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【202209042】虚拟币交易型非法集资犯罪司法认定中的若干问题研究
文/肖怡；赵时仑
作者单位：首都师范大学政法学院
近些年来，随着以区块链2.0为代表的互联网信息技术的飞跃发展，以密码学和区块链技术为底层运行逻辑的虚拟币交易[1]，成为了全球金融投资和资产配置领域的热门讨论对象。所谓虚拟币交易，是指各终端主体基于智能合约技术，通过对虚拟货币内部数据执行解密、读取以及写入的操作，最终达成在彼此之间转移虚拟货币控制权的活动。[2]但是，因为区块链技术本身具有去中心化、去信用化的特征，使得以之为基础的虚拟币交易也呈现出很强的隐蔽性。[3]这导致在虚拟货币兴起后，一些犯罪分子打着金融创新的幌子[4]，逃避相关部门的监管，以虚拟货币为犯罪工具实施非法集资活动，既增大了公民财产受损失的风险，也对我国的金融安全带来了严重的损害。2022年2月23日，最高人民法院修改通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确利用虚拟币交易进行的非法吸收资金活动是非法集资犯罪的行为模式之一。但是，在司法实务中，如何认定此种虚拟币交易型非法集资犯罪的“非法性”呢？本文将以我国的虚拟币政策演变为线索，以区块链算法为参考，综合虚拟币升值过程中的金融逻辑，着重论述在司法实务中应当如何认定虚拟币型非法集资犯罪活动的“四性”问题。
一、我国虚拟币政策之嬗变
在我国，针对虚拟财产管制方法的讨论，在比特币出现之前便已有之。只不过，在以比特币为代表的虚拟币出现之后，因此类虚拟财产自身的技术独特性，所以相关用以规制虚拟币交易的政策及规范之形成，又经历了一段时间的探索。若将虚拟币交易进行解构，则可以观察到相关交易行为具体可以分为虚拟币发行与虚拟币转让两种行为模式。而围绕着这两种具体的行为模式，政策大致前后历经了4个阶段，即无限制阶段、提示风险阶段、禁止发行阶段以及全面禁止阶段，才得以完善。从上述政策的演变进程上来看，我国的虚拟币政策呈现出了不断收紧的态势。
（一）无限制阶段
虚拟币缘于美国人中本聪在互联网上所发表的一篇名为《比特币：一种点对点电子现金系统》（Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic
Cash
System）的技术性文章[5]，其中主要阐述了一种以终端对终端的全新互联网运营技术[6]，并将这种不依靠中心节点服务器的网络数据传输算法及其运行记录成果命名为“比特币”。这是区块链技术产品第一次以虚拟币的名义出现在公众面前，人类社会由此正式走入了区块链1.0技术的时代。在彼时，虽然虚拟币的概念引发了大众的追捧，但相关的数据技术并没有被广泛付诸实践，所以比特币的出现，更多呈现出的是一种互联网技术层面的进步意义。随着时间的推进，虚拟币算法和区块链技术逐渐从概念走向实践。国外的比特币持有者之间开始通过比特币进行商品交易，比特币的金融属性被彻底激发。在这个过程中，因为虚拟币算法的特殊性，虚拟币的产量到后期逐步变小，产生了稀缺，这也直接导致了虚拟币价格随之暴涨[7]，吸引了全世界投资者的目光。正因如此，人们开始尝试针对虚拟币本身进行交易，并因此发展了智能合约技术，从而开启了区块链技术的2.0时代。这种情况在辐射到国内后，一部分人通过建立虚拟币交易平台或进行虚拟币交易活动实现了财富的指数级升值。在此阶段，我国相关部门并没有颁行有关虚拟币的监管办法或者交易规则，整个虚拟币市场呈现出井喷式增长。[8]根据中国人民银行的统计，在我国，仅比特币一项虚拟币产品的单日最高峰交易量，就曾占比世界整体比特币交易量的90%。[9]
（二）提示风险阶段
随着虚拟币交易市场的爆发性增长，政府面临两种选择。其一，建立虚拟币交易规则，放开针对虚拟币的政策限制，承认虚拟币交易的合法性；其二，遏制虚拟币交易的发展势头，从源头上防范由虚拟币交易行为而产生的金融风险。在评估虚拟币交易政策的过程中，相关部门既要考虑社会公众的财产安全，又要面对在我国已经形成的虚拟币交易现状。最终我国还是选取了一条相对保守的政策道路。2013年12月，中国人民银行等5部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》），对相关问题进行了首次政策层面的回应。其中明确比特币仅为一种虚拟财产，不具有与我国法定货币或者外币相类似的法律地位，不能且不应作为被广泛承认的一般等价物在市场上流通使用；并在承认民众有权自由参与比特币交易的同时，要求相关交易平台履行防范洗钱犯罪的义务。值得注意的是，从《通知》的内容来看，其只是否定比特币作为货币的能力，却没有否定其作为金融产品的流通能力。政府监管机构并没有由此实质性介入虚拟币交易市场，也未对相关交易进行普遍管理。另外，《通知》以比特币为唯一规制对象，并未言及其他虚拟币种，这使得潜在新晋投资人开始重新考虑相关交易行为的牟利空间与风险之间的关系。而在当时，比特币的交易体量和产生方式已经趋于固定，这相较于其他的虚拟币而言，存在特殊性。与比特币相比，其他的虚拟币市场价值量偏低，投资量小，投机价值较高，牟利空间大。在这种情况下，《通知》中有关比特币的风险提示，从客观上来说，短期内分流了投机者对于比特币的投资愿望，助力了新兴虚拟币的交易市场。
（三）禁止发行阶段
在《通知》施行4年后，相关部门通过市场调研和技术算法的研究逐步摸清了虚拟币的价值逻辑和监管的成本构成。在此背景下，中国人民银行等7部委于2017年联合制定了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），就此我国政策上的禁止态度也随之明朗。《公告》明确，在我国境内，禁止任何有关虚拟币发行的行为，并要求各交易平台不得从事虚拟币相关的兑现业务[10]，且表明会在《公告》颁布后，逐步取缔虚拟币交易平台。据此，我国成为世界上率先对虚拟币交易采取严厉监管政策的国家。[11]在此期间，我国境内的待发行的虚拟币受到了很大的影响。在政策上禁止虚拟币发行行为之后，我国的虚拟币交易数量也呈现出持续下行的趋势。但由于《公告》的内容并未涉及境外市场，故而其效力仅及于国内。也因此，一些坚定的虚拟币投机者们很快开始在国外找到了替代性的虚拟币交易场所。而虚拟币的价格，也在短期下跌后，再次昂首向上。[12]也就是说，在《公告》发行之后，收紧的政策并没有完全达到遏制虚拟币交易的效果，而是使虚拟币交易者将交易场所和资本从国内带到了海外，这使得监管难度进一步升级。
（四）全面禁止阶段
从2017年至2021年，我国的虚拟币交易体量不断缩减，相对应的政策执行余地变大。据此，中国人民银行再次联合9部委共同制定了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《进一步通知》），全面禁止虚拟币相关交易活动。相关部门在《进一步通知》中明确，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。[13]至此，虚拟币交易行为在我国的政策和行政法层面被明确禁止。易言之，从2021年9月开始，我国就不再存在具备行政合法性的虚拟币交易活动了。
《进一步通知》再一次强调，虚拟币并不具备“法偿性”[14]，也即不具备国家承认的货币属性，更非法定货币；明确通过互联网于境外虚拟币交易所进行的虚拟币交易服务也同样属于非法金融服务。所以有关虚拟币的承兑业务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动的，一律严格禁止。除此之外，若相关虚拟币发行或转让行为涉嫌刑事犯罪的，则应当依法追究相关涉案人员的刑事责任。
至此，政策上针对虚拟币的处置方案基本成型，但是相关规定对于刑事罪名认定层面的表述相对概括，没有为刑事案件的具体司法认定工作提供有效的细则性依据。面对此情况，最高人民法院在《解释》中，将利用虚拟币交易进行的非法吸收资金的行为正式明确为非法集资的行为模式之一，以期能够通过刑事规则的完善，与事前禁止性管理政策相呼应，健全针对虚拟币交易的管制体制。但值得注意的是，该司法解释只是增加了利用虚拟币交易进行非法集资的认定情形，而没有具体表述什么情况下的虚拟币交易才应当被纳入刑事犯罪的识别范畴。这就需要通过针对相关涉案虚拟币的技术特性以及犯罪嫌疑人的行为模式等因素的研究，进行更深一层的法理挖掘。
二、能够成为“非法集资工具”的虚拟币范围
面对虚拟币型非法集资活动，首先需要解决的问题是“什么样的虚拟币才能够成为非法集资的犯罪工具”？对此，应当从两方面入手进行分析。
其一，要看是否符合虚拟币的技术特征。虚拟币的生成和交易，皆应以互联网区块链为技术基底，而诸如网络游戏币、Q币等直接由某企业发行的用以置换企业下服务或产品的网络币，并未采用区块链技术，其实质为依充值而生成的网络虚拟产品、代金券或债权凭证[15]，不具有稀缺性和升值能力，也不存在金融属性，并非虚拟货币。也有一部分人认为，基于区块链技术的虚拟币与互联网公司发行的Q币等网络币，从技术上分析均属于网络数据，在效能上具有同一性。由此认为，应当将Q币等网络币纳入虚拟货币的范围。对此，笔者认为，虽然Q币、网络游戏币等网络币从本质上来说亦属于互联网数据代码，但是，因为此类产品必须依赖某个网络服务提供者才能产生效用，这与基于区块链技术的虚拟币有本质不同。具言之，网络游戏币等网络币从根本上来说，只是来自网络服务提供商所提供的服务凭证，并非算法货币。纵使认为这种凭证也是一种网络数据，但是这种数据仅包含了用户付款信息和可兑换服务的信息，并没有独立的虚拟价值。用户仅可凭借网络币向网络服务提供商索取相应的服务，一般情况下不能向第三人转让。所以网络游戏币等网络币不具备构成非法集资行为的技术能力，不应将其纳入虚拟币范畴。
其二，要看是否符合虚拟币的金融特征。虚拟币的交易价格缺乏实体性价值或国家信用支撑，具有典型的虚拟性。[16]换句话说，虚拟货币的价格应仅受市场需求的影响，其本身并不具备完整货币意义上的价值储藏功能和价值标准功能。[17]从这一点上来说，无论是像比特币这样成熟度比较高的虚拟货币，还是新发行或市场认知度比较低的虚拟货币，都能够成为吸收公众存款的犯罪工具。但值得注意的是，在现阶段利用高成熟度的虚拟货币来实施非法吸收公众存款的行为是比较罕见的。这主要是因为在一般情况下，高成熟度的虚拟货币数量稀少、价值颇高且市场稳定[18]，在现实中难以成为犯罪工具。例如，若有人想通过交易比特币的方式来达成吸收公众存款的目的，则其至少需要持有一定数量的比特币，并找到愿意豪掷千金的场外买家群体。按照比特币的当前报价，每枚约在2万美元左右。[19]就此而言，比特币的持有者完全可以通过场内交易来将手中的产品兑现。即便比特币持有者愿意铤而走险，但因为市场价格的公开，其也难以达到吸收公众存款的目的。需要申明的是，此处讨论的假设，是基于能够长期保持高价位的极少数高成熟度的虚拟货币而言的。若在未来的某日，此类虚拟货币出现了持续跌价的情形，那么与之相关的交易行为，也会满足非法吸收公众存款的条件。
三、虚拟币交易型非法集资的行为模式
如前文所述，虚拟币交易可以分为两种具体的行为模式，即发行和转让。其中，发行是虚拟币在被生产出来之后的首次涉众交易，而转让则是根据具体区块链技术运用情景的不同，将其分为私人间转让、多对一型涉众转让以及一对多型涉众转让等三种具体方式。[20]因为私人间转让缺乏公开性和社会性，多对一型转让缺乏利诱性，所以本文在讨论虚拟币交易型非法集资的行为模式时，仅限于虚拟币发行和一对多型涉众转让。
首先，对于虚拟币发行来说，其不同于物理货币或数字人民币，本身既不具备基于劳动而产生的使用价值，也缺乏实体性价值认同或者国家信用的背书。这意味着，虚拟币在发行前的交易能力和市场价值均为“零”。[21]而正因如此，这里就出现了一个虚拟币发行方和购买方的风险和收益不成比例的情况。简而言之，所有的发行后交易，都将对发行者有益无害，并大概率会为其带来资产增值。而虚拟币在发行后的风险，则完全由虚拟币买受者来承担。[22]当发行者向社会中的不特定公众出售自己所持有的部分或全部虚拟币，并在此过程中明示或暗示自己发行的虚拟币具有巨大的升值潜力，并因此逐渐形成了第一代买家群体之时，从发行者手中买到虚拟币的第一代买家所得到的虚拟币是零价值的。也就是说，虚拟币的发行，从本质上来讲，是发行者以零价值量的产品来牟取利益的行为。在此过程中，发行者本身的投入成本无限趋近于零，却有机会因此撬动巨额资本的投人，并从中牟取暴利，具备明显的虚假性和投机性，是典型的空手套白狼的行为。[23]假设第一代买家在买入后不再继续交易或者发行者已经出手了全部的虚拟币，那么发行者就吸收了第一代买家用以购买虚拟币的价款，至此第一次吸收资金行为完成。而在此基础上，若第一代买家后续将手中的虚拟币卖给第二代卖家，第二代又转给第三代，以此类推，虚拟币的价格会随着交易的进行而产生变动。则在此时，发行者手中所持有的未发行虚拟币的价格也会发生变化。在这个过程中，发行者手中原本没有价值的虚拟币，就会因后续他人的转手行为而升值。[24]这看似是一种投资回报，但因为整个循环中的资本总量并没有发生改变，没有新的价值产生，只是一种单纯的资金流转，所以实际上也是发行者吸收后续买家资金的过程。换句话说，虚拟币的发行方用极少的一次性成本，通过后续虚拟币交易的自动执行，从而达成了对社会公众财产持续地吸收。与之相类似，因为一对多型涉众转让具备公开性、社会性，在一定程度上可以被简单地理解为一种“准发行”或“二次发行”行为，其转让方吸收资金的过程与发行者无二。
其次，虚拟币的发行和涉众交易均缺乏来自官方的事前核查和信息公开渠道，这导致虚拟币的发行方或卖方所掌握的信息与买方所知晓的信息不对等。[25]也就是说，在虚拟币的发行或涉众交易过程中，发行方或者卖方相对于买方而言，占据了信息优势地位。而这种信息优势地位，在买方群体逐步壮大的情况下，就极有可能从简单的不平等交易，演化为面向公众的非法集资事件。有人也许会提出，是否可以参照股票公开发行过程中的监管措施，来规范虚拟币的发行和涉众交易，以达成消除或者缓解这种情况的目的呢？对此，笔者认为，虚拟币的发行和涉众交易与股票的公开发行和交易存在非常大的不同，不能进行同类推演。第一，股票的持有者对股票发行者具有一定的话语权。换句话说，股票的持有者作为公司的股东，有权利参与公司的决策行为。在此过程中，其能够持续充分地了解公司的相关动向和资产情况，并可以充分利用这些信息来对手中股票的价值进行独立的判断。[26]最不济也可以将手中的股票抛售出去，以避免更大的损失。而虚拟币的买家的权限则是非常有限的，相比较而言，风险更大。第二，二者的技术背景不同。就股票的公开发行和后续交易来说，皆为公开进行，可以在事中也受到各方的监督。相对而言，虚拟币交易具备强隐匿性，交易信息在交易过程中仅为交易各方所知，不受外界干扰。对此，可以认为虚拟币交易具有更强的私密性，可以更好地保护交易的安全性。但与此同时，若交易中的一方心存不良，由于整个交易过程缺乏救济措施，就会使另一方遭受不可避免的伤害。
四、虚拟币交易触犯非法集资犯罪的“四性”判断
对于非法集资行为而言，共有两种具体的客观行为表现，即未经主管机关批准，面向不特定公众非法吸收公众存款的情形，以及未经主管机关批准，面向不特定公众变相吸收公众存款的情形。[27]对此，修改前《解释》第1条第1款已经对非法集资犯罪的四个构成要件，即非法性、公开性、利诱性以及社会性，予以明确规定。可以认为，对于此“四性”的判断，是在司法实践中认定相关虚拟币交易行为是否能够构成非法集资类犯罪的关键。
（一）非法性
“非法性”是针对“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”而言的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）之规定，在评价案件事实是否具备“非法性”之时，可以依照我国有关金融管理的规范性进行。这表明，非法性的判断侧重点主要在于对行为主体向公众吸收资金的行为是否合法的判断，而不是对行为主体实施的虚拟货币交易行为本身是否合法的判断。也就是说，虽然虚拟币的买卖等相关业务活动是在2021年中国人民银行的《进一步通知》出台后才被全面禁止的，但不等于2021年之前行为主体依法就具有向公众吸收存款的资质，应该针对个案进行具体判断。一般来说，非法性通常表现为行为主体缺乏相应的行为资质或者所持有的资质无法涵盖其行为内容的情形。[28]对于虚拟币交易而言，虽然我国现阶段不存在官方所认可的专门经营许可文件，但是，在2021年以前我国的地方工商部门在向某些企业颁发营业执照时，在其经营范围一栏记载了有关虚拟币交易的经营事项。[29]对于此种情况，应当根据具体的案件事实进行评价。若行为人以虚拟币交易之名从事非法集资之实的，则应当将其认定为“借用合法经营的形式吸收资金”的情形。
（二）公开性
“公开性”是针对“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”而言的。在对这一特征进行判断时，应当区分虚拟币卖方的具体交易场景，以其行为是否具备公然性为突破口，综合考虑交易过程中的宣发渠道等因素，完成对其行为的刑事违法性判断。具言之，若虚拟币交易各方采取私人间转让的方式进行少数个别交易的，因此种行为并没有涉众的特征，不宜被认定为具备非法集资行为。[30]反之，利用媒体或网络环境以及线下直销或传销等方式，向社会公众宣传或介绍虚拟币，以寻求交易机会的，则应认定其符合非法集资的行为构成。需要明确的是，在此处考量宣发渠道或方式的意义，仅限于公开的认定，并不涉及社会性的讨论。其二者存在根本性的区别，前者以“犯罪目标的公众性”为归宿，而后者则以“所侵犯法益的非特定性”为归宿。[31]相较之下，公开性更加侧重于对犯罪分子在宣发层面的行为考察。
（三）利诱性
“利诱性”是对于“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”这一特征而言的。因为虚拟币的价格主要源于后手买家的持续购入，所以从逻辑上讲，社会上潜在购买者的购买欲望越高，对于涉案虚拟币的信心越足，则集资者可获得的利益就越大。而在集资活动中，集资者为了达成集资最大化，往往会向潜在购买者做假意承诺。但是，因为虚拟币本身所体现的金融属性，笔者认为，可以对虚拟币交易活动过程中的“承诺”行为做广义理解，具体可以分为明示承诺和暗示承诺两种情况。前者要求行为人对“还本付息或者给付回报”做出明确的意思表示，这种情况相对常规，认定并不困难。而后者则是行为人暗示买家将会获得财产回报，导致买家因此产生信赖，并支付对价的情形。[32]例如，行为人在向买家推介或宣传虚拟币的过程中，通过比特币或以太坊等成熟产品，暗示并使买家相信其所发售的虚拟币具有同样的升值潜力，那么便应当认定该行为人符合了利诱性特征。原因在于，比特币等成熟度较高的货币本身就具备广告效应，自产生以来，其身价实现了指数级增长。这对意图投资虚拟币的人群来说，具有不言而喻的吸引力。而当集资者在集资活动中，向潜在购买者暗示虚拟币的升值潜力之时，会进一步破坏潜在购买者的独立思考能力，使其陷入集资陷阱。就此而言，在具体司法案件的判断过程中，应当灵活把握对利诱性特征的评价标准，不宜僵化适用。
（四）社会性
最后，在判断“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”这一“社会性”特征时，应当对“不特定对象”这一要素做重点考察。值得注意的是，对于“不特定对象”进行判断时，不应仅从案件的具体被害人的方面出发，也应当综合考虑被宣传手段所影响的那部分群体构成的不特定性。具体来说，在判断该行为是否符合社会性的特征时，不仅要看是否使不特定对象陷入了集资风险，也要看集资活动是否对社会上的其他不特定人群造成了不利的影响。例如，行为人在街头宣讲自己所发售的虚拟币的好处，并向路过的人发送传单。但是因为宣传时间较短，只有自己的两位朋友购买了该虚拟币产品的，也应当认定为符合非法集资的社会性特征。因为虚拟币的价格升值曲线本身具有社会依赖性，其走向与社会上的评价成正比例关系。社会公众对于虚拟币的评价越高，虚拟币的潜在买家群体就越大，行为人就越容易因此达成集资的目的。
五、认定虚拟币交易型非法集资犯罪过程中的其他问题
《解释》首次将虚拟币交易明确为非法集资的行为模式之一。但是，针对犯罪数额以及发生在本《解释》修改之前的相关行为，应当如何认定呢？另外，若虚拟货币发行、交易行为同时触犯两种以上罪名又当如何处理呢？
（一）《解释》规定的虚拟货币型非法集资行为的溯及力
最高人民法院、最高人民检察院于2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这一规定，虽然修改前《解释》并没有将“虚拟货币交易”作为非法集资活动的典型模式进行规定，但这并不意味着，在《解释》修改前实施的虚拟货币交易型非法集资活动能够被免于刑事追责。需要明确的是，修改后《解释》中的虚拟币交易之规定，不适用“从旧兼从轻”之规则。而是应该将此规定的效力，溯及到《刑法》对非法集资类犯罪作出规定之时。也就是说，在《解释》修改之前《刑法》规定之后发生的虚拟货币交易行为，如果符合非法集资类犯罪本质特征的，都应当认定非法集类犯罪。《解释》对虚拟货币的规定，其本质是对这类以虚拟货币为非法集资犯罪手段行为的强调、提醒和警示。原因就在于，这类有金融特征的新型手段触犯非法集资犯罪极不容易被发现，具有很强的隐蔽性、掩盖性。
（二）虚拟货币交易触犯非法集资类犯罪与其他犯罪的竞合关系
一般而言，在虚拟币型非法集资活动中的虚拟货币的发行、转让等行为除了触犯非法集资类犯罪以外，还有可能触犯其他罪名。其中，若所涉其他罪名与非法集资类犯罪形成了想象竞合关系的，则应采用从一重罪处理。[33]因为非法集资类犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。所以，如果在符合非法集资“四性”的同时，行为人以非法占有目的，以虚拟货币的形式侵犯他人财产的，就触犯集资诈骗。当然，不排除也有构成普通诈骗罪的可能。除此之外，虚拟货币交易还有可能触犯传销犯罪。根据《解释》第13条：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在没有符合非法集资的“四性”前提下，只是因为实施虚拟货币的买卖行为而严重扰乱市场秩序的，可能触犯《刑法》中的非法经营罪，因为虚拟币的发行和交易行为均被法律禁止。但是笔者认为一旦认定了该行为符合“非法经营”的行为特征，就很难再同时认定是以虚拟币为工具实施非法集资的行为。所以，不能形成两罪的想象竞合关系，而是非此即彼的。[34]
对此，笔者以公开于裁判文书网的2401个涉嫌利用虚拟币犯罪的裁判文书为样本，对《解释》出台前后的司法处置方式进行了考察，发现在《解释》出台前判决的2376个案件中，法院最终以集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪来定性的案件数量分别为42件和97件，其他则多被认定为诈骗罪、组织、领导传销活动罪及相关的妨害社会管理秩序罪。因为2021年《解释》颁行时间还比较短，所以在其生效后被判决的涉嫌虚拟币的刑事案件数量也比较少。对此阶段仅有的25个案件，司法机关主要是以帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定性的。
（三）关于虚拟币交易型非法集资的犯罪金额的认定
对于虚拟币交易型非法集资而言，除上述针对虚拟币交易行为以及非法集资行为的探讨以外，犯罪数额的认定也是司法实务中被重点关注的内容。对此，《意见》中有关于认定犯罪数额的相关规定。一般而言，非法集资数额应当以行为人所吸收资金的全额来计算。但值得注意的是，行为人通过虚拟币交易行为所吸收的资金，应当仅包括直接通过发行或转让行为而获得的资金。[35]而对于发行者自留的虚拟币在持有过程产生的升值，若发行者没有将其用以换取财产或现金的，因为此部分虚拟币在案发后不具备变现能力，故不应当认定该升值部分的数额为犯罪所得额。另外，在个案判断中，若遇到行为人同时向特定人群和不特定对象吸收资金的情形，则应当根据《意见》有关犯罪数额的规定，判断是否需要将数额进行累计。具体而言，行为人向不特定对象吸收的资金，应当全额计入犯罪数额。另一方面，当行为人将亲友或者单位内部人员作为特定人群吸收其资金时，若同时具备“明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”以及“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”情形之一的，则应当将两个部分的资金一并计入犯罪数额。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*肖怡，首都师范大学政法学院教授、刑法学博士；赵时仑，首都师范大学政法学院刑法学硕士研究生。本文系北京市社会科学基金项目（项目编号19FXB010）的部分研究成果。
[1]参见张泓、曹珍富、董晓蕾：《基于承签原语与多重签名的改进虚拟交易系统方案》，载《计算机工程》2016年第2期；岩下直行「講演抄録FinTech，仮想通貨最新動向」電気通信82卷865号（2019）18-23参照。
[2]参见王延川等：《区块链治理——原理与场景》，上海人民出版社2021版，第36、37、55页；See Suhail Abboushi, Global
Virtual Currency-Brief Overview, Journal of Applied Business and Economics,
Vol.19：6, p.11(2017).
[3]See Kevin V. Tu & Michael W. Meredith, Rethinking virtual currency regulation
in the Bitcoin age, Washington Law Review, Vol.90：271, p.297-311(2015).
[4]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第21页。
[5]See Nakamoto Satoshi, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System,
Bitcoin, org (Oct.31, 2008), https://bitcoin, org/bitcoin.pdf.
[6]参见周子钰、张宗洋、刘建伟：《中本聪共识安全性质研究方法》，载《中国科学：信息科学》2022年第5期。
[7]参见明雷、吴一凡、熊熊、于寄语：《比特币价格泡沫检验、演化机制与风险防范》，载《经济评论》2022年第1期。
[8]参见赵刚：《比特币：“造富”传奇还能延续多久》，载《光明日报》2013年11月30日，第6版。
[9]参见罗知之、高雷：《人民银行：中国境内比特币交易量全球占比从90%以上下降至10%》，载http://finance, people,
com.cn/n1/2022/0303/c 1004-32365404. html, 2022年8月17日访问。
[10]参见刘卫锋：《国外虚拟货币公募和上市规范的法律监管研究》，载《金融与经济》2019年第4期。
[11]参见李迎昌、潘喆：《涉虚拟货币纠纷的裁判路径——以委托投资ICO纠纷为切入》，载《法律适用》2021年第9期。
[12]参见杨东、陈哲立：《虚拟货币立法：日本经验与对中国的启示》，载《证券市场导报》2018年第2期。
[13]参见向家莹：《多方集中发声金融防风险打出政策“组合拳”》，载http://www.jjckb.cn/2021-09/30/c_1310218713.
htm, 2022年6月27访问。
[14]参见沈伟、靳思远：《信用货币制度、数字人民币和人民币国际化——从“数字钱包”到“多边央行数字货币桥”》，载《上海经济研究》2022年第6期
[15]参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017年第2期；参见齐爱民、张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期。
[16]See Max. Kubát, Virtual Currency Bitcoin in the Scope of Money Definition
and Store of Value, Procedia Economics and Finance, Vol.30, p.409-416(2015).
[17]See Mikolajewicz-Wożniak, Alicja & Anna Scheibe, Virtual Currency
Schemes-the Future of Financial Services, Foresight, Vol.17：4, p.368-374(2015).
[18]See Marie Briere, et al., Virtual Currency, Tangible Return: Portfolio
Diversification with Bitcoin, Journal of Asset Management, Vol.16：6,
p.365-73(2015).
[19]此价格为2022年6月25日比特币的国际成交价，信息来源于“币界网——区块链数字货币信息平台网站”。
[20]参见刘谆谆、贲圣林：《数字货币理论与实践研究》，载《西南金融》2022年第3期；参见何茜、贺可太等：《比特币实体交易模式分析》，载《计算机科学》2022年第S1期。
[21]参见于程远：《论民法典中区块链虚拟代币交易的性质》，载《东方法学》2021年第4期。
[22]Percy Venegas, Initial Coin Offering (ICO) Risk, Value and Cost in
Blockchain Trustless Crypto Markets, SSRN(August 1, 2017), https://papers,
ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id =3012238.
[23]参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期。
[24]西畑俊樹=横澤誠=木下貴史「クロス=コミュニティ仮想通貨による互酬行動の分析」情報処理学会研究報告電子化知的財産·社会基盤(EIP)2007.120(2007-EIP-038)(2007)、45-52参照。
[25]Dirk A. Zetzsche, et al., The ICO Gold Rush: It§ a Scam, Its a Bubble, Its a
Super Challenge for Regulators, Harvard International Law Journal, Vol.60：2,
p.17-83(2017).
[26]参见王擎、周伟：《股票市场伦理环境与投资者模糊决策——理论与实验研究》，载《中国社会科学》2013年第3期。
[27]张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第998页。
[28]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第398页。
[29]参见李冰：《注册区块链公司乱象调查：空壳转让15万元起步中介已形成灰色产业链》，载http://www.zqrb.cn/jrjg/hlwjr/2018-05-30/A1527610769454.
html, 2022年8月17日访问。
[30]参见陈宝富、周少怡：《私募与非法集资犯罪的边界》，载《法学》2013年第11期。
[31]前田雅英『刑法各論講義』（東京大学出版会，1989年）152, 153, 157頁参照；町野朔=中森喜彦『刑法2各論』（第2版）（有斐阁アルマ,
2003版）76, 77頁参照。
[32]Dong Hee Shin, Understanding Purchasing Behaviors in a Virtual Economy:
Consumer Behavior Involving Virtual Currency in Web 2.0 Com-munities,
Interacting with Computers, Vol.20,
p.433-446(2008)；参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版），王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第143、144页。
[33]参见陈罗兰：《虚拟财产的刑法意义》，载《法学》2021年第11期。
[34]参见刘涛：《区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则》，载《法律适用》2014年第10期。
[35]参见余剑：《财产性数据的刑法规制与价值认定》，载《法学》2022年第4期。
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