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【202208113】“断卡”行动中涉存款占有归属的侵财行为定性分析
文/赵拥军
作者单位：华东政法大学 上海市徐汇区人民法院
一、问题的缘起
自2020年10月10日“断卡”[1]行动开展以来，相关案件呈“井喷”态势，[2]实务中的该类案件，绝大部分是以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（简称掩隐罪[3]）、帮助信息网络犯罪活动罪（简称帮信罪）论处，少数案件在上游犯罪的客观行为、共同行为及其分工查清且上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确等情况下，便应认定为上游犯罪的共同犯罪，[4]如2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》明确，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或转账取现的，可以诈骗罪论处”。[5]
在这些案件中，时有行为人在向他人提供银行卡及密码、相应的手机银行或网上银行登陆账号及密码并帮助转账、取现等（即分别构成帮信罪和掩隐罪[6]）行为之外，将处于其名下银行卡内的资金通过消费、取现或转账等形式予以非法占有。[7]对于该类侵财行为的定性可进一步分为两种情形。一种情形是行为人在构成帮信罪的基础上，以挂失等方式将处于其名下银行卡内的资金通过消费、取现或转账等形式予以非法占有。此种情形的争议并不大且实务中也基本均以帮信罪和盗窃罪数罪并罚；[8]但也少有观点认为行为人提供银行卡及密码等行为若是在上游犯罪既遂之后的，则应以掩隐罪与盗窃罪数罪并罚。[9]除此此外，还有观点认为应当以帮信罪和侵占罪数罪并罚，[10]该观点涉及到存款的占有归属问题，也是本文的讨论重点，详见后文。
另一种情形是行为人在构成掩隐罪的基础上，将处于其名下银行卡内的资金通过消费、取现或转账等形式予以非法占有。此种情形目前学界观点以及实务处理方式的争议主要集中在以掩隐罪一罪从重处断，还是以掩隐罪与侵财犯罪数罪并罚。其中，前种观点认为，其后续的非法占有卡内钱款的行为属于“黑吃黑”，对这一环节不宜作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价，即应以掩隐罪从重论处，“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。[11]而后种观点所涉及的便是其侵财行为应构成侵占罪还是盗窃罪，实质也涉及存款占有归属的问题。
故，前述两种情形的问题焦点便是“断卡”行动中，涉及存款占有归属的侵财行为如何定性。存款的占有归属这一命题在我国刑法理论开始集中讨论，肇端于2008年的“许霆案”[12]且部分文章讨论的开始多是在介绍了国外特别是日本的刑法理论及实务中的相关学说的基础上展开的。由于我国存款概念本身所具有的多义性而导致的对存款占有在不同案件中所指涉的内容并不相同，且判断占有归属的标准也不同，进而在这种语词多义性和判断标准多样性“共振”下便使得存款占有归属的判断在我国刑法理论和实务上混乱和模糊也就不足为奇。[13]
有鉴于此，笔者将以存款占有归属问题为视角，对“断卡”行动中涉存款占有归属的侵财行为定性等问题展开讨论，希冀对实务中涉及到该问题的“断卡”行动等相关罪名的妥当处理有所裨益。
二、存款占有归属既有观点的梳理及评析
（一）存款概念的争议实质在于财物能否包含财产性利益
针对存款占有问题的讨论必然要首先对存款概念的本身予以讨论。在日本刑法理论中，存款是债权已是共识，[14]但在我国刑法理论中的相关学说，存款可以指账户名义人对银行所拥有的存款债权[15]或存放在银行里的现金[16]，甚至既指存款债权也是存款指向的现金。[17]存款概念本身的这种争议，在理论及实务中产生的影响主要体现在将存款债权这一财产性利益纳入财产犯罪的保护法益范围内，是否需要重新赋予财物的内涵和外延，即财物能否包含财产性利益。财产性利益作为典型的“舶来品”主要渊源于日本刑法理论中的相关学说，而日本刑法规范是将财物和财产性利益分别予以规定的。[18]我国传统的刑法理论认为犯罪对象仅限于公私财物，不包括其他利益，[19]并认为我国刑法没有规定“财产性利益”，从贯彻罪刑法定原则考虑，认为财物包含财产性利益还有待研究。[20]但自从张明楷教授提出“财产性利益可以构成诈骗罪的犯罪对象”[21]后，晚近以来理论与实务中便开始逐渐提出并接受“财产性利益可以成为抢劫罪对象”[22]“财产性利益也应成为敲诈勒索的犯罪对象”[23]“财产性利益可成为盗窃罪对象”[24]等观点。
当然也有观点认为，将财产性利益解释为财物，作为普通财产犯罪的对象违反了罪刑法定原则，属于刑法禁止的类推解释。[25]但是，一方面基于我国刑法特别是财产犯罪并未从财物概念中区别出财产性利益，这点与德日等国将财产犯罪对象分别规定为财物和财产性利益，并将各种财产犯罪的对象明文加以规定的情形不同；另一方面我国《刑法》及相关司法解释等已经明确规定且司法实务亦已肯认财产性利益可以作为财产犯罪对象的情况下，[26]将财产性利益纳入财物的范围在我国刑法理论和实务中已无障碍。进而，上述关于存款概念所指的存款债权、存款现金等便均可以成为占有的对象，但是以法律占有还是事实占有等方面便产生了进一步的争议。
（二）存款占有归属的争议实质在于是否认可观念占有
对于存款的占有，日本刑法理论存在银行占有、存款名义人占有以及仅就金钱委托的场合承认存款名义人占有这一中间路线的学说争议。[27]存款名义人占有存款是基于存款在法律上对金钱的占有，且在金钱委托情形中由金钱受托人（存款名义人）对放在银行的相应金钱的占有已成为日本学界的通说观点。这也被存款名义人占有说的持有者作为其基本观点的立论依据。银行占有说则认为存款名人占有是从法律扩张占有概念的范围使得财物概念的扩张，面临有违罪刑法定原则的指责，且存款人名义也是需要通过银行的审核等履行一定手续才能将存款取出，这在事实和法律上均能肯认存款依然属于银行占有而并非存款名义人占有。[28]承前述，存款是债权作为日本刑法理论中的共识，且其刑法将财物和财产性利益分别规定，故存款名义人占有存款，其实质也是能否基于存款这一债权取得对存在银行里的相应数额的金钱的占有。即日本刑法理论中存款占有的争议，不论是银行占有说或存款名义人占有说均是围绕着处于银行现实支配下的与存款等额的金钱这个“财物”而展开的。[29]存款名人占有说便是通过将占有概念扩大至“法律上的控制支配关系”的方式肯定其对金钱的占有。只不过这种方式开始只是在侵占罪中才被例外的肯定而并不能扩展至盗窃、诈骗等罪中。[30]
与其不同的是，由于我国刑法理论中并未严格区分财物和财产性利益，导致存款占有在我国的刑法学语境中，不仅存在银行占有说和存款名义人占有说的争议，还存在占有的对象是存款债权还是对应的现金等不同观点。进而，我国刑法理论中针对存款的占有便有银行占有存款现金[31]、存款名义人占有存款债权的“单独说”[32]，也有存款名义人在法律上占有其存入银行的现金而银行在事实上占有现金[33]、存款名义人占有存款债权且也和银行共同占有存款现金的“共同说”[34]以及存款名义人占有存款债权（财产性利益）而银行占有存款现金的“二分说”[35]等不同的学说。存款在占有主体、占有对象等方面“交叉搭配”所形成的上述不同学说争议，其本质在于对占有概念的把握，即如何理解存款的事实占有与观念（或规范）占有。
（三）简要评析
首先，关于存款概念的争议，主要在于是否承认财产性利益属于财物。在当前理论及实务对此均予以认可的情形下，这种争议本身已经不具有独立的意义，反而可能会受制于存款占有归属争议的影响。同时，也会随着法定数字货币时代的到来而逐渐淡化存款现金与存款债权之间的争议。
其次，针对存款的占有归属争议，事实上对占有概念中社会一般观念、法律等规范性要素在占有认定中所起作用的争议。由于事实占有和观念占有的不同理解，一方面不能很好的将观念占有融入存款的占有归属中，导致其在对应的行为定性方面的质疑。例如在出借银行卡情形中，存款名义人占有说拒绝承认实际使用人（可能）在社会一般观念上占有卡内钱款，便（可能）导致其侵占罪观点与大量的判例相冲突；另一方面也会反过来影响到存款概念的认定。如在银行占有说下，不可能将存款的概念解释为存款债权而只能是存款现金；而在存款名义人占有说下，其对象要么是存款债权，要么是通过存款债权支配的现金而不可能认为存款名义人直接占有现金。
三、“断卡”行动中涉存款占有归属相关行为定性的观点梳理及检视
结合我国的刑法理论与实践，“断卡”行动中涉存款占有归属相关行为定性的争议便主要集中在将出借、出租给他人的账户挂失后转账、消费或取款的情形。将出借、出租给他人的账户挂失后转账、消费或取款的，该种情形在司法实务中还会衍生出借用他人身份证办理银行卡后，账户名义人将该卡挂失后转账、消费或取款的情形，但其与出借、出租（包含出售）以自己身份证办理的银行卡并无实质区别。为表述方便，统一称为挂失提取自己名下他人存款的行为。
（一）挂失提取自己名下他人存款行为定性的观点梳理
刑法理论中针对该行为的定性主要存在侵占罪和盗窃罪的争议。侵占罪观点的立论依据基于存款名义人占有存款债权，该种情形属于存款债权人侵占自己账户内的他人存款行为；[36]也有从出借银行卡和出借身份证明进行存款均为不合法行为，进而在法律上不能产生相应法律后果不具有正面的法律意义等角度认为，租借人和出借人之间的法律关系不受法律保护而在符合法律规定的特定条件下认定为侵占罪；[37]还有观点认为由于找不出证明存款名义人在实质上没有债权的理由和证据，便推定其在实质上拥有对银行的存款债权。[38]
盗窃罪的观点也存在不同的论证理由，如有观点认为银行卡及密码均在使用人手里，故实际使用者对存款属于事实上的支配状态而具有占有权和控制权，[39]名义上的持卡人将其申领的银行卡贩卖给他人时便将该卡的实际支配控制权转让给了对方；[40]也有观点认为存款名义人挂失时或之前未对被害人履行必要的告知义务，而被害人并不因借用行为的违法而导致自己对该银行卡保管的无效，且对借用的银行卡和密码的掌控是现实地占有了存款债权而构成盗窃罪；[41]还有观点采用刑法理论上间接正犯概念，存款名义人利用不知情的银行窃取他人以其名义所存的款项。[42]此外还有观点认为，该种情形的收款人既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。[43]
司法实践中，该种情形以盗窃罪判处为贯常，较为典型的如最高人民法院公报2011年第9期刊载的上海市黄浦区人民检察院诉崔勇等盗窃案、《中国审判》2010年第51期刊载的晏某盗窃案以及《人民法院案例选》2021年第12辑刊载的赵某某盗窃案等。[44]以侵占罪处理的案件，实践中较为典型的只有山东省淄博市张店区人民检察院诉曹成洋盗窃罪，后法院经审理后认为不构成侵占罪遂裁定终止审理。[45]
（二）挂失提取自己名下他人存款行为认定为侵占罪的观点检视
通过前述梳理可见，挂失提取自己名下他人存款行为的争议焦点集中在侵占罪和盗窃罪之间。本文认为，侵占罪的观点在论证方法上、逻辑自洽以及观点的理论基点等方面均存在缺陷。
1.论证方法及观点本身存在缺陷
首先，“逻辑霸道”。挂失提取自己名下他人存款的情形，侵占罪的观点一方面以“定论”式的表达认为存款名义人占有存款。此举就如同在分析某一行为构成盗窃罪还是侵占罪时，一开始便认为行为人占有财物故而不可能构成盗窃罪，但显然也可以直接认为行为人没有占有财物故而不可能构成侵占罪。另一方面，侵占罪的观点给人的感觉便是，只要是进入账户内的钱款就属于存款名义人占有，就如同只要是进入私宅内的财物均由主人占有一样。但事实上，刑法理论中对于访客进入主人私宅中，处于访客手中、拎包内的财物没有争议地属于访客占有。这种类比可能会有如下质疑：访客依然具有占有其手中、拎包内财物的主观意思，而钱款进入存款名义人账户时，其就不具有占有的主观意思。但事实上，在挂失提取自己名下他人存款的情形中，被提取存款的实际使用人则更加具有强烈地自己占有存款的主观意思。至于认为“由于找不出证明存款名义人在实质上没有债权的理由和证据便推定其在实质上拥有对银行的存款债权”[46]进而构成侵占罪的观点则更似“我的地盘我做主”般的“霸道逻辑”。[47]
其次，“厚此薄彼”。一方面，有的侵占罪观点认为，在借用、出租银行卡情形中，“非法或不合法使用人与银行之间不能发生相互关系”，[48]即不具有合法的法律关系。但问题在于，出借、出租银行卡的行为显然是双方共同“合意”的结果，如果认为实际使用人的借用、租用等行为系非法或不合法，那出借、出租等行为亦属非法或不合法。既然如此，双方均属非法或不合法，却据此肯定出借、出租方（存款名义人）就当然的享有对卡内存款债权占有的合法性与合理性依据何在？另一方面，日本刑法理论关于存款名义人是否占有存款尚且存在“肯定说”和“否定说”之争，以及“中间路线”仅在金钱委托保管场合承认存款名义人占有。[49]但有的侵占罪观点在借鉴国外刑事理论与实践中，引用并当然地以肯定说为其结论依据，侵占罪观点持有者对于这一国内外均存在争议的问题，“厚此薄彼”地继受他国的“肯定说”作为侵占罪的理论依据难以让人信服。
再次，“以民论刑”。有的侵占罪观点在论证方法上多以引用民法理论与实践作为其（重要的）结论依据，[50]并以此强调“法秩序的统一性”，却忽略了“法秩序统一性”的相对性、刑法的独立属性等因素。
最后，侵占罪的观点内部矛盾不自洽。账户内钱款到底属于谁占有？在挂失提取自己名下他人存款的情形中，有的侵占罪观点认为“在借用他人身份证开立账户并实际存款的场合，实际存款人对存入名义人账户内的存款事实上具有一定的支配可能性，如在ATM机上可以在不超出银行规定的限额范围内取现或转账……”，[51]且该论者认为“存款债权由存款人占有，其内涵或实质表现为存款人对银行排他性地享有支付或转账的请求权等的支配”。[52]既然如此，那么当实际使用者在ATM机上取款是否破坏了存款名义人对银行排他性地享有支付或转账的支配请求权？
2.侵占罪定性的理论基点不稳
侵占罪观点持有者在论证其理由时，存在将民法理论中的“占有即所有”原理作为其论证的理论基点之一的现象。如有观点认为，对于现金（货币）这样的种类物，应奉行“占有即所有”的基本法则，进而存款现金便只能归银行占有，并通过将存款债权解释为属于财物范畴，由存款人名义人占有。[53]由此可见，现金“占有即所有”原理在侵占罪观点的整个论证过程处于理论基点的地位。
但是，民法中的现金“占有即所有”原理作为金钱权利的流转规则只是民法理论界的通说并非我国法律的明文规定，司法实践也长期奉此为圭臬。晚近以来，质疑该原理之声渐起，民商事理论中出现了限制适用或完全抛弃、以及民事审判领域中松动迹象炉。[54]民事审判特别是最高人民法院审理的两起民事执行异议之诉案中，汇款人错误地向余额为零的账户汇款后，收款人的债权人据此向法院申请执行该笔款项。汇款人提出执行异议。最高人民法院认为错误汇款为事实行为，双方无转移笔款项之合意，该部分款项实体权益未发生移转，故收款人并非该款的实际权利人，不得强制执行该款项炉。[55]
由此，可以认为我国民事审判中是一贯支持错误汇款中收款人享有对银行的债权。与我国的该种情形相反的是，日本刑法理论中错误汇款情形下否定存款名义人占有存款的支撑依据便是其民法理论与实务中一贯不支持收款人享有债权。但是随着日本最高法院1996年的一个民事判例的出现，使得错误汇款场合下的存款占有问题争论面貌发生了重大改变，从而使得认为存款名义人占有存款的肯定说，也即侵占罪观点获得了强有力的立论依据。该判例与我国的上述判例刚好相反，即汇款人提出第三人异议，要求禁止强制执行该笔款项。判例确认了收款人与银行之间的存款债权成立。[56]
通过对比可见，在错误汇款情形下，由于日本确认收款人与银行之间存款债权成立的民事判例的出现，使得刑法理论中侵占罪观点的立论依据逐渐增强（但也只是增强而已）；而在我国，由于前述中侵占罪的观点是根据现金“占有即所有”原理证成的，当民事理论及审判实践对该原理的质疑[57]并以判例予以“松动”之后，便不能据此当然的承认存款名义人对银行享有存款债权，带来的直接影响便是侵占罪观点的理论基点不稳。可能会有观点认为，我国的前述判例只是民事领域中对“占有即所有”原理的否定，并未否定“占有”。但笔者认为，民事领域中的占有，特别是金钱的占有，它是所有权的一种外在表达形式。讨论民事占有的终极是关涉所有权属的问题，而刑法中的占有却可以在不依赖于所有权属的基础上产生刑法对相关占有的法益保护。如果对存款只是强调占有本身而无对应的取款、转账等处分权限的话，即便肯定占有也是没有意义的。[58]
通过前述检视，如果存款名义人在错误汇款情形下获取其账户内他人钱款构成侵占罪的观点值得商榷的话，则当存款名义人挂失提取自己名下他人存款的情形以侵占罪论处则更加的难以令人信服。毕竟，从普通民众那朴素的法感情角度来看，后者在客观行为和主观故意方面的责难均要大于前者。
（三）本文的立场
在挂失提取自己名下他人存款的情形下，对于存款名义人的行为定性，本文反对侵占罪的观点。除了前述侵占罪观点的缺陷等问题之外，还基于以下两点理由：
1.存款占有归属的认定必须介入规范性要素
侵占罪观点在很大程度上与注重事实占有而不愿意承认观念占有具有重要关系。在挂失提取自己名下他人存款场合下，认为钱款客观上是在自己名下就属于名义人占有，并从对账户的实际控制角度认为存款名义人有权且可以随时对自己银行账户实施包括挂失等行为人在内的操控行为，[59]该观点在实质上否认观念占有，进而从刑法角度否定账户内钱款的真正权利人（借用、租用账户人）在社会一般观念上占有钱款；或反过来说，从刑法角度否定存款名义人在社会一般观念上并未占有钱款。
诚如部分侵占罪观点持有者在其相关论文中认为的那样，传统刑法对占有的界定过分强调其“事实上的支配”这一要素，但在现实当中，一般的社会观念对于占有的认定更为重要，同时也颠覆了对占有的事实支配要素的认定，从而在许多情况下否认实际控制（或可能控制）财物的人对财物的占有，而在另一些场合中却肯定没有（或可能没有）实际控制财物的人的占有。可以说，离开了“观念”的支持，纯粹根据人和物之间的物理支配关系来界定占有的归属根本就与社会生活常识相背离，而这绝非理论的本意。[60]
因此，存款的占有在本质上是以存款债权之名，通过法律或社会一般观念对具有真正权利义务关系项下的存款金额能够予以控制的确认。至于是否一定要得出控制支配银行里的现金，并无实际意义。在法定数字货币时代，日常生活中的获取现金可能只是和转账、消费等共同构成刑法上占有存款的一种表现形式而已。据此，银行卡账户的出借、出租人由于在法律或社会一般观念等规范要素的意义上对卡内钱款不具有真正的权利义务关系而并未占有，进而其转账、取现或消费等形式便失去认定侵占罪的前提。
2.刑法的独立属性应在存款占有归属认定中强化
挂失提取自己名下他人存款行为的定性争议，投映到法秩序领域体现的便是刑法与民法的关系问题。肯定存款名义人占有存款的观点是刑法要与民法保持绝对统一的表现，而否定存款名义人占有存款则是认为刑法要具有相对独立性。在整体法秩序的领域中，作为行为规范的刑法与民法的根本区别在于其规范手段的不同，刑法对于是否犯罪以及构成何罪可以也理当基于其本身的目的、机能等进行相对的独立判断。[61]进而，在法益保护的这一根本目的相同的前提下，承认不同的法律领域有不同学术传统、解释技术以及政策等的不同考量，同一行为在不同法律领域的法律效果未必完全相同，据此得出的不同理解不能被认为是背离了法秩序的统一性。[62]
承前所述，现金“占有即所有”原理在民事领域中的质疑可能致使侵占罪观点的理论基点出现不稳。可能侵占罪观点并不以为然，并认为从最高人民法院关于“银行存款作为存款名义人的债权财产被强制执行时，实际存款人所提起案外人的执行异议之诉不会得到支持”这一解释性结论来看，实际上也是明确了“谁是账户户主，谁就是存款债权的占有人”之原则。[63]但该规定系2015年颁布，系前述最高人民法院针对现金“占有即所有”原理松动的判决之前，即便其后2018年最高人民法院《民事审判指导参考》中又再次明确现金“占有即所有”原理，[64]退一步而言，这也并不妨碍刑法在法秩序中基于其规范手段、刑法目的与机能等因素作出相对独立的判断。毕竟对刑法占有的判断必须符合刑法对社会秩序的建构性要求，并服务于刑法的规范保护目的。
四、“断卡”行动中涉存款占有归属的侵财行为定性
“断卡”行动中涉存款占有归属的侵财行为，主要是指行为人在构成掩隐罪的过程中，将处于其名下银行卡内的资金通过转账、取现或消费等形式予以非法占有的行为。根据目前司法实践的情况来看，有的行为人在提供银行卡之前就已预谋后面的行为，有的则是在掩隐罪过程中的行为，且行为方式有挂失后的转账、取款或消费，也有抢回手机后直接转账、取款或消费等。由此，欲合理的对该类行为进行定性分析，需要先对侵财行为的具体类型展开讨论。
（一）侵财行为类型厘定及定性
1.行为人事先预谋在提供银行卡之后实施侵财行为
由于行为人对“明知”[65]程度的认定存在证据上的差异，便在事实上存在三种样态。一是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（即在案证据只能满足帮信罪的主观要件），行为人在提供银行卡前便预谋通过挂失等手段非法占有卡内钱款。对于该种情形，即便行为人事先在主观上以非法占有为目的，客观上以虚构提供银行卡获取“好处费”的事实，而隐瞒其提供银行卡的本意是想非法占有进入卡内钱款的真相，当钱款进入后通过挂失等手段将钱款非法占有的，也不能认定为诈骗罪。因为诈骗罪中的处分意识需要处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有。[66]但在该种情形下，他人将钱款转入行为人提供的账户时显然是以自己占有的意思进行的，而并不是或并未意识到是在将钱款转移给行为人占有或享有，进而不具备处分意识而不构成诈骗罪。根据前述关于存款的占有归属问题，该种情形的模型属于将出借、出租给他人的账户挂失后转账、消费或取款，应以盗窃罪论处，并与前行为帮信罪数罪并罚。这在理论和实务中基本上不存在争议。
二是行为人明知他人要转移的资金是电信网络等犯罪所得（即在案证据只能满足掩隐罪的主观要件），行为人在提供银行卡前便预谋通过挂失等手段非法占有卡内钱款。该种情形行为人明知是犯罪所得而以提供银行卡的方法掩饰、隐瞒的应以掩隐罪（共犯）论处。其后续通过挂失等手段非法占有卡内钱款的行为应以盗窃罪论处，理同前述。
三是行为人明知他人实施电信网络诈骗等犯罪（即在案证据满足诈骗等相关犯罪的主观要件），行为人在提供银行卡前便预谋通过挂失等手段非法占有卡内钱款。根据相关司法解释及刑法理论，该种情形便可以诈骗等犯罪的共犯论处。其后续通过挂失等手段非法占有卡内钱款的行为属于诈骗等犯罪的事后不可罚行为，以诈骗等犯罪一罪论处即可。
2.行为人在提供银行卡之后产生犯意继而实施侵财行为
第一，若行为人在提供银行卡时就有证据证明其符合掩隐罪的明知，且所提供的银行卡也是被用于接受相关犯罪所得，则其提供银行卡的行为就可直接以掩隐罪论处。其后通过某种途径得知其卡内有钱款后再挂失取款或转账消费的，应以盗窃罪论处，理同前述。
第二，若行为人在提供银行卡时的证据只能证明帮信罪的主观明知，其后，行为人按照他人的要求，在他人转移赃款的过程中提供“刷脸”等帮助行为的，以掩隐罪（共犯）论处。实务中，这种提供“刷脸”等帮助行为的，有的在提供银行卡同时也将自己手机提供他人登陆手机银行转账，有的则是将自己的手机卡插入他人提供的手机中，登陆手机银行帮助转账。若行为人在帮助他人转账过程中，将正在用于手机银行转账的手机抢回，然后将账户内钱款转账至自己其他账户或第三人账户等，是构成抢夺罪还是盗窃罪需要进一步分析。
根据前文所述的存款占有归属问题，当行为人将其银行卡提供给他人时，属于出借、出租其银行卡情形，其并不因为存款名义人而当然的占有账户内进账的赃款。当行为人抢回手机之时，其手机银行中银行账户里的赃款是否就立即转为行为人占有？若肯定回答，则行为人构抢夺罪。但是，若认为抢回手机之时就占有账户内赃款，进而构成抢夺罪，可能面临的质疑便是，若被他人追回手机是否又立即丧失占有？若再被行为人抢回，则银行账户内赃款便随着手机在行为人和他人之间不断的转移而变换占有。同时，若认为抢回手机之时就占有账户内赃款，则当其抢回手机，在取现或转账消费之前，账户突然被警方冻结，甚至在其抢手机的刹那间账户便被冻结，便只能认定为抢夺未遂。可行为人抢夺行为的既遂与否取决于银行账户是否被冻结显然也不妥当。可见，直接以手机的控制与否认定银行账户内赃款的占有存在理论上的障碍。
由于案件事实的多样性和复杂性，上述情形中，若有证据证明行为人在提供“刷脸”等帮助赃款转移的过程中，不愿再继续或经与他人沟通表述不愿再继续但被拒绝的，于是行为人便将手机抢回并经“平稳过度”后，由于行为人属于账户名义人并已在事实上控制了账户和密码，且抢回手机时并无非法占有目的，故事后将账户内赃款转移、取现或消费而拒不返还的，可以侵占罪论处，[67]否则便构成盗窃罪。
第三，若行为人在提供银行卡时的证据只能证明帮信罪的主观明知。其后，行为人在他人远程指令下，根据要求将进入行为人账户中的钱款再次转移的，构成掩隐罪。若行为人在转移赃款过程中，直接将赃款转至自己的其他银行卡或第三人卡中，或取款消费而事后无法返还的，应以侵占罪论处。因为此种情形下，行为人既是账户名义人，且卡号密码也均在其实际控制中，故账户内赃款处于行为人占有之下。而远程指令的人没有占有赃款，其既不是存款名义人，也未实际掌控卡号和密码，根本不具有占有的可能性进而也不构成观念占有。
综上，行为人在提供银行卡后实施的侵财行为，除了行为人明知他人实施电信网络诈骗等犯罪而构成诈骗等犯罪的共犯，进而后续的侵财行为属于事后不可罚行为之外，其余情形下不论是否之前是否存在“预谋”，大体上存在帮信罪和掩隐罪之间如何处断，以及掩隐罪和侵财行为之间如何处断的问题。对于前者，当帮信人在提供银行卡之际或之后，明知自己所帮助的具体犯罪之时，便应优先以关联犯罪共犯论处。只有在帮信人对其所帮助的具体犯罪难以查清，但能够证明至少具备帮信罪的明知时以帮信罪兜底。[68]故前述类型中涉及帮信罪与掩隐罪之间的以掩隐罪一罪论处即可。对于后者，下文将在数罪并罚的立场上展开论证。
（二）掩隐罪和侵财行为应数罪并罚
对于掩隐罪和侵财行为应以掩隐罪一罪从重论处的观点认为（简称“一罪论”），行为人事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有的情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价。“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，丙帮助丁转移诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。[69]
但依笔者之见，该观点中除了“应联系行为人之前的行为进行整体评价”可勉强认为属于论证理由之外，并没有就为何以掩隐罪一罪从重论处进行任何说理论证。事实上，所谓的“应联系行为人之前的行为进行整体评价”，便是将掩隐罪行为和侵财行为进行整体评价。如何整体评价？不外乎是要么是将侵财行为作为掩隐罪的一部分，要么将掩隐罪作为侵财行为的一部分，即最终的目的是侵财行为。那么，与前者对应的便是，“一罪论”只能将“黑吃黑”其解释为掩隐罪的事后不可罚行为；与后者对应的便是，“一罪论”以牵连犯理论进行解释。但这两种路径均值得商榷。
首先，侵财行为不属于掩隐罪的事后不可罚行为。前文已述，只有当行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪时，其在提供银行卡后通过挂失等手段非法占有卡内钱款的，应以诈骗犯罪的共犯论，其后续非法占有卡内钱款的行为属于诈骗犯罪的事后不可罚行为。由于“一罪论”观点中的行为人事先未参与犯罪事实，只是事后构成掩隐罪，其后续的“黑吃黑”行为作为典型的侵财行为，在违法性层面显然已经具备了独立于掩隐罪的法益侵害，在有责性方面具有不实施“将部分犯罪所得占为己有”的可能性以及并无规范性的责任阻却事由，因而不属于事后不可罚行为。
其次，掩隐罪和侵财行为之间即便认为属于牵连犯也可以数罪并罚。既然侵财行为不能被评价为掩隐罪的事后不可罚行为，将掩隐罪认为是手段行为，侵财行为是目的行为，进而以牵连犯论处便是“一罪论”的唯一出路。我国传统的刑法理论认为牵连犯系指为了某个犯罪目的，犯罪的手段行为触犯了其他罪名，因此对牵连犯应从一重处断。[70]但是，牵连犯从一重论处只是通常的处断原则，并不能据此认为牵连犯就一定得从一重罪名处断。一方面，刑法分则第一百九十八条第一款第4项规定的投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的，以及第一百五十七条第二款以暴力、威胁方法抗拒缉私的等情形，有的被理论上认为是牵连犯，但根据法律规定应数罪并罚。对此，认为牵连犯应当从一重或从一重罪从重处罚的观点看来，上述实行数罪并罚的牵连犯是由于刑法分则的规定。[71]可见，既然由于刑法将部分理论上认为的所谓的牵连犯规定为数罪并罚，也就意味着对牵连犯数罪并罚并无理论上的缺陷。可能有观点认为，牵连犯就应当从一重罪论处，之所以刑法将部分牵连犯规定为数罪并罚，那是因为相应的刑法条文属于法律拟制所致。若是如此，为何不能反过来认为，将牵连犯规定为数罪并罚的刑法条文属于注意规定呢？同时，更为甚者，即便按照牵连犯从一重罪处断的话，“一罪论”设例中的掩隐罪数额50万元和侵财行为数额的50万元相比，从一重罪也应是以侵财犯罪从重处断。
另一方面，一般认为掩隐罪无论在罪行还是罪责方面均要比帮信罪严重，且理论和实务中基本没有争议的帮信罪之后的侵财行为均是以帮信罪和盗窃等侵财犯罪数罪并罚。如果按照“一罪论”的观点，行为人实施了比帮信罪更严重的掩隐罪之后的侵财行为，却反而在处断上（可能）要轻。毕竟一般情形下的一罪（即便是从重）比数罪并罚轻缓显然已被国民朴素的法感情所认可。因此，即便对于牵连犯，只要具有数罪并罚的必要性和合理性便理应数罪并罚。[72]
正因牵连犯的这种并非单一行为却按照单次处罚难以适当说明其实质根据，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌。[73]我国台湾地区于2005年“刑法”修正将原有牵连犯从一重处断的规定删除，基本上都依照数罪并罚处理。[74]
最后，侵财行为的主观故意无法被评价为掩隐罪的主观故意。“一罪论”认为“丙帮助丁转移诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任”。显然，在该例中，丙将100万中的50万按照丁的要求转移至相应账户内，丙在客观和主观上均满足掩隐罪的构成要件。但丙在转移过程中将其中的50万据为己有，即转至丙名下其他账户或丙能控制的第三人账户内。此时“一罪论”便需要解释丙转移50万据为己有行为的主观故意能够被评价为掩隐罪的主观故意。显然，侵财犯罪中主观上的非法占有目的无法包容属于妨害司法罪中掩隐罪的主观故意；反之亦然，也不能把非法占有目的评价为掩隐罪的主观故意。因此，丙转移50万据为己有行为的主观故意是以非法占有为目的，并不具备掩隐罪的主观故意，进而便不能认定其将50万据为己有的行为属于掩隐罪。
综上，若行为人在帮信罪的主观明知下提供银行卡行为后实施侵财行为的，以帮信罪和侵财犯罪数罪并罚，已为理论和实务所认可。若行为人在上游犯罪的主观明知下提供银行卡行为后实施的侵财行为，以上游犯罪共犯论处，将其侵财行为作为事后不可罚行为亦属理论通说和相关司法解释所确认。唯有当行为人在掩隐罪的主观明知下提供银行卡行为后实施侵财行为的、或在帮信罪的主观明知下提供银行卡行为后帮助他人掩饰隐瞒赃款的过程中实施侵财行为的，根据本文的论证，均应当以掩隐罪和侵财犯罪数罪并罚。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*赵拥军，华东政法大学刑法学博士研究生，上海市徐汇区人民法院刑事法官。
[1]2020年10月10日，国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，决定自10月10日起，在全国范围内开展“断卡”行动，严厉打击整治非法贩卖电话卡、银行卡违法犯罪，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，切实维护社会治安大局稳定。故所谓的“断卡”由来于此。
[2]2022年《最高人民检察院工作报告》指出，协同推进“断卡”行动，起诉非法买卖电话卡和银行卡、帮助提款转账等犯罪12.9万人，是2020年的9.5倍。参见《2022年3月8日最高人民检察院工作报告》，载https://www.spp.gov.cn/spp/gZbg/202203/t20220315_549267.
shtml, 2022年3月28日访问。
[3]也有学者统一表述为掩隐罪，参见王彦强：《论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响》，载《政治与法律》2017年第7期。
[4]参见李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区与纠偏》，载《检察日报》2022年1月18日，第7版。
[5]但实践中认定为诈骗罪的极少，如有学者检索2015年11月1日至2021年9月1日期间的384份涉及帮信罪与诈骗罪认定争议的刑事一审判决书中，明确提出行为人为电信网络诈骗犯罪提供帮助的行为同时构成以上两个罪名，应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有一例。详见欧阳本祺、刘梦：《帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先》，载《中国应用法学》2022年第1期。
[6]事实上，对于该类案件行为人的主观明知的认定及推定问题亦值得重视且并非没有争议，但鉴于本文的论述重点，所举之例皆设定满足主观上的明知要求。
[7]此处表述为“非法占有”可能会引起误会個为在侵占罪观点看来，自己名下银行卡里的钱款已处于自己占有之下，何来非法占有？这也就是该问题争论的起点。如果认为“非法占有”是“非法占为己有”的简称，则侵占罪中本身也有“非法占为己有”的规定。同时，在盗窃罪等夺取型财产犯罪看来，将自己名下银行卡内的钱款不法所有就是非法占有他人的财产。故为了表述惯性，依然用“非法占有”（下同）。同时，对于非法占有的对象均设定满足侵财犯罪的数额标准。
[8]参见刘华、朱慧青：《出售银行卡后私自转移被害人汇入的钱款构成何罪》，载《人民法院报》2022年3月31日，第6版。
[9]如2022年1月20日，中国刑法学研究会举办了首期实务刑法论坛，与会人员围绕“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”主题进行了深入研讨与交流。其中案例之一：2017年2月，被告人马某申领银行卡一张后出售。2018年4月10日，被害人杨某被他人电信诈骗48万余元，该钱款经多层转账后转入马某上述银行卡内，马某收到转账的短信通知后，当日至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现。针对该案，时任江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长李勇便认为应当以掩隐罪和盗窃罪数罪并罚。参见：《帮信罪研讨3万字实录》，载https://view.inews.qq.com/a/20220131
A03LE500,
2022年3月22日访问。但该观点存在如下疑问：一是被告人马某在2017年2月就已经将卡出售，彼时其是否明知其出售卡的行为是在对他人的犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒？二是以客观上提供卡的行为是在事后就一律以掩隐罪论处，有客观归罪之嫌，毕竟该案中马某在出售卡后，得知其卡进账的短信通知时主观上并无掩隐罪的故意而只是非法占有目的。
[10]如在前引“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”论坛中，华东师范大学的钱叶六教授便持该观点。
[11]如在前引“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”论坛中，最高人民法院研究室副主任周加海便持该观点。
[12]鉴于篇幅及案件的“知名度”，相关案情不再赘述，读者可网上自行检索。
[13]参见徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年6月版，第4页。
[14]参见徐凌波：《存款的占有问题研究》，载《刑事法评论》2011年第29卷，第429页。但在日本“存款的占有”说法并不常见，通常的表述是“基于存款对金钱的占有”或“基于存款的占有”，即便使用“存款的占有”其实际含义也与前述二者无异。参见李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。
[15]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2017年版，第947页；黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[16]同前注[13]，第359页；同前注[14]李强文。
[17]参见杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，载《政治与法律》2014年第6期。
[18]参见陈烨、李森：《论刑法中的财产性利益》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[19]参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第404页。
[20]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第803页。
[21]张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第3期。
[22]黄福涛、关振海：《财产性利益可以成为抢劫罪对象》，载《检察日报》2008年3月13日，第3版；马卫军：《论抢劫罪中的财产性利益》，载《政治与法律》2011年第7期。
[23]缪军：《财产性利益也应成为敲诈勒索的犯罪对象》，载《检察日报》2013年5月27日，第3版。
[24]黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第7期。
[25]参见陈烨：《财产性利益与罪刑法定问题》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学报）》2013年第5期；童伟华：《论盗窃罪的对象》，载《东南大学学报（哲学社会科学版》2009年第4期。
[26]如《刑法》第265条规定他人通信线路、他人电信码号可以作为盗窃罪的对象；2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”;2013年4月4最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条明确对有价支付凭证、有价证券、有价票证等权利凭证的数额计算方式。在如行为人乘坐出租车对司法采取暴力等方式而逃单的，实践中以抢劫罪论处已无任何异议。
[27]同前注[14]徐凌波文，第417-420页。
[28]同前注[14]李强文。
[29]同前注[14]李强文。
[30]同前注[14]徐凌波文，第430页。
[31]同前注[13]，第359页；袁国何：《错误汇款的占有归属及其定性》，载《政法论坛》2016年第2期；马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期；车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。
[32]参见黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期；黎宏：《论存款的占有》，载《人民检察》2008年第15期。
[33]参见梁云宝：《财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念》，载《中国法学》2016年第3期；张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期；参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
[34]参见陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期。
[35]参见钱叶六：《存款占有与财产犯罪界限》，载《中国法学》2019年第2期；黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[36]同前注[35]。
[37]参见杨兴培：《挂失提取账户名下他人存款的行为性质》，载《法学》2014年第11期。
[38]同前注[13]，第370页。
[39]参见许志玲：《卖出银行卡后又销卡取钱该如何处理》，载《检察日报》2019年8月9日，第3版。
[40]参见张新强、李思萌：《用补卡方式取走已出卖卡中他人款项如何定性》，载《检察日报》2018年9月7日，第3版。
[41]但该观点同时认为，如果被告人履行了必要的告知义务后挂失银行卡，则至多成立侵占罪。同前注[33]梁云宝文。
[42]参见陈兴良：《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》，载《中国审判》2010年第51期。
[43]同前注[31]车浩文。
[44]其他的判例如，四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191刑初508号刑事判决书，河南省沈丘县人民法院（2018）豫1624刑初551号刑事判决书，北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初1458号刑事判决书，山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422刑初99号刑事判决书，安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622刑初338号刑事判决书，陕西省榆林市中级人民法院（2016）陕08刑终38号刑事裁定书，浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉刑终字第4号刑事裁定书。
[45]参见最高人民法院刑事审判第一至第五庭编：《刑事审判参考（总第95集）》，法律出版社2014年7月版，第119页以下。
[46]闾前注[13]，第370页。
[47]退一步而言，既然是推定也是以允许反证推翻为后果。参见杜邈：《刑事推定规则的特征、类型与司法适用》，载《法律适用》2022年第2期。
[48]同前注[37]。
[49]同前注[14]徐凌波文，第417-419页。
[50]如在论证挂失提取自己名下他人存款属于存款名义人占有的理由中认为“从合同关系的角度来看……”同前注[35]钱叶六文。
[51]同前注[35]钱叶六文。
[52]同前注[35]钱叶六文。
[53]同前注[35]钱叶六文。
[54]参见孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》2019年第5期。
[55]判例详见最高人民法院（2015）民提字第189号民事判决书，最高人民法院（2017）民申字第322号民事裁定书。
[56]同前注[14]李强文。
[57]民法理论中认为被质疑的主因在于“占有即所有”原理全然排除了当事人意思的决定地位。参见金印：《论货币作为所有物返还请求权客体的可行性》，载龙卫球、王文杰主编：《两岸民商法前沿——民法典编纂与创制发展》，中国法制出版社2016年版，第605页。
[58]同前注[34]。
[59]同前注[35]钱叶六文。
[60]参见黑静洁：《论死者的占有：对“占有”概念的重新解读》，载《时代法学》2012年第2期。
[61]参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。
[62]参见童伟华：《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第198页。
[63]同前注[35]钱叶六文。
[64]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导参考》2018年第3期，人民法院出版社2018年版，第243页。
[65]根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪中的“明知”应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。故“明知”在司法实践中涉及到具体证据认定方面的问题。有学者经过统计分析后认为，司法实践就明知的内容采取的原则是“可能知道”这一较低标准。参见周振杰、赵春阳：《帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081份判决书为样本》，载《法律适用》2022年第6期。鉴于本文论证的重点，对各种情形下“明知”的设定均以符合相应罪名的主观要求为前提。
[66]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。
[67]若是手机是他人提供的，抢夺的手机满足抢夺罪构成的另论。
[68]同前注[5]。
[69]同前注[9]。
[70]马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第163页。
[71]参见高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第195页。
[72]参见赵拥军：《直接销售走私犯罪“之物”的“自洗钱”行为及其罪数认定》，载《中国检察官》2021年第9期。
[73]参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第468页。
[74]参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第205页。
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