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【202210081】职务犯罪中认定立功问题
文/王晓东；段凰
作者单位：最高人民法院刑二庭
一、关于立功制度的变迁
刑法设立立功制度的初衷就是通过减轻犯罪人的刑罚处罚来鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为或者提供侦破犯罪的线索，从而在减少司法成本的同时查处更多犯罪，消弭社会隐患，维护社会稳定。因而，立功制度的深层法哲学思想是功利主义。从这个角度出发，自然而然地可以推导出立功的成立可以不关注犯罪的主观动机和目的，不考虑立功信息的来源和手段，只要客观上有立功行为，就可以获得刑罚上的减免。但这种单纯的功利主义对公平、正义理念的冲击也一直受到争议和诟病，如何兼顾公平与效率也是立法、制定司法解释长期需要考量、平衡的问题。事实上，随着司法实践的发展，立法者也在不断改进和完善对立功制度的设计，这从我国立法、司法规范对于立功制度的规定就可见一斑。
1979年刑法对于立功没有单独的条文规定，而是在第4章“刑罚的具体运用”第3节“自首”，即第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”从条文规范可以看出，当时对于立功的减免处罚是建立在被告人自首的基础之上。换而言之，单纯的立功并不是从宽处罚的法定理由。
1997年刑法在修订时已经将第4章“刑罚的具体运用”第3节标题改为“自首和立功”，规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这首先明确了立功的内涵与外延，规定了立功的表现形式；其次赋予了立功独立的意义，即使不构成自首，有立功表现的也可以从宽处理；第三是规定了立功的从宽幅度，对于从轻、减轻、免除的情形进行了规定。
2011年5月《中华人民共和国刑法修正案（八）》公布，其中第9条规定：“删去刑法第六十八条第二款”，亦即删去了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。这也是根据司法实践对于部分既有自首又有重大立功，但是罪行极其严重的案件不得不减轻处罚所作出的调整，更加符合司法实践的具体情况，避免出现个别案件罪刑不相适应的情形。
司法解释也一直根据司法实践来不断修正、动态调整立功的认定与适用。1998年，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号，以下简称《解释》）规定了立功、重大立功的基本表现形式。
2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，以下简称《职务犯罪自首、立功意见》）。该意见的出台背景是职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。认为对自首、立功等量刑情节应明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于松、失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。[1]基于这一目的，《职务犯罪自首、立功意见》总体呈现从严把握的趋势，即便其他要件具备，但要求立功信息来源必须是正当的，规定以下四种情形不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
2010年，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，以下简称《自首和立功意见》）进一步明确，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。同时对职务犯罪尤其强调，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
《职务犯罪自首、立功意见》《自首和立功意见》两个司法解释都强调立功的合法性、正当性、亲自性（否定亲友代为立功），在一定程度上修正了立功的纯功利色彩，确定在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡，任何功利的获取，不得以牺牲公正为代价。但两者之间仍然存在一定的区别：第一，从发布主体看，《职务犯罪自首、立功意见》是“两高”共同发布的，而《自首和立功意见》则是最高人民法院独家发布的；第二，从范围上看，前者是针对职务犯罪，后者是针对所有的刑事犯罪；第三，从立法背景看，前者是为了解决职务犯罪轻刑适用率偏高的问题，后者则是为了更好地贯彻落实宽严相济刑事政策；第四，从内容上看，两者也有一定区别，如信息来源上，前者规定本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的信息不能认定为立功，后者规定犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的信息不能认定为有立功表现。很明显，前者限制的范围更广，更符合对职务犯罪立功情节从严审查的要求。
职务犯罪的立功有一定的特殊性，这和职务犯罪主体的身份以及职务犯罪的特征是有关联的。一方面，职务犯罪具有极大的隐蔽性，被告人的反侦查意识也相对较强，这给职务犯罪的调查侦查带来一定的障碍，而犯罪分子提供的线索是调查职务犯罪的重要来源之一，对办理“窝案”“串案”更是至关重要；另一方面，职务犯罪的主体因为自身的公职身份甚至是因为自身的犯罪行为比其他类型的犯罪人更有可能掌握犯罪线索，一味从功利角度予以从轻有违罪责刑相适应原则，有违法律面前人人平等原则，甚至演化为职务犯罪分子的“专利”，应当予以从严把握。在司法实践中应当根据案件的具体情况、检举的情况、被检举人的处理等综合判断是否构成立功，在此基础上准确评估立功对被告人量刑的影响。
二、职务犯罪中的立功证据审查
证据是认定案件事实、解决控辩争议的基础。立功事实是独立于犯罪事实之外的事实，与案件本身的事实和证据没有必然的联系，但立功是量刑的重要法定情节，认定被告人是否具有立功表现应当建立在对立功证据审查的基础之上。职务犯罪中立功证据通常来源一是纪检监察机关出具的书证材料；二是被告人、辩护人提交的揭发检举材料。
（一）对书证材料的审查
在职务犯罪的审查过程中，纪检监察机关出具的书证材料是司法机关认定立功的最有价值的证据，内容较为客观，证明效力也较高，对其审查着重于不同材料之间、不同案件之中的认定不出现瑕疵或者矛盾。
在司法实践中出现过以下情况，如在甲案中相关材料证明被告人在被审查期间检举揭发另一被告人，在乙案中却有相关证据材料证明被检举揭发的被告人系主动投案，认定被告人立功又认定被检举的人自首明显存在逻辑上的矛盾；又如被告人甲到案后检举了乙，但在丙案的审理中发现丙也检举了乙，当然，在重大的职务犯罪中此种情形是存在的，乙的犯罪事实可能不止一起。甲、丙分别检举不同的犯罪事实，那么在出具的证明材料中对于到底是谁揭发的那一部分事实应当表述清楚。对于同一起事实而言，只有第一次揭发的人才能认定立功，之后揭发的人提供的只是调查机关已经掌握的线索，不能认定为立功。实践中还有一种较为特别的“连锁立功”的情形，如甲揭发乙、乙揭发丙、丙又揭发甲，形成了三名被告人均立功的现象，此时应当进行实质审查，至少有一人的立功材料是不真实的。
（二）对被告人一方提交的证据材料的审查
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第144条第2款明确规定，对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的，人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求有关人员当庭作证，并结合其他证据作出认定。因而，人民法院在审理案件过程中对于被告人提出相关辩解的，应当要求监察、检察机关提供相关材料，并在法庭上对被告人是否构成立功的证据进行质证。
理论上，犯罪分子检举揭发的内容应当及时地查证或者查否，但现实中很难做到，较为常见的问题是法庭将相关线索反馈给调查、侦查机关后得不到及时回应，如果一味等相关调查结果，既不现实也并非必须，对于同案的其他被告人尤其是轻刑被告人而言也不公平。因而实践中为了不影响案件的正常审理进度，往往在一定的期限内没有查实的不再认定立功，但是对于未能查明的应当说明情况。上述材料通常可以在裁判文书上直接表述为“经查证不属实”“截至判决时未查证属实”。在被告人之后的服刑过程中，如果有相关材料能够证明被告人之前揭发的情况属实构成立功的，可以作为减刑的依据。当然，对于被告人可能判处死刑的案件，则需要更加慎重，应当尽可能查清之后再下判，避免造成不可挽回的后果。
需要指出的是，在审理职务犯罪案件过程中，对于纪检监察机关未出具、被告人一方也未提交相关材料的，通常无需主动要求核实被告人是否有相关检举、揭发行为。这是因为，根据《监察法》的规定，监察机关的职责不仅包括对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，也包括对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查，对违法违纪的公职人员作出政务处分等。在将犯罪事实移送司法机关之前，监察机关还有更广范围的纪律检查监督，掌握了更多的情况，对于不涉及犯罪的部分，监察机关无需移送司法机关，司法机关也无权要求查看。故对于控辩双方均未提出立功相关意见，尤其直接有切身利益关联的被告人、辩护人未提出时，法官通过阅卷发现被告人供述有揭发检举相关内容就以可能构成立功为由要求查阅、提供不涉及犯罪事实部分的卷宗材料是不妥当的。有意见提出，此种做法是否会损害部分被告人的实质权利，导致被告人因为不了解法律而丧失了可能构成立功并且从宽处罚的机会。我们认为，这种担心是不必要的。第一，和普通犯罪人有的不懂法甚至是文盲的情况不同，职务犯罪的被告人文化水平相对较高，对法律有基本的了解，有的甚至是法律方面的专家；第二，纪检监察机关在办案时会充分宣讲法律、政策，立功在我国又是一项基本的、有历史传统的制度，基本可以排除上述担心；第三，被告人可以委托辩护人，即使没有委托辩护人，按照法律规定可以接受法律援助的律师担任其辩护人，律师是专业的法律人士，通过阅卷、会见被告人，如果存在相关情形辩护人也会及时提出；第四，法官有权利和责任向被告人释明法律有关立功的规定，然后由被告人决定是否提出。
三、职务犯罪中一般立功的认定
2017年10月24日，中国共产党第十九次全国代表大会通过了《中国共产党章程（修正案）》，在《中国共产党章程》（以下简称《党章》）第7章“党的纪律”部分增加了监督执纪“四种形态”的内容，其中第40条规定：“运用监督执纪‘四种形态’，让‘红红脸、出出汗’成为常态，党纪处分、组织调整成为管党治党的重要手段，严重违纪、严重触犯刑律的党员必须开除党籍”。2018年8月，《中国共产党纪律处分条例》[2]（以下简称《纪律处分条例》）第5条明确规定：“运用监督执纪‘四种形态'，经常开展批评和自我批评、约谈函询，让‘红红脸、出出汗’成为常态；党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数；党纪重处分、重大职务调整的成为少数；严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”。这为新时代强化党内监督提供了制度保障，是“把纪律挺在前面”的具体体现。
近年来，很多案件中出现被告人在调查、审查起诉或者审判阶段检举揭发他人职务犯罪的线索，被检举揭发的对象涉嫌职务犯罪的情况查清后，纪检监察机关根据《纪律处分条例》第5条监督执纪“四种形态”的规定，最终没有追究被检举人的刑事责任，仅给予其党纪政务处分。这在广义上属于纪法衔接的问题。此种情形能否认定为立功以及在对被告人的量刑中能否予以考虑在司法实践中引起一定争议。
一种意见认为，此种情形不能构成立功。理由是《自首和立功意见》规定：“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。”法定事由不追究刑事责任、不起诉或终止审理的情形，是指《刑事诉讼法》第16条规定的情形，即：第一，犯罪行为的情节显著轻微、危害不大的；第二，犯罪超过追诉时效的；第三，犯罪在判决后经特赦令免除刑罚的；第四，刑法规定中告诉才处理的犯罪，而被害人没有告诉或撤回告诉的；第五，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，以及其他法律规定免予追究刑事责任的兜底性条款。《党章》及《纪律处分条例》中监督执纪“四种形态”的规定属于党纪而非法律，既不属于《刑事诉讼法》规定的情形，也不属于兜底性条款中的其他法律规定的免予追究刑事责任的情形。因而按照监督执纪“四种形态”处理的情况不属于该规定中法定事由包含的情形，因而不能认定为立功。
另一种意见认为，这种情形构成立功。首先是刑法规定中揭发型立功的构成只有揭发他人、他人行为构成犯罪、经查证属实三个要件，此处的“他人构成犯罪”是指行为符合刑法规定的构成要件，《自首和立功意见》明确“因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定”，并不等于立功的成立必须要求被检举人应当承担刑事责任的这一前置条件。对于被告人是否构成立功仍然应当严格遵循罪刑法定原则，从法律的规定、立法的本意及检举的具体情况进行分析。因此，后一种意见是正确的。主要理由如下：
第一，刑法规定的“揭发他人犯罪行为”仅指被检举人的行为在构成要件上符合刑法分则的具体规定，即满足“构成要件该当性”的要求，而不必考虑“违法性”“有责性”的要求。具体而言，揭发型立功只要求被检举人的行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系符合法条规定，而违法性和有责性的阻却事由，如防卫过当、被害人承诺、行为人的刑事责任能力等都不影响立功的成立。而被检举人以违纪“三种形态”处理的情形，只要被检举的事情客观符合刑法中犯罪的规定，纪检监察机关予以查实，那么即使根据党纪，相关事宜未进入司法程序，对于检举人而言也应当构成立功。
第二，对此种情形认定立功符合立功制度的目的。虽然也有观点认为立功在一定程度上也反映了行为人主观恶性的减小，只有主观上具有悔罪态度才可以指导人去完成立功的客观行为[3]，但是立功制度的功利主义基础是很难否定的，实践中有一些被告人拒不认罪，却不断揭发、检举他人犯罪。通过鼓励被告人积极检举揭发他人职务犯罪的行为，协助司法机关侦破相关案件，将国家惩治腐败犯罪、提升司法效率放在首位，实现更高效地打击腐败犯罪的目标，保证国家与社会的长治久安，这完全符合立功制度设定的本意。
第三，此种情形的检举揭发同样不失其重大的现实价值。有意见认为，此种情形中被检举人未进入司法程序，说明被检举的事实对惩治贪腐犯罪价值有限，不足以认定立功。这种观点值得商榷，以案件是否进入司法程序判断该案的社会价值并不全面。把纪律和规矩挺在法律前面，挺在党风廉政建设和反腐败斗争前沿，这是唤醒党章党规意识、推进制度创新的重要举措，也是全面从严治党的必由之路和不二法门，也契合政策与法律之间关系的基本法理。通过前“三种形态”尤其是对于情节严重的违纪行为进行党纪重处分、重大职务调整，对于我们党锻造一个坚强有力的领导核心，维护党的健康纯洁有着重要意义。比如将“蛀虫”式领导干部从重要职位撤下的意义和可能避免的损失很难说不大。评判被检举的事情的意义仍然应当立足于被检举人的具体行为，如贪腐的数额、被检举人的身份职位等情况，而不是其最终被查处的情况。实践中，有许多通过前“三种形态”处理的国家工作人员被“断崖”式处理，在一段时间后被追究刑事责任、判处很重的刑罚。
第四，此种情形认定立功也与《监察法》的相关规定相统一。《监察法实施条例》第189条明确规定，调查组应当形成被调查人到案经过及量刑情节方面的材料，包括案件来源、到案经过，自动投案、如实供述、立功等量刑情节，认罪悔罪态度、退赃、避免和减少损害结果发生等方面的情况说明及相关材料。被检举揭发的问题已被立案、查破，被检举揭发人已被采取调查措施或者刑事强制措施、起诉或者审判的，还应当附有关法律文书。此外，被立案、调查同样属于监察机关应当出具、述明的材料。这也从另一侧面印证了相关被检举的行为的价值，否则没有必要向法院出具相关材料。
四、职务犯罪中重大立功的认定
对于一般立功与重大立功的区分，《解释》第7条规定，根据刑法第68条第1款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。《职务犯罪自首、立功意见》又进一步明确，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
对于普通刑事犯罪，根据上述两个司法解释，一般立功与重大立功的区分在实践中通常争议不大，把握住“无期徒刑”的标准即可。但是职务犯罪有着一定的特殊性。大部分职务犯罪被告人的立功集中于检举、揭发他人犯罪行为和对国家和社会有其他贡献等表现的两种情形，而且检举、揭发的犯罪也多属于职务犯罪，对此仅用“无期徒刑”这一硬性标准进行评判则不一定客观，更多时候需要评判案件是否属于在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。对于“重大贡献”的理解更是要结合政治、经济、社会等多方面的影响力进行综合评判。
（一）对检举揭发型重大立功的判断、把握
1.准确把握职务犯罪被判处无期徒刑界限的动态性
对于职务犯罪而言，数额与情节仍然是量刑的基础。对于“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的判断还是首先要围绕案件本身，尤其是涉案的数额和相关的法定情节。2015年《刑法修正案（九）》颁布之前，贪污受贿在10万元以上应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，司法实践中300万元以上可能判处无期徒刑。而根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），贪污、受贿数额在300万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；贪污、受贿数额在150万元以上不满300万元，具有规定情节的，认定为“其他特别严重情节”，依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。之前对于“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。《职务犯罪自首、立功意见》明确，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。近年来实践中职务犯罪被判处无期徒刑的多是贪污、受贿数额在1亿元左右的被告人，但并不能将实际判处无期徒刑的数额标准完全等同于认定揭发型重大立功的标准。这是因为：第一，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功；第二，实践中判处无期徒刑的职务犯罪被告人一般都是犯罪数额特别巨大、情节特别严重、影响特别恶劣，正常人是很难掌握如此重大的犯罪，不能将重大立功变成重大职务犯罪人的专利。
此外，这里需要说明的是，实践中有一种情况，被告人检举了其他人的贪腐犯罪，数额远远达不到重大案件的标准，如仅是检举他人受贿100万，但是经过监委的调查，该人实际受贿数额过亿，对于此种能否认定为重大立功，也存在一定的争议。争论的本质是重大立功是否需要被告人的主观认识，当被告人主观上没有检举“重大犯罪”的故意时能否认定为“重大立功”。对此，我们认为，这种情况不影响“重大立功”的认定。首先，被告人的检举故意是概括性的，对其而言，被检举人的数额超出其预期并不违背其主观意志；其次，立功制度的设立是功利性的，其更偏向于结果的认定，对被告人的主观故意没有必要过分关注；再次，在司法实践中，被告人的检举线索往往是打开整个职务犯罪之门的钥匙，即使被告人检举的线索仅有100万，但是监察机关完全可以以此为突破口进行调查，要求被告人掌握并检举全部线索既不客观也不现实。
2.实质判断被检举人的职务、职权
对此应当结合中国的国情、人事管理制度等进行综合判断。对于一定级别的领导或者重要部门、重要岗位的关键位置的公职人员，仅关注涉案数额、情节是不够的。例如被告人检举揭发了中管干部的犯罪被查实，即使数额、情节仅应判处有期徒刑，但认定在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响都是客观的。同时，在不同地区省份还要区别对待。如在职务犯罪案发率很低的省份，检举揭发一些厅局级领导犯罪案件，就有可能在全省造成很大影响，而在“塌方”式腐败的省份影响就相对较小，因此，前种情形可以认定为“重大立功”。
3.准确评估因揭发、检举而避免的损失
贪污、贿赂犯罪是职务犯罪中最为典型、实践中比例最高的两类犯罪，但渎职犯罪同样是职务犯罪的重要组成部分，且实践中贪贿犯罪和渎职犯罪交织的情形越来越多，出现了一些行为人受贿金额不高但滥用职权造成公共财产、国家和人民利益受到重大损失的案件。但刑法第9章渎职类犯罪的法定最高刑都是有期徒刑，对于检举此类案件的被告人，应当准确评估其所检举案件实质避免的损失。如被告人赵某检举了他人违规取得探矿权的事实，该探矿权转让收益达到百亿元，尽管被检举人不可能被判处无期徒刑，但其检举之事避免了重大国有资产流失，应当依法认定其构成重大立功。
4.精准评判被检举案件的社会影响力
对于社会影响力的司法判断一直是审慎的。一方面在自媒体高度发达的今天，任何一件事情经过炒作都可能“天下皆知”，如果仅凭案件的热度就认定其社会影响力大不仅有违公平原则，也会导致恶意炒作的风气滋生。但另一方面，案件的社会影响力也是司法实践中必须高度重视的，但能被司法所认可的应当是穿透一时的舆论热点后沉淀下来的、对国家的政治、经济、社会乃至国际间交流合作有着重大作用的影响力。比如被告人检举了外逃贪官的重要线索，即使外逃人员无论身份、级别还是贪腐数额都达不到“重大”的标准，但是如果是“百名红通”人员，或者对外追逃追赃涉及国家之间的司法交流与合作，关系我国在国际中的形象与地位，影响力不可谓不重大，也应认定为“重大立功”。
（二）对国家和社会有其他贡献型重大立功的判断、把握
1.判断该贡献与被告人原职务的关系
职务犯罪的被告人相对来说文化水平较高，且部分人由于长期担任领导职务或者在行业、部门内担任要职而掌握了大量常人难以掌握的信息、资料、经验、内部情况等，很多被告人在被调查后认真悔罪，并结合之前的工作提出一系列建议，如制度中的查漏补缺、行业内的堵塞漏洞或者是避免可能造成的重大损失等，有的建议和意见甚至得到很高级别领导的关注和批示，对此需要进行甄别审查。《职务犯罪自首、立功意见》规定，本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的或者负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的犯罪线索不能认定为立功。同样，如果被告人所谓的“贡献”是其在任时职责范围的工作或者堵塞的“漏洞”本身就是其犯罪所造成的，或者利用这一“漏洞”，那么这种“贡献”充其量算是其对自己渎职行为的弥补损失或补过的一种“现身说法”，也不应当以此认定其有认罪悔罪表现，认定立功甚至是重大立功有违立功制度设立的初衷。但是，如果被告人的贡献是基于其专业知识和经验对其原工作职责范围之外的事情提出相关建议、作出相关贡献的，则可以酌情考虑。
2.判断该贡献的客观效果
通常职务犯罪的被告人基于自己经验、学识作出的“贡献”都是其专业范围内的“内行建议”，法官通过自己的常识很难进行判断，因而这就需要监察、检察机关提供的材料中不仅有被告人相关建议、总结的资料，还需要有证明相关内容有价值或重大价值的证据，包括但不限于行业内专家、领导的评价，相关研讨结果、评估结论或者根据相关建议等实施的整改措施等。
需要说明的是，对于此类“贡献”型立功的判断总体应当从严，这是因为：第一，法律面前人人平等是刑法的基本原则。虽然相关贡献的具体内容不是被告人的工作职责，但是其作出相关贡献的能力与其担任的职务是密切相关的，也是其他不担任相关职务的人所不具备的，对此类立功过于宽松实质上有不公的嫌疑，也会导致职务犯罪的立功比例大大高于普通刑事犯罪，间接导致职务犯罪的轻型化比例过低，这也不符合当前严惩贪腐犯罪的要求。第二，虽然每个岗位有具体的职责要求，但是无论是党纪、国法还是公职人员的职责，都要求公职人员全心全意为人民服务，即使是其工作职责范围之外的工作，其也应当尽职尽责进行提醒、建议，“事不关己高高挂起”从来不是我们党、我们国家对干部的要求，因而从从严治党、从严治吏的角度而言，对此类立功、重大立功的把握也应当从严，营造法正风清的司法环境。
五、职务犯罪中立功对量刑的影响
《刑法》第68条规定，对于有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。对于具有立功情节的被告人，在量刑时既要考虑被告人的犯罪行为，也要考虑被告人的立功行为。在司法实践中，对于认定被告人立功或者重大立功的，是否从轻、减轻以及从轻、减轻的幅度应当如何把握也是难点之一。具体可以从以下几个方面考虑：
一是罪行本身的轻重，即犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度。立功是独立于犯罪的罪后情节，因而对于立功的认定应当独立于犯罪，即对是否构成立功、是一般立功还是重大立功的评判应当相对独立，即使被告人的犯罪事实十分恶劣，但其检举了重大犯罪，仍然应当认定为重大立功。但是，正如上文所分析，刑法对立功的功利主义是有所限制的，这种限制最明显就体现在对立功的从宽处罚是“可以”而不是“应当”。虽有立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深的，其立功不足以对其从轻处罚的，可以不予从轻。如张中生受贿、巨额财产来源不明案中，被告人受贿高达10.4亿余元，一审被判处死刑。张中生积极检举他人重大受贿犯罪线索，二审期间经查证属实，构成重大立功，同时其认罪悔罪，到案后主动交代办案机关尚未掌握的大部分犯罪事实，本人及家属积极配合赃款赃物追缴工作，涉案赃款赃物大部分追缴，二审法院综合考量全案犯罪事实和情节，决定在其死刑缓期2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。[4]即使其在服刑期间还有其他重大立功表现，也不能减刑、假释，缘由就是根据其犯罪事实、性质和对社会的危害程度，不足以改变其刑罚。
二是立功的价值。对立功价值的评判应当客观，《自首和立功意见》规定：“类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”之所以这样规定，主要是考虑到自首情节对每一名犯罪分子机会均等，而立功不是人人都有机会，且自首比立功更能充分体现出犯罪分子的悔罪态度，故对自首的认定标准和从宽幅度的掌握要更宽一些。[5]最高人民法院、最高人民检察院2021年联合出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于立功情节，一般立功的可以减少基准刑的20%以下，重大立功且犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。上述规定也体现了这种政策精神。同时，具体到案件中，也要考虑被告人立功所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节。在职务犯罪中还可以考虑被检举案件的社会影响、所避免的损失等情节。如被告人王富玉受贿、利用影响力受贿案。王富玉受贿4.34亿余元，论罪应当判处死刑，鉴于其自动投案，如实供述办案机关已掌握的部分受贿犯罪事实，主动交代办案机关尚未掌握的利用影响力受贿和绝大部分受贿犯罪事实，系自首，部分受贿犯罪系未遂，且能够认罪悔罪，积极退赃，违法所得及收益全部追缴到案，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其所犯受贿罪判处死刑，可不立即执行，对其所犯利用影响力受贿罪从轻处罚，决定执行死刑，缓期2年执行。[6]又如被告人邢云受贿案。邢云受贿4.49亿余元，论罪应当判处死刑，鉴于其到案后能如实供述罪行，主动交代办案机关尚未掌握的绝大部分犯罪事实，检举揭发他人犯罪问题经查证属实，具有重大立功表现，认罪悔罪，积极退赃，赃款、赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法可从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。法院以受贿罪判处邢云死刑，缓期2年执行，并决定在其死刑缓期2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。[7]
三是犯罪、犯罪人与被检举之事、被检举人的关系。这也是由职务犯罪的特征决定的。职务犯罪的被告人揭发、检举的事情很多是自己的同事或者是工作中接触的其他公职人员，有些甚至是请托之事不同环节中的关联人物，这种立功的性质、特点与一般的立功情形具有明显区别，在量刑中的考量应当从严把握。如被告人赖小民受贿、贪污、重婚案中，赖小民提供两名下属人员的违法犯罪线索，构成重大立功。但是纵观整个立功情节可以看出，行贿人系因同一请托事项，分别向赖小民及其两名下属进行行贿的共同行贿人；赖小民身为华融股份公司党委书记、董事长，对下属员工负有监督管理职责，其在察觉下属可能利用职务便利收受贿赂的情况下，不仅不予以制止，反而与下属分别利用各自职权，为同一行贿人请托的同一事项提供帮助，并分别收受贿赂，三人虽无受贿通谋，但三人“背靠背”，各自利用了自己的职务便利，滥用职权，具有为行贿人输送利益的共同目的，赖小民直至自己被调查才检举揭发两名下属，该立功的性质、特点与一般的立功情形具有明显区别。最终法院综合赖小民所犯受贿罪的性质、情节和对于社会的危害程度，认定具有的“重大立功情节”不足以对其从宽处罚。[8]相反，对于检举、揭发自己的上级或者是职务、地位更高的公职人员，无论从揭发难度、立功价值而言都更大，从被告人承受的压力所反映出的认罪悔罪态度也更深刻，在量刑时也应当尽量考虑，在法律、政策的范围内予以从宽。
四是立功表现要与其他罪后情节相衡量。职务犯罪的罪后情节对量刑的影响需要综合评判，包括被告人的认罪态度、悔罪表现、赃款赃物的退缴情况等，比如被告人如实供述犯罪甚至构成自首，但拒不交代赃款赃物下落或者拒不配合导致赃款赃物无法追缴，这种情况对自首的认定和量刑上都应当从严把握。立功也是如此，对于其他量刑情节反映出被告人真诚悔罪的，对其立功也应当充分考虑；对于被告人不认罪不悔罪，或者表面悔罪私底下却转移、隐匿犯罪所得的，或者其立功本身就是出于挟私报复心理的，即使认定立功甚至是重大立功，在从轻的幅度上也要从严把握，甚至可以不从轻。如国家能源局原副局长刘宝华受贿一案中，刘宝华受贿7073万余元，数额特别巨大，法院鉴于刘宝华具有立功情节且具有重大立功表现，到案后能如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿犯罪，具有坦白情节，认罪悔罪，案发后积极退赃，涉案赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法可从轻处罚，以受贿罪判处其有期徒刑13年，并处罚金人民币300万元。[9]
五是刑罚裁量最终应当遵循罪刑相适应原则。
对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，最终评定所犯罪行对社会危害程度、社会对量刑的接受程度、人民群众的满意程度，考虑国法、天理、人情各种因素，再决定依法是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。根据刑法第63条的规定，减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚。而根据最高人民法院研究室《关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》（法研〔2012〕67号），在法定刑以下判处刑罚是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”是一个量刑幅度而不是三个量刑幅度。对于一般立功的，可以在综合考虑各项情节后予以适当从轻；对于重大立功的，尤其是犯罪数额远超法律规定的“数额特别巨大”的标准的，可以在法定的量刑幅度范围内适当给予更大程度的从轻，防止仅以重大立功为由在10年以下判处刑罚，导致立功作用不当扩大。这与执行过程中减刑、假释的精神、原则是一致的，如《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》（法释〔2019〕6号）第2条第2款规定，确有悔改表现或者有立功表现的，一次减刑不超过6个月有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现的，一次减刑不超过9个月有期徒刑；有重大立功表现的，一次减刑不超过1年有期徒刑。同时第6条还特别指出，对本规定所指贪污贿赂罪犯使用假释时，应当从严掌握。对于可能判处死刑的被告人应当更加慎重地评判各项量刑情节，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于被告人认罪悔罪且有重大立功等情节，不是必须立即执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*王晓东，最高人民法院刑二庭庭长；段凰，最高人民法院刑二庭三级高级法官。
[1]周峰、薛淑兰、孟伟：《〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3期。
[2]2018年8月中央颁布第三次修订的《中国共产党纪律处分条例》，自2018年10月1日起施行。
[3]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第419页。
[4]参见《受贿超10.4亿，张中生被判死缓》，载微信公众号“参考消息”2021年10月29日，https://mp.weixin.qq.eom/s/5hNZ3BJUDIXt
2zXbb3ssWg。
[5]同前注[1]。
[6]参见《贵州省政协原主席王富玉一审被判死缓》，载微信公众号“观察者网”2022年1月17日， https:
//mp.weixin.qq.com/s/BSiG- ZHI5tRJkiAEl_aqPng。
[7]参见《受贿4.49亿元，邢云被判死缓！》，载微信公众号“观察者网”2019年2月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/xw0XSSlH7ALPK
HNhbQH34A。
[8]参见《赖小民案一审审判长答记者问》，载微信公众号“最高人民法院”2021年1月29日，
https://mp.weixin.qq.eom/s/RbeOWcRK£5917qwteUPuoQ。
[9]参见《受贿超7073万，国家能源局原副局长刘宝华一审获刑13年》，载微信公众号“检察日报正义网”2022年3月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/zPxVxLIt4fXQIX1uRhv6tQ。
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