出起诉意见书，一并移送给检察机关。由此，不论是立案、侦查终结还是提起公诉阶段，法律赋予审查主体的都是单向审查、自我审查，他们履行的是满足自己职权需要的职权行为，即自向证明行为。[19]本质上，自向证明是查明的过程，但是“各管一段”式的自我审查（自向证明）容易带有判断上的主观化倾向，导致审查上的缺失与疏漏。而被固定下来的立案追诉标准，虽然是类型化的客观标准，但是审查主体在适用立案追诉标准时依然因自向证明特征而带有强烈的主观成分，此时是侦控机关主观“认为”达到了符合立案追诉要求的证明标准，绝不等于不经过庭审他向证明过程，即不经过庭审检验就能作为定罪标准。
与侦控机关适用立案追诉标准是单向审查、自我审查不同，审理阶段的定罪标准的最终适用需法庭经过全面审查才可，即法庭作为中立的第三方，亲身参与庭审，全面、充分地听取控辩双方的意见，以及一系列举证、质证活动，对“证据证明力强弱、要件事实融贯性证成、全案整体论证强度”[20]进行全面审查，最终决定是否适用定罪标准。与侦控机关采取单向审查不同，在庭审过程中参与的主体是控、辩、审三方，控辩双方以他向证明方式发表意见、参与质证等，审判者居中进行全面审查，此时证明力度和向度是最权威的，证明标准是最强的，如法院适用定罪标准做出有罪判决时，一定是同时满足审理阶段之实体条件、程序条件和心证条件的。
因此，即使是在如损害商业信誉、商品声誉罪中，虽然立案追诉标准和定罪标准中都有“重大损失”之表述，但立案追诉标准中的“重大损失”与定罪标准中的“重大损失”必然不可等量齐观。2022年《追诉标准（二）》第66条仅是行政机关、检察机关行使立案权或追诉权的标准，却不宜由审判机关将其直接作为定罪的标准。[21]最高人民法院曾于2020年发布的《关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（以下简称《通知》）中，也持这种观点，即“对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院审理经济犯罪时，可以参照适用《标准（二）》的规定”。显而易见，“可以参照适用”的措辞非常之谨慎，“可以”不是“应当”，“参照适用”不是“直接适用”。同时该《通知》也规定，“如果人民法院在参照适用《标准（二）》的过程中，如认为《标准（二）》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎妥当处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”笔者认为，这一规定既表明了否定人民法院在定罪时直接援引适用《追诉标准（二）》的态度，又为解决实际问题寻求了出口。
（三）重大损失之体系解释与文义解释的难确定性
正是在以审判为中心的刑事诉讼改革背景下，法院更应当充分发挥自身职能，坚持和完善全面审查、实质化审查，恰恰说明了审理阶段实质化审查下的定罪标准是相当谨慎、谦抑的，特别是对刑法中模糊条款或概括性术语，如“重大损失”“其他”等的解释，要符合形式逻辑、思维逻辑和实践逻辑，符合人权保障的要求。[22]
虽然以“重大损失”为定罪标准的罪名在刑法中并不少见，但是侵害同种法益的，即同属于扰乱市场秩序罪的其他十一种罪名都无此定罪标准规定，无标准可参考。而如放火罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、吸收客户资金不入账罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪等多达四十多种非属扰乱市场秩序罪的罪名，虽以重大损失作为定罪标准，但一方面因这些罪名在重大损失定量标准方面，司法解释规定的大都不够明确，另一方面因这些罪名之间法益不同，立于不同的立场对重大损失的理解各不相同，不适宜对重大损失的界定进行类推适用。因此难以用体系解释方法来界定损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失标准。
事实上，正是由于缺乏法律规范对损害商业信誉、商品声誉罪中重大损失的明确规定，使学界和实务界对重大损失的范围，以及何为直接经济损失、何为间接经济损失等基本概念问题目前无法达成一致认知。重大损失的范围争议不外乎重大损失是否包括间接经济损失，以及是否包括无形资产损失等问题。有学者认为，直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。[23]有学者观点恰恰相反，认为直接经济损失一般表现为商品销售额降低或者利润减少，却不包括为重塑形象所投入的资金，如广告费用等。[24]因为对直接经济损失、间接经济损失的基础概念认知不统一，也就使重大损失的范围争议失去了应有的意义。可见，试图用文义解释的方法来界定重大损失也不可取。
总之，目前既无相关规范性法律文件对损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失要素做出明确界定，又无法用体系解释和文义解释得出较为合理、统一的结论，那么司法实践中出现重大损失范围认定多样化的现状也就在所难免了。
三、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”的实证表现
虽然对损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失进行规范界定存在一定的困难，但根据《刑事审判参考》第85号案件，即王宗达损害商业信誉、商品声誉案形成的司法观点，可知直接经济损失的情形包括商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损、销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌等。而被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金（如广告费用等）或者为制止不法侵害事件而扩大的开支（如诉讼费用等）则属于间接经济损失。[25]据此典型案例的司法观点，我们可以这么认为，在损害商业信誉、商品声誉案件中，所谓直接经济损失，顾名思义，即是由行为人的损害商誉行为本身直接给他人带来的损失，涵盖了既得利益损失和应得利益损失；所谓间接经济损失，应是被侵害方为消除损害商誉行为的影响或恢复自身商誉而采取一系列关联行为、自卫行为时所产生的损失，属于衍生损失、次生损失。笔者认为这样划分直接经济损失和间接经济损失比较合理，易认定行为与结果之间的因果关系，便于归责。根据这一界定，重大损失作为损害结果，当然就是与损誉行为具有直接因果关系的损失，其范围应以直接经济损失为限。对此，笔者将在下文予以详述。
笔者在北大法宝以“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键词进行搜索，得到22件刑事判决书，有近一半案件是用重大损失标准予以定罪的。如前所述，囿于并无司法解释做出过较为明确的定量规定，司法实践中对重大损失的范围认定难免会出现认定不统一、多样化的现象。笔者试用王宗达损害商业信誉、商品声誉案形成的典型案例司法观点，来阐述司法实践中认定损害商业信誉、商品声誉罪重大损失的现状。
（一）经济损失认定的概括化
有部分判决书中认定损誉行为给他人造成的经济损失时，采取的是概括认定方式，仅有“造成重大经济损失”或“造成经济损失”这样模糊性、概括性表述，而无经济损失具体样态、类型的认定，更无经济损失额的具体认定。这固然有行为人多用网络实施损害他人商誉行为给他人造成经济损失而难以取证的原因，但即便如此，司法机关若无对经济损失具体类型和数额的认定，就认为损誉行为给被害单位造成了经济损失，甚至造成了重大经济损失，恐怕难以排除合理怀疑，不符合刑法的价值追求。
（二）经济损失范围认定多样化
在有的案件中，判决书中对经济损失没有釆取前述的概括认定、模糊认定方式，对经济损失的具体样态和数额都有明确说明。根据搜索到的刑事判决书，笔者发现各地法院在认定损失时涵盖的损失样态、类型各种各样，包括：1.销售量减少的损失；2.订单取消的损失；3.退货损失；4.产品积压、滞销损失；5.合同撤销损失；6.为消除影响，聘请公关公司、律师事务所所花费用；7.发布辟谣声明的费用；8.制作、发布正面宣传广告费用；9.启动网络舆情检测费用；10.无形资产损失等。可以看出，这些损失中既有直接经济损失（第1至第5种损失样态），又有间接经济损失（第6至第9种损失样态），还有无形资产损失。从搜索到的相关刑事判决书看，各地法院对重大损失范围认定所采取的类型方式各有差异：
一是以直接经济损失认定重大损失范围。
在有的案件中，司法实践以销售量减少、订单取消、退货、产品积压、滞销等，即直接经济损失来计算被侵害单位的损失数额，对可得利益和应得利益都会加以考量。
二是以直接经济损失和间接经济损失结合认定重大损失范围。
此种认定方式下，重大损失范围既包括行为人实施的损害商誉行为直接导致的产品积压、大量退货损失等直接经济损失，又包括被害公司为消除损害商誉行为的负面影响而采取的关联行为、自卫行为，如制作企业形象正面宣传的广告、启动网络舆情检测等所花费的费用，即间接经济损失。
三是以间接经济损失认定重大损失范围。
此类案件中，并无证据证明行为人的损誉行为给他人造成了直接经济损失，但是却有他人为消除虚伪事实引起的不良影响，聘请公关公司、律师事务所等进行处置所花费的巨额费用。对于这类损失，法院虽然没有明确指出其是直接经济损失还是间接经济损失，但事实上这类损失是间接经济损失。
此外，在有的案件中，审理法院虽然认为并无直接证据证明被害人遭受的直接经济损失大小，但认为案件中的虚伪事实必然使其无形资产受损，故应当认定被告人的犯罪行为已造成被害人的经济损失。显然此类案件中损失的认定逻辑是用商家无形资产的受损推导出商家必然受到经济损失。
四、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”认定应坚持的立场
（一）重大损失的“权利人利益损失”提倡
《反不正当竞争法》第11条之损誉条款，一向被视为损害商业信誉、商品声誉罪的前置法规定。同时《反不正当竞争法》第17条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。据此，侵权人承担赔偿责任时，对赔偿数额的确定是以权利人利益损失模式为原则，以行为人所得利益模式为补充。但是赔偿数额的计算毕竟属于民事范畴，出发点在于尽量弥补被侵权人的经济损失，而对于成立损害商业信誉、商品声誉罪而言，“给他人造成重大损失”的表述限定了重大损失之确定，只能采用权利人利益损失这一单一模式。同时，虽然刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体规定的是一般主体，对其是否应具有竞争关系这一特殊身份，并未如《反不正当竞争法》那样只将损誉行为的实施主体限制在了具有竞争关系的经营者上，但是大量的司法案件证实，损害商誉类案件一经发生很快会引发被侵害方的防御、反击行动，即使是具有竞争关系的经营者也很难很快从中直接获益。所以，损害商业信誉、商品声誉罪重大损失的确定应由权利人利益损失所定，而非行为人所得利益。
在采用权利人利益损失模式的过程中，应该完善的是借用第三方评估机构评估权利人利益损失的活动。在相关损害商业信誉、商品声誉案件中，一般是先由权利人自己聘用审计公司、会计公司或无形资产评估事务所等第三方机构对其损失予以评估，以评估报告书、审计报告书、会计鉴定意见等形式制作损失清单，而后才由法院进行实质审查来判断是否采信此证据。如上述王宗达损害商业信誉、商品声誉案中，法院采信了浙江省无形资产评估事务所出具的《浙江仙都啤酒发展公司商业信誉受侵害资产损失评估报告书》。
有学者曾指出：“所谓评估，一半靠评一半靠估，特别是无形资产的评估，不同的机构得出的评估结果往往各不相同，甚至大相径庭。这样的数据具有太多的主观臆断性和可变性，作为民事赔偿的参考尚可，但是作为刑事案件的定案依据就很不严肃。”[26]这一观点，简单、直白地点破了目前资产评估的窘状，因其缺乏统一原则、范围、方法等评估标准，将其适用于民事赔偿尚可接受，但适用于定罪量刑时其证明力不够充分。考虑到现实需要，一是经济损失的计算往往涉及到多领域的、大量的专业知识，司法机关很难兼顾，并且随着社会发展，在诉讼活动中需要运用评估模式的案件只会越来越多；二是依据全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，资产评估理应被纳入司法鉴定的范围，资产评估司法鉴定作为一项运用专门知识对诉讼所涉及的专门性问题提供客观依据的中介服务业务，具有司法证据的效力。当前的关键问题在于，有关机关应当尽快确立对损失进行评估的基本原则、规则、对象、类型以及适合的评估计算方法，以规范、完善评估活动。[27]在现有法律依据和司法实践中，评估确定经济损失模式也应坚持以权利人直接经济损失认定损失额，间接经济损失的认定只能作为参考损失额。更重要的是法院应该审查数据和事实之间的关系，审查评估程序是否合法合理，评估结果是否具有真实性、客观性、必然性，这样才能保证直接经济损失认定的准确性。
（二）重大损失一般应限于直接经济损失
在损害商业信誉、商品声誉案件中，重大损失是罪与非罪的重要界限，就定罪门槛而言，笔者认为，应以直接经济损失为限，间接经济损失或仅有无形资产损失情形不可纳入重大损失这一定罪标准之中，但可作为量刑因素或在附带民事诉讼赔偿时予以适当考量。
首先，从规范性文件看，损害商业信誉、商品声誉案件中重大损失认定应以直接经济损失为限。即使最高检和公安部先后联合发布了三部立案追诉标准规定，但都没有改变以直接经济损失作为立案追诉标准的事实，都明确规定“直接经济损失”50万元以上的才予以立案追诉，并没有在相关规范性文件中对损失类型有扩大规定。因此，在司法实践中，还是应该继续坚持以直接经济损失作为定罪标准之必要。
其次，不宜将间接经济损失纳入重大损失定罪标准。因为间接经济损失不是由行为人的行为本身引起的，而是由权利人被动引发的自卫行为而产生的次生损失、衍生损失，意味着间接经济损失与损誉行为之间缺乏必然的因果联系，且此时权利人的自卫行为范围必然不受控制，会非常宽泛、模糊，不确定性很大，如将间接经济损失纳入重大损失定罪标准，将导致归责边界难以确定，易出现司法不公。[28]但考虑到间接经济损失毕竟因损害商誉行为而起，被侵害单位往往不得不付出额外的代价以消除负面影响和恢复商誉，所以诸如广告费用、诉讼费用等间接经济损失一般可在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。[29]这也符合我国《反不正当竞争法》第17条之“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定。
再次，重大损失定罪标准应排除仅有无形资产损失时的情形。通俗而言，无形资产就是企业的商誉价值、品牌价值等。在认定无形资产损失属直接经济损失还是间接经济损失时，有学者认为品牌价值一类的损失属于间接经济损失[30]。但是笔者认为，商誉损失、品牌价值损失很明显是由损誉行为本身直接带来的损失，而不是由权利人自卫行为衍生而来的损失，因此商誉损失应属直接经济损失。直接经济损失包括有形的、可直接计算的财产损失，也包括无形的、需加以评估的财产损失[31]。重大损失标准一般应限于直接经济损失，意味着无形资产损失也应当是定罪标准范围内应考虑的情形，但是在仅有无形资产损失的情况下，笔者认为不宜适用重大损失标准，除非有其他严重后果或者50万元以上的直接经济损失。因为商誉、品牌价值等无形资产是损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益之所在，损害他人商誉的行为一旦实施，不论情节是否严重，损失是否重大，都必然会导致他人商誉、品牌价值等无形资产受损。所以无论是施以刑事处罚、行政处罚还是民事责任承担，都能在一定程度上弥补无形资产损失。加之在司法实践中对无形资产的评估本身就是一大难题，现在并无明确的评估标准，此时如果将仅有无形资产损失情形认定为重大损失，“如此无具体的罪量的限制，则日常生活中大量的商业诽谤行为都可能按照犯罪处理”[32]，很容易出现滥刑滥罚的严重后果。因此，仅有无形资产损失时，更应该考虑的是能否用民事法、行政法予以规制，而不是寻求能否构成损害商业信誉、商品声誉罪，动辄适用刑法。
最后，经济损失与行为人实施的损誉行为之间是否具有内在的、必然的因果关系，应具体案件具体分析。
因果关系判断一直是司法实践中的难点，域内外存在很多因果关系理论学说，如条件说、相当因果关系说、客观归责论等。在我国，虽然学界中各种因果关系理论争论不止，但实务中一般采取必然因果关系说。具体到适用损害商业信誉、商品声誉罪认定经济损失时，要注意损誉行为与经济损失之间的因果关系。对于那些不是因损誉行为引起的经济损失以及不是由损誉行为必然引起的经济损失，不能计算在损誉行为引起的经济损失之内。这就要求司法实践中应当具体案件具体分析，谨慎认定被害单位的经济损失。
一是判断被害方的经济损失是否因多重因素共同作用而导致，以及行为人损誉行为之原因力在引起经济损失的后果中所占比重如何。互联网时代，影响企业经营风险的外部因素增多，政策变动、市场大环境影响、短视频推送、电商平台大数据推送、恶意好评、刷单，甚至直播带货平台的风向以及主播的带货能力、主播的口碑形象等都可能引起企业销售量下降、订单量减少、滞销、股价下跌等后果。因此实践中需具体判断企业经济损失产生的原因。如张某某损害商业信誉、商品声誉案[33]中，法院考虑到被害单位销售额的增减与经济环境和政策变化等因素不无关系，现有证据很难判定其销售额的减少完全由行为人的损誉行为引起，也没有充足证据证明损誉行为引发的经济损失能占所有经济损失几成，因此对被害单位单方陈述的经济损失，法院未予支持。再如刘某某、邓某某损害商品声誉案[34]中，法院在审理查明本案存在多因一果的事实基础上，认为本案存在第三者行为和其他案外因素介入情形，合力造成了损失结果，难以厘清行为人的损害商誉行为对经济损失所产生作用力的大小，也就难以将全部损失归责于被告人[35]。
二是在证明标准上摒弃采用单一证据的做法，要使证据间能够相互印证，形成完整的证据链，保证行为与结果之间建立起清楚、明确的因果关系。正因现实中生产经营会受到很多因素的影响，司法实践中不宜简单以单一的“订单量减少”或者“审计单位的审计报告”等单方证据作为认定经济损失的依据，而应有能够相互印证的证据链来证明经济损失与行为人实施的损害他人商业信誉、商品声誉行为之间存在内在的、必然的因果关系。如杭州市中级人民法院做出的施某犯损害商业信誉、商品声誉罪二审刑事裁定书[36]中，纠正了一审法院采用被害单位单方证据的做法，认为原判只依据被侵害单位提供的经销商取消订单的损失就认定造成重大损失的做法，依据不足。
此外，值得注意的是刑法意义上损害行为与危害结果之间因果关系的成立，须先排除不符合构成要件的行为，摆脱唯结果论的错误倾向，不能仅凭损害后果就肯定犯罪成立。就损害商业信誉、商品声誉罪的成立而言，行为不法和结果不法须同时具备，但对于行为不法的考察应更为重要，即主要应当考察行为人的行为是否满足“捏造并散布虚伪事实”特征，在行为不符合犯罪构成要件时，显然就不能被给予刑法意义上的否定评价，也就无从谈起刑法意义上行为与结果之间的因果关系。
结语
对重大损失或经济损失的认定，一直都是司法难点、痛点，这固然与案件复杂难以取证有关，但根源还在于立法规定不明确，且无司法解释予以进一步规定，包括损害商业信誉、商品声誉罪在内的很多其他罪名都存在这个问题。随着社会经济的发展，对重大损失乃至特别重大损失的界定需求只会越来越多，有关机关应该在广泛调研的基础上，尽快制定科学、合理的司法解释。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*司冰岩，国家法官学院刑事审判教研部讲师，法学博士。本文系华为终端有限公司委托课题“企业商誉问题保护研究”的阶段性研究成果。
[1]2022年《追诉标准（二）》第66条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
[2]损害商业信誉、商品声誉罪的立案追诉标准第一次被规定于2001年最高检和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条。此后，2010年《立案追诉标准（二）》第74条对其进行第一次修订，2022年《追诉标准（二）》第66条对其进行第二次修订。
[3]2010年《追诉标准（二）》第74条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或其他公开媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者其他严重情节的情形。
[4]段阳伟：《“量的构成要件”独立性地位之提倡》，载江朔主编：《刑事法评论：刑法的多元化》（第44卷），北京大学出版ft 2021年版，第78-79页。
[5]2019年虽然对《反不正当竞争法》再次予以修订，但是对损害他人商誉行为的法律责任承担规定并无变动。
[6]贺志军：《侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善》，载《政治与法律》2020年第10期。
[7]郑洪广：《经济犯罪案件人刑标准研究》，载广州市法学会主编：《法治论坛》，中国法制出版社2020年版，第202页。
[8]熊晓彪：《刑事证据标准与证明标准之异同》，载《法学研究》2019年第4期。
[9]《刑事诉讼法》第55条第2款：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
[10]孙皓：《论刑事证明标准的“层次化”误区》，载《当代法学》2017年第4期。
[11]孙远：《刑事证明标准层次性理论之适用问题研究——以〈刑事诉讼法〉第55条第2款之解释为视角》，载《法学家》2019年第5期。
[12]同前注[8]。
[13]《意见》第2条：侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。第3条：建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引。
[14]秦宗文：《证据标准的双维分析：基准与动力》，载《中国刑事法杂志》2021年第3期。
[15]同前注[11]。
[16]《刑事诉讼法》第112条：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。
[17]《刑事诉讼法》第176条：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。
[18]《刑事诉讼法》第162条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。
[19]何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期。
[20]同前注[8]。
[21]卢建平、司冰岩：《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制——以损害商业信誉、商品声誉罪为例》，载《法律适用》2020年第1期。
[22]参见胡云腾：《关于办好刑事案件的几点思考》，载《法律适用》2022年第8期。
[23]赵瑞罡、白波：《损害商品声誉罪的司法认定——“纸馅包子”案法律问题分析》，载《人民司法》2008年第8期。
[24]参见杨绪峰：《损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨》，载《政治与法律》2019年第2期。
[25]参见刘德权、何帆：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷）》，中国法制出版社2017年版，第1096页。
[26]卢祖宁：《侵犯商业秘密罪中认定和计算权利人损失的探讨》，载《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集》（上），第395页。
[27]参见范晓波：《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究——以损失评估为中心》，载《知识产权》2014年第7期。
[28]同前注[24]。
[29]同前注[25]。
[30]同前注[24]。
[31]同前注[25]。
[32]参见石聚航：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》，载《政治与法律》2018年第8期。
[33]参见广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初883号刑事判决书。
[34]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。
[35]陈永固、吴晓燕：《利用网络手段损害他人商誉的刑法适用——刘春林、邓一川损害商品声誉案》，载李玉萍主编：《网络犯罪典型案例》，人民法院出版社2021年版，第57-64页。
[36]参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01刑终12号刑事判决书。
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