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【202207079】编造、故意传播虚假信息行为的刑法规制
文/张萌
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心
前言
当下，网络的迅速发展为公民发表观点和意见提供了更便捷的渠道。网民们在网络上分享对生活趣事的感悟、畅言对时事热点的看法，言论自由获得了很大程度的保障。但与此同时，也有少量人编造谣言并通过网络传播，干扰其他网民的视听，产生了不良的社会影响。例如，在2021年8月8日最高人民检察院所发布的五起依法惩治妨害疫情防控秩序犯罪典型案例中，便有一例为赵某某编造、故意传播虚假信息案。该案中，行为人赵某某于2020年1月26日采用将微信昵称设为“鞍山交警小龙”、将身着警服的照片设置为微信头像、发布穿戴警用装备的视频等方式冒充警察，并在微信朋友圈发布数条“鞍山市公交车停运”“鞍山高速公路口封闭”等信息，造成大量群众向相关部门电话咨询，严重干扰了疫情防控工作的正常秩序。2020年2月21日，行为人赵某某以编造、故意传播虚假信息罪被判处有期徒刑1年6个月。[1]无独有偶，除涉疫情信息外，近年来“重庆公交坠江事件涉事轿车女司机逆行”“杭州全城消灭流浪狗”“全国严查棋牌室60岁以下一律逮捕”等曾在网络广为传播的信息，均为部分网民编造、转发的虚假网络谣言。这些网络谣言扰乱了网络秩序，有些甚至对现实社会秩序也造成了影响，亟需利用法律进行规制。
网络谣言有多种类型，我国刑法设置了不同的罪名。与诽谤罪所涉及的针对特定自然人或单位的谣言不同，本文讨论的网络虚假信息虽然也属于网络谣言，但却没有特定对象，一般表现为虚假的灾情、疫情等事件。我国刑法通过司法解释和刑法修正案对编造、故意传播虚假信息行为进行了规定，但在理论和实践中仍存在一定问题和完善空间。本文将首先梳理我国刑事立法对于此类行为的规制现状，并通过阅读与归纳相关裁判文书研究司法实践对于该类行为的处理情况，总结出理论和实践中规制此类行为的现存问题，最后提出完善建议，以期后续针对编造、故意传播虚假信息行为的刑法规制能够有更明确的法律依据和说理标准。
一、编造、故意传播虚假信息行为的刑法规制现状
（一）立法现状
随着网络的发展和网络虚假信息种类的增多，我国法律对编造、故意传播虚假信息行为的治理采取愈发严厉的态度，治理手段从民事侵权到行政处罚再到刑法设罪。目前，我国刑法中规制编造、故意传播虚假信息行为的罪名主要有《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《修三》）中增设的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）中明确应当适用的网络起哄闹事型寻衅滋事罪和《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中增设的编造、故意传播虚假信息罪。
1.《刑法修正案（三）》增设编造、故意传播虚假恐怖信息罪
2001年12月29日，全国人大常委会通过《修三》，其中第8条将《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第291条后增加一条，作为第291条之一。“该修正案的立法背景是采取现代化犯罪手段的恐怖活动出现和日渐猖獗。”[2]由于当时网络尚未发展到如今的发达程度，因此该条的立法目的本无规制网络犯罪之意。但随着信息传播方式的演变，越来越多的犯罪分子编造虚假恐怖信息并利用网络进行传播，因此该罪的适用范围也从现实空间拓展到网络领域。
2.《网络诽谤解释》明确网络起哄闹事型寻衅滋事罪的适用范围
2013年9月发布的《网络诽谤解释》第5条规定了网络型寻衅滋事罪，第1款为辱骂他人型，第2款为起哄闹事型，其中第2款规定的情形属于本文的讨论范围。虽然我国刑法对于寻衅滋事罪已有规定，但信息网络作为一种新的犯罪平台被一些不法分子利用实施寻衅滋事等犯罪，导致网络犯罪日渐猖獗，具有严重的社会危害性。该解释为网络言行确立了边界，切掉了纠缠“言论自由”的毒瘤，可算作突破性的规定[3]，在发布之初一定程度上遏制了编造、故意传播虚假信息行为。
3.《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪
2015年11月《修九》开始施行，其中第32条增设编造、故意传播虚假信息罪。这是“我国刑法首次单独对在信息网络上编造、故意传播网络谣言的行为所增设的新罪名，是网络谣言在犯罪上的立法化”[4]。该条文以完全列举的方式明确了网络虚假信息的类型，为规制该类犯罪行为提供了明确的罪名及罪状，在一定程度上实现了保护公民言论自由和打击网络谣言、维护公共秩序的平衡。
（二）司法现状
刑事立法的修改和变化必然会对司法实践带来影响。对司法实践中关于编造、故意传播虚假信息行为的罪名选择及说理过程进行考察有利于获知刑法有关条文的实际运行效果，也有助于归纳法律运行过程中出现的问题，并引导刑事理论及立法的完善，更好地对该类行为进行规制。笔者通过“威科先行·法律信息库”[5]，检索涉及编造、故意传播虚假信息行为的案件，对罪名适用情况、虚假信息种类、定罪情节认定方式等因素进行考察。
1.检索结果与整体情况
截至2021年10月24日，通过对编造、故意传播虚假信息行为案件罪名、适用条文及审判程序的查找和筛选，共计检索案件数量224例。[6]其中，寻衅滋事罪案件超过半数，为141例；与网络虚假信息有关的编造、故意传播虚假恐怖信息罪及编造、故意传播虚假信息罪的案件数量分别为48例和35例。
从时间分布来看，编造、故意传播虚假信息行为类案件仅有8例发生于2013年及之前，绝大部分案件集中在2014年即《网络诽谤解释》生效之初及以后。从个罪来看，寻衅滋事罪案件数量呈增长趋势，且变化幅度较大，于2019年达到42例。相比之下，其他两罪的案件数量则较为平稳。其中，编造、故意传播虚假信息罪设立较晚，因此从2016年至2018年案件数分别仅为2例、6例和5例，2019年及2020年案件数量略有增加，分别为8例和11例。从整体罪名分布来看，寻衅滋事罪占比最高。以三类犯罪数量最多的年份2020年为例，寻衅滋事罪共有40例，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪分别有8例和11例，前者数量是后二者数量之和的二倍有余。值得注意的是，在《修九》设立编造、故意传播虚假信息罪后，寻衅滋事罪仍有较大的适用空间。
2.虚假信息的种类和认定方式
（1）虚假信息的种类
在编造、故意传播虚假恐怖信息罪的48例案件中，大部分案件均对行为人所编造的信息种类进行了说明，其中有21例案件涉及的虚假恐怖信息为爆炸信息，且爆炸场所多为机场、宾馆、幼儿园等公共场所。[7]其余案件中的恐怖信息包括“虚假的地震灾情预报信息”“与疫情有关的虚假恐怖信息”等。[8]
在寻衅滋事罪的141例案件中，多数案件中的信息种类较为复杂，难以统一归类，因此较多裁判文书采取了“编造虚假信息并在信息网络上传播”等较为概括的语言。[9]通过分析裁判文书所记载的案件证据等方式可知，以寻衅滋事罪为案由的案件所涉及虚假信息种类较多，其中有损害国家形象的虚假信息[10]、虚假购房政策信息[11]、歪曲基层群众自治组织形象、司法机关形象、企业单位形象信息等，还有案件涉及编造爆炸事故和记者收受好处费进行不实报道相结合的信息。
在编造、故意传播虚假信息罪的35例案件中，有9例近期发生的案件所涉及的虚假信息均为虚假疫情信息。[12]其余案件中，有13例案件中的虚假信息均为虚假警情[13]，数例是灾情、天然气爆炸的虚假信息。此外，数例案件中的信息不属于一般语境意义的“险情、疫情、灾情、警情”，故意传播国家机关工作人员渎职、交通事故信息等虚假信息也被作为虚假信息进行规制。[14]
从整体上看，绝大多数的司法机关都能对虚假信息进行正确归类，但由于司法实践中所出现的信息种类极多、内容极其复杂，少部分案件中的信息具有一定相同特征却被认定为了不同罪名。例如，虚假的爆炸信息一般涉及编造、故意传播虚假恐怖信息罪，但有1例案件将“天然气泄露且要爆炸”的信息认定为编造、故意传播虚假信息罪的虚假信息[15]。此外，司法实践中所出现的恐怖信息几乎全部为爆炸威胁的恐怖信息，没有涉及生化威胁、放射威胁等其他威胁，但其他虚假信息则内容非常繁多，不限于虚假的“险情、疫情、灾情、警情”四类，有些歪曲企业形象、虚假购房政策、编造行政机关渎职等信息也在实践中时有出现。
（2）虚假信息的认定方式
在认定虚假恐怖信息的过程中，司法机关大多数根据“出动警力或有关权威机构进行辟谣”的证据证明了信息的虚假性，但几乎没有案件对于信息的恐怖性进行认定。在司法实践中，一般只要出现虚假爆炸信息，司法机关便将其直接纳入虚假恐怖信息的范畴，没有论证其为何不属于虚假险情或该信息虽属于虚假险情但具有重大性从而有必要视为恐怖信息。同样，一些信息的传播虽然造成了严重的社会危害但难以归类，因此司法机关对这类与真实情况不相符合的信息没有机械性地进行类型划分，而是将其以寻衅滋事罪进行认定。在编造、故意传播虚假信息罪中，有部分司法机关也回避了对于虚假信息的种类进行认定的问题，除较为明确的疫情和警情外，有近四成的案件仅证明了信息的虚假性，并未具体论证其为何能够被归入虚假的“险情、疫情、灾情、警情”。
3.定罪情节的论证过程
（1）基本情节
在48例编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案件中，有34例对于“严重扰乱社会秩序”的定罪基本情节进行了论证。在进行论述的案件中，有22例案件以出动警力作为社会秩序受到严重扰乱的认定方法，通过具体描述应急预案及出警情况论证了严重扰乱社会秩序的基本情节；其余的12例案件均以机场、酒店等单位停止营业、遭受经济损失的结果作为定罪情节的认定标准。在2008年发生的3例案件中，法院在描述虚假恐怖信息造成的行为后果时，还指出了该信息的点击量。值得注意的是，此48例案件中，有1例案件法院认为公诉机关以编造、故意传播虚假恐怖信息罪提起公诉的证据不足，无法认定造成了“严重扰乱社会秩序”的后果，最后以敲诈勒索罪定罪。[16]
在141例寻衅滋事罪的案件中，有27例通过点击量、转发量、点赞量、散布数、回复数等数据灵活作为定罪情节。其中，案件所涉及信息转发量的数字标准范围波动较大，次数从50次至4277次不等[17]。有部分案件通过论述“房地产成交量及离婚数量明显增多”证明社会秩序受到严重扰乱，还有一些案件存在交通堵塞、群众聚集等社会秩序受到严重扰乱的情节。
在35例编造、故意传播虚假信息罪的案件中，认定“严重扰乱社会秩序”的标准比较多元化，以浏览、转发等数量进行认定的案件有10例，以引发群众恐慌、质疑、不满等情绪进行认定的案件有7例。同时，大多数案件并未采取单一的认定标准，还结合其他因素对于严重扰乱社会秩序进行认定，例如有2例案件将相关部门采取紧急措施进行辟谣作为定罪情节之一，有3例案件将破坏交通秩序作为定罪情节之一，还有1例案件认为“损害政府和公安机关的形象和声誉”也属于扰乱社会秩序的范畴。
从上述统计可以看出，无论是编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪还是编造、故意传播虚假信息罪，其犯罪的定罪情节均没有特别明确统一的标准，因此实践中出现了适用点击转发量、出动警力或采取辟谣等紧急措施、影响现实社会公共场所秩序、引发群众惶恐、不满情绪、影响党政机关形象等标准认定严重扰乱社会秩序或公共秩序严重混乱。并且，对于同一案件，法院可能结合多个因素综合判断其是否造成了严重扰乱社会秩序的后果。
（2）加重情节
在48例编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案件中，没有被认定为造成严重后果的案件，反而有4例案件法官点明其“尚未造成严重后果”。在141例寻衅滋事罪的案件中，也没有被认定为“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序”的符合寻衅滋事罪加重情节的案件。在35例编造、故意传播虚假信息罪的案件中，仅有1例被认定为“严重后果”从而适用了加重法定刑。[18]因此，无论是编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪还是编造、故意传播虚假信息罪，司法实践中缺少对于加重情节的明确认定标准，自然也无法对于是否具有加重情节进行推理论证。
二、编造、故意传播虚假信息行为刑法规制存在的问题
（一）网络起哄闹事型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪关系模糊
在司法实践已经出现具有严重社会危害性的信息但由于立法滞后性等原因《刑法》尚未作出及时反应之时，两高颁布《网络诽谤解释》，明确对在网络传播虚假信息的行为适用寻衅滋事罪进行处理，及时缓解了该类案件引发的社会矛盾。但由于该司法解释的制定时间较早，后续《修九》又在《刑法》中增加了编造、故意传播虚假信息罪这一专门罪名，导致理论界对《网络诽谤解释》的适用范围产生争议。
有人认为，《网络诽谤解释》将信息网络解释为公共场所、将公共秩序解释为公共场所秩序的做法，适应了社会发展，将传统犯罪的适用范围拓展至网络空间，符合网络迅速发展的时代背景[19]；但也有人认为该解释存在类推解释的嫌疑[20]；还有人认为该解释在特定的时代背景下具有一定的合理性，但只有当编造、故意传播虚假信息行为扰乱了现实社会秩序时，才能构成寻衅滋事罪[21]。
从对裁判文书的归纳研究中也可以看出，在《修九》颁布后，司法实践中逐渐出现了编造、故意传播虚假信息罪，但寻衅滋事罪的数量反而大幅增长，其数量一直是前者的数倍。两高两部于疫情防控初期发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情意见》）也明确了寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪均有继续适用的空间。司法实践中的信息类型非常广泛，有很多难以归入虚假“险情、疫情、灾情、警情”的信息也具有严重的社会危害性。可见，寻衅滋事罪在司法实践中仍存在一定的适用必要性。
《网络诽谤解释》出台后，最高人民法院刑三庭也指出，其仅是在法律范围内迈出了“一小步”，要尽快修改刑法，依法惩治扰乱社会的危害行为[22]，调整公民言论自由与网络谣言犯罪之间的平衡。因此，寻衅滋事罪是对于社会现实中产生大量虚假信息的应激式解决，在当前阶段有必要厘清其与编造、故意传播虚假信息罪之间的关系。
（二）虚假信息的类别及含义不明确
虚假信息的认定可以说是判断某行为是否构成该类犯罪的基础性问题。但是由于我国刑法及司法解释对虚假信息的含义无统一明确的规定，导致“虚假信息”与“虚假恐怖信息”的关系不清。
虽然目前无司法解释对于编造、故意传播虚假信息罪中虚假信息的含义进行解释，但在《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《恐怖信息解释》）第6条中，最高人民法院对“虚假恐怖信息”已经做出了明确说明。将其与编造、故意传播虚假信息罪对比可以发现，二者存在非常相似之处。
首先，在信息种类方面，“虚假信息”所包含的“疫情、灾情”与“虚假恐怖信息”所指的“重大灾情、重大疫情”仅有两字之差；“险情”貌似也可以细化为“爆炸、生化、放射、劫持航空器”等威胁；而一般虚假的“警情”也会“引起社会恐慌或者公共安全危机”。如此看来，“虚假信息”的种类完全被“虚假恐怖信息”所包含。其次，在信息虚假程度及影响方面，从立法语言来看似乎“虚假恐怖信息”更加“重大”，与“严重扰乱社会秩序”的“虚假信息”相比还达到了“严重威胁公共安全、引起社会恐慌或者公共安全危机”的程度。但如何界定一则虚假信息是否重大，在引起公众恐慌等情况的同时是否也扰乱了社会秩序，立法中并无客观明确的标准。
这也造成了司法实践中的判断困难。例如，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪的虚假信息都涉及自然灾害和杀人事件，如何进行区分，笔者发现裁判文书中很少对此有明确的论证。再如，在“莫广田编造、故意传播虚假恐怖信息案”中，被告人拨打电话向政府工作人员谎报疫情，公诉机关以编造虚假恐怖信息罪提起公诉，但其辩护人认为该信息属于一般虚假信息而非恐怖信息。最终法院采纳了辩护人的意见，对被告人以编造虚假信息罪定罪处罚。[23]可以看出，编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的区分标准不甚明确，导致实践中出现争议。
（三）定罪情节的认定标准不够清晰
《刑法》对编造、故意传播虚假信息罪所设定的定罪情节分为基本情节和加重情节。但我国现行刑法体系中并无专门对于该罪犯罪情节的解释，因此在理论和实践中产生了诸多争议。如何判断严重扰乱社会秩序、造成严重后果，在论证的过程中是否可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪甚至网络型诽谤罪的规定，均有不同的观点。
1.“严重扰乱社会秩序”的判断标准不明确
编造、故意传播虚假信息罪规定在《刑法》第6章妨害社会管理秩序罪第1节扰乱公共秩序罪中。根据体系解释的规则，社会管理秩序包括公共秩序，而公共秩序显然包括编造、故意传播虚假信息罪所涉及的社会秩序。而对于社会秩序的含义是什么、严重扰乱社会秩序又该如何判断，各类观点各执一词，莫衷一是。
（1）社会秩序指网络空间秩序还是现实社会秩序
有的学者认为，网络空间本质上还是虚拟空间，网络空间中的信息仅属于言论的范畴，网络空间秩序的完善与否对现实中的公共秩序丝毫起不到实质的影响[24]；有的学者认为，网络空间自由性、流动性、多变性、多元性等不可预测的属性和特点使其难以与现实社会的属性进行比拟，从而网络空间秩序不属于社会秩序[25]。因此严重扰乱社会秩序仅指扰乱现实社会秩序，如引发群体性事件等。若某些言论仅在网络空间引起骚动或恐慌，而未对现实社会造成影响，则不能构成编造、故意传播虚假信息罪。还有学者认为，只有虚假信息严重扰乱现实社会“公共场所”的秩序时，才符合严重扰乱社会秩序的含义[26]。
但另一些学者持完全相反的观点，其认为网络空间满足“公共性”和“社会性”的特征，可以将“空间”与“场所”进行同一解释[27]；还有一些学者认为，网络空间秩序也属于社会秩序的一类，网络秩序的本身状况可以作为认定公共秩序是否严重混乱的标准[28]。为了营造良好的网络环境、打击网络谣言，必须对网络秩序进行维护。因此若虚假信息严重扰乱了网络空间秩序，也可能构成编造、故意传播虚假信息罪。还有一些学者认为，网络空间已经逐渐融入到现实社会中，成为现实社会的重要组成部分，对于网络空间秩序的破坏一般也会引发现实社会秩序混乱。因此虽然社会秩序包含网络空间秩序，但是判断严重扰乱社会秩序的标准一般还是应当以扰乱现实社会秩序为主[29]。
（2）严重扰乱社会秩序应当如何判断
《恐怖信息解释》第2条规定了《刑法》第291条之一当中“严重扰乱社会秩序”的判断标准。虽然解释较为详细和具体，但仍有以下两个问题。首先，该条解释仅适用于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是否能够同样适用于编造、故意传播虚假信息罪存在争议；其次，该条列举的情形多发于现实社会公共场所，若严重扰乱社会秩序包含扰乱网络空间秩序，那么即使该条标准适用于编造、故意传播虚假信息罪，此标准列举的行为类型也远远不足以涵盖网络空间秩序混乱的多种形式。虽然其具有兜底条款，但何种扰乱网络空间秩序可以被算作“其他严重扰乱社会秩序”，依然没有明确的判断标准。
就寻衅滋事罪“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的定罪标准而言，我国目前也难以达成统一标准。理论界本对寻衅滋事罪中公共秩序的理解有较为普遍的认识，一般被理解为造成生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，造成学校停课，商店、厂矿停业、停工，交通严重阻塞，公共秩序严重混乱等情形。但后有较为权威的解释认为，造成公共秩序严重混乱除了需要造成信息网络空间秩序混乱，也一并引发了重大群体性事件等，才有必要动用刑罚[30]。该标准与《网络诽谤解释》第3条对于网络型诽谤罪的规定类似。可以看出，对于寻衅滋事罪中“公共秩序”的判断标准问题具有同上述《恐怖信息解释》相同的争议，均无法完全适用于编造、故意传播虚假信息罪。
2.“造成严重后果”的标准能否参照网络型诽谤罪
《恐怖信息解释》第4条规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“造成严重后果”的判断标准，对于该条能否适用于编造、故意传播虚假信息罪的问题与前述定罪情节相同，在此不做赘述。而更具争议性的问题实则为编造、故意传播虚假信息罪当中“造成严重后果”的判断标准，能否参考《网络诽谤解释》第2条关于网络型诽谤罪“情节严重”的点击量、转发量标准。此标准的出台一度引起“转发信息要谨慎，否则500就判刑”的不实恐慌。某些学者认为，虚假信息的编造或传播者应当对自己行为产生的后果有盖然性甚至明确性的认识，应当对自己所造成的引发了成千上万次点击量的危害结果负责[31]。因此若一则虚假信息达到上述标准，可以被认定为加重情节。
但大多数学者认为，点击、浏览和转发量与社会秩序的破坏与否并无直接联系。一则转发量很少的虚假信息也可能破坏社会秩序造成严重后果。且若采取此条标准，不免造成为使某人犯罪而故意点击或转发该人编造的虚假信息等情况，使得一人是否构成犯罪不由自己的行为判断而由他人的行为决定。因此，编造、故意传播虚假信息罪的加重标准是否可以参照网络型诽谤罪甚至网络型诽谤罪的“严重后果”判断标准是否具有可行性，存在较大的争议。在实践中，由于加重情节的认定标准不明确，所以很少有案件对于该情节进行论述，也极少有案件“造成严重后果”，因此暂时无法为理论提供参考。
三、编造、故意传播虚假信息行为刑法规制的完善建议
（一）审慎适用网络起哄闹事型寻衅滋事罪
有观点认为，《刑法》在《修九》中设立编造、故意传播虚假信息罪是对寻衅滋事罪适用范围的否定。鉴于寻衅滋事罪在我国罪名体系中一直有“口袋罪”的称谓，在当前应当否定对编造、故意传播虚假信息行为适用寻衅滋事罪的可能性[32]。但无论从最高司法机关后续司法解释对于该罪的态度，还是从司法实践当中案件的复杂性来看，该罪都有继续适用的必要性。因此编造、故意传播虚假信息罪的设立并非是对于寻衅滋事罪的否定，而是对于其适用范围与方式的明晰与限制。
首先，应当严格解释构成寻衅滋事罪的行为范围。例如，公共秩序包括公共场所秩序、交通秩序等多类秩序，其含义广于公共场所秩序，某些破坏公共秩序的行为不一定破坏了公共场所秩序。因此，对于某些扰乱社会秩序但未造成公共场所秩序严重混乱的编造、故意传播虚假信息行为，不应当以寻衅滋事罪进行调整。再例如，对于虚假信息而言，编造、故意传播虚假信息罪所列举的四项信息显然难以涵盖司法实践中所有的信息内容，但寻衅滋事罪也不应当成为前罪的兜底罪名，只有具有与虚假的“险情、疫情、灾情、警情”具有同等危害的虚假信息，才可能涉及以寻衅滋事罪进行判处。
其次，应当科学适用寻衅滋事罪的法定刑。在没有加重情节的情况下，寻衅滋事罪的最高刑为5年有期徒刑，而编造、故意传播虚假信息罪的最高刑为3年有期徒刑。因此，在适用寻衅滋事罪时，应当同时考虑不同罪名法定刑之间的协调性。当行为造成与编造、故意传播虚假信息罪相类似的危害结果时，一般情况下应当在3年以下有期徒刑的范围内判处刑罚。如此才能防止过度打击网络言论，尽量保证言论自由与惩治谣言的平衡。
最后，应当考察寻衅滋事罪与《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条等法律之间的关系，将采用行政处罚足以规制的行为不纳入犯罪，尽量限缩寻衅滋事罪的“口袋化”倾向，更好发挥刑法作为“维护法治的最后一道防线”的作用。
（二）将编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪整合
通过上文论述可知，同作为《刑法》第291条之一的罪名，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪的区分界限不尽明确，给司法实践中罪名的认定造成了一定困难。两罪的相似性主要体现在以下几点：
首先，虚假信息的类别存在交叉重合，某些虚假的“险情、疫情、灾情、警情”的内容可能为“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”，也具有恐怖性。这类信息与虚假恐怖信息以是否“重大”为区别标准，缺乏客观明确的界限。其次，两罪的定罪情节相同，均为严重扰乱社会秩序。根据体系解释，此两处严重扰乱社会秩序应当具备相同的含义，即《恐怖信息解释》第2条确立的标准既适用于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，也应当适用于编造、故意传播虚假信息罪。最后，两罪的行为方式相同。无论是虚假恐怖信息还是虚假信息，都可以通过网络进行编造和传播，也可以不通过网络，而通过口头、书面等形式编造和传播。采取网络以外方式的编造、故意传播虚假信息行为若造成了相同程度严重扰乱社会秩序的后果，应当与利用网络进行该类行为具有同样的可罚性。而编造、故意传播虚假信息罪却仅仅规制网络这一单一渠道，与编造、故意传播虚假恐怖信息罪相比，忽视了利用其他途径扰乱社会秩序行为的惩治。
因此，在编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪所调整均是编造、故意传播疫情、灾情等虚假信息从而严重扰乱社会秩序的行为的情况下，应当将两罪进行适当整合。在《疫情意见》中，司法机关没有提及编造、故意传播虚假恐怖信息罪也从侧面证实了司法机关赞同将编造、故意传播虚假信息罪作为虚假信息类犯罪专门罪名的观点。因此，将编造、故意传播虚假信息行为统一定罪，按传播渠道、信息虚假程度、后果严重程度设置不同刑罚幅度，是未来刑法规制虚假信息的合理路径。[33]
（三）制定并完善编造、故意传播虚假信息罪的司法解释
现阶段我国刑法体系对于编造、故意传播虚假信息罪及其相关罪名所涉及的词语含义、犯罪情节规定等仍不明确，若能够以司法解释的方式对其进行完善和解释，势必利于减少理论界的争议，也利于司法实践的判断推理，推动刑法对编造、故意传播虚假信息行为的科学合理规制。经过上述论述及对裁判文书的归纳研究，应当加强制定和完善以下两个方面的内容。
1.明确虚假信息的类别和含义
对虚假信息的类别及含义进行阐明对于规制编造、故意传播虚假信息行为至关重要。我国《刑法》第291条之一第2款的现行规定说明了虚假信息的种类包括虚假的“险情、疫情、灾情、警情”。虽然某些与实际不相符合的信息貌似也属于“虚假信息”，但刑法意义上的虚假信息不应过于扩大化，以防止过度限制公民的言论自由。对于不能纳入上述四种虚假信息的信息而言，编造、故意传播虚假信息罪没有适用空间。且只有虚假信息与上述四种信息具有同质性和相当的危害性时，才能考虑寻衅滋事罪的适用。
在对每类信息进行解释的时候，要尽量明确、具体，可以通过调查总结实践中每种虚假信息的具体表现形式进行列举。在解释每种虚假信息在刑法中的含义时，也应当注意保持整个法律体系的统一性。例如，刑法对于“险情”的解释可以参考《中国海上搜救中心水上险情应急反应程序》第3条第1款第1项规定并进行调整[34]，做出符合一般情况和社会发展的解释。
同时，也需要对虚假信息和虚假恐怖信息进行区分。从现行刑法及司法解释条文来看，二者的区别主要集中在信息是否“重大”的判断上。该标准较为抽象，可操作性不强。在未来的司法解释中，可以对“重大”的含义进行更为客观地解释，也可以将虚假信息中的某类信息专门列举，将其视为“重大虚假信息”，等同于恐怖信息[35]，既符合大众认知，也有利于司法实践准确认定虚假信息的严重程度。
2.统一并规范定罪情节的标准
编造、故意传播虚假信息罪既规定了定罪的基本情节，又规定了加重情节。因此有必要通过司法解释等途径对“严重扰乱社会秩序”及“造成严重后果”的标准进行阐明，以保障各地司法判决的统一。
（1）基本情节：严重扰乱社会秩序
编造、故意传播虚假信息与编造、故意传播虚假恐怖信息的行为方式、影响结果具有很大的相似性，因此在定罪情节方面，应当拓展或明确《恐怖信息解释》对于严重扰乱社会秩序规定的适用范围，以相同或类似的方式适用于编造、故意传播虚假信息罪，使得该罪的基本情节认定有法可依。除此之外，还应当增加严重扰乱社会秩序的种类，将网络空间秩序也纳入社会秩序的范围，理由如下：随着网络的发展，越来越多可以在现实生活中完成的事务也可以通过信息网络完成，如在线上购物、交友、缴费、通讯。人们利用网络及时了解时事新闻，获取各种最新的知识和信息；有的人甚至专门设计自己的网站，开设讨论区，发布贴子，和广大网友们交流看法。网络已经成为现代人生活不可或缺的工具，网络空间也成为网友们进行社交活动的重要场所。虽然网络具有虚拟性和匿名性，但每个屏幕后的网友却处于现实社会中，网络本质上还是由真实存在的主体主导并影响的，对于网络空间秩序的破坏也必然会对现实社会的秩序产生影响。因此，网络空间不是“虚拟空间”，网络中的很多功能应用均具有现实公共空间的特征，网络空间秩序也应该属于社会秩序的一部分[36]，纳入法律的保护和规制。
因此，除了将《恐怖信息解释》对于“严重扰乱社会秩序”所列举的情况适用于编造、故意传播虚假信息罪之外，还应当归纳网络空间秩序遭到破坏的情况，将其也纳入严重扰乱社会秩序的表现类型中，成为编造、故意传播虚假信息罪的定罪情节。如此可以使得虽未破坏现实社会秩序或现实场所秩序，但引发网民大面积恐慌、戾气等严重扰乱网络空间秩序的行为，同样合理地受到刑法的规制。
（2）加重情节：造成严重后果
《恐怖信息解释》同样列举了编造、故意传播虚假恐怖信息罪的加重情节，即造成严重后果的情况。此标准也应当成为处理编造、故意传播虚假信息罪时的参考，并增加网络空间秩序遭到严重破坏的情况以适应对网络空间秩序的规范。如，由于虚假信息的传播，某国家机关网站遭到黑客攻击或某公共媒体平台大面积、长时间瘫痪，即可认定为对网络秩序的破坏造成了严重后果。其他理由及观点与上文类似，在此不做赘述。
此外，在网络型诽谤解释的加重情节合理性本身受到怀疑的情况下，编造、故意传播虚假信息罪的加重情节不应当适用《网络诽谤解释》第2条关于网络型诽谤罪的规定。虽然二者都与网络有关，但犯罪对象和所保护的社会关系决定了二者的差异性。将点击、浏览量和转发量作为编造、故意传播虚假信息罪的加重情节，不甚合理。
当然，为了更加细致地区别各类行为的危害结果，还可以通过设置不同量刑情节的方式更合理地规制编造、故意传播虚假信息行为。例如，若编造、故意传播虚假信息行为的主体意识到自己行为所带来的负面影响后能够及时删除相关言论，并采取积极措施减轻损害，则应当从轻处罚；若该主体不仅不采取删除措施，反而怂恿、鼓励他人转发虚假信息，则应当从重处罚。总之，可以根据虚假信息的类型、结果的严重程度和行为人的具体行为而设置不同的加重、减轻等量刑幅度，在最大程度保障言论自由的同时严格合理界定犯罪行为，实现罪责刑相适应的理想效果。
结语
我国通过逐步制定司法解释、修改刑法的方式规制编造、故意传播虚假信息行为，体现了国家对于该类问题的重视和净化网络空间的决心，对网络飞速发展的当今时代意义重大。司法及立法的进步在一定程度上缓解了网络谣言泛滥的问题，保障了社会稳定和公民言论自由。但从实践情况及理论争议来看，刑法目前对于该类行为的规制仍存在一定的问题和完善空间。在目前哄闹事型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪关系模糊、虚假信息含义及定罪情节的认定不甚明确的情况下，有必要通过科学、明确的手段对该类行为进行规制，通过多种手段综合治理，营造健康、安全、和谐的网络环境。我们也需要对于公民在网络中发表言论的行为进行教育和指导，这样才能从根本上杜绝网络谣言的产生。法治是不断进步的过程。我们有义务也有信心不断推动编造、故意传播虚假信息行为规制方式的进步，实现打击网络谣言与维护公民言论自由的平衡。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*张萌，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
[1]参见《最高检跟踪发布5件全国检察机关依法惩治妨害疫情防控秩序犯罪典型案例》，载中华人民共和国最高人民检察院网站，ht-
tps://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202108/t20210808_526043. shtml#1, 2022年6月28日访问。
[2]参见曾静音主编：《刑法历次修正背景、释义、应用》，中国法制出版社2006年版，第84页。
[3]参见戴长林主编、最高人民法院刑事审判第三庭编著：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第165页。
[4]参见黄本超：《以“双层社会”为视角的自媒体谣言刑法规制研究》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2017年第3期。
[5]该信息库网址为http://law.wkinfo.jssfs.yyttgd.top/。
[6]检索条件说明：编造、故意传播虚假恐怖信息罪的检索方式为罪名“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”和关键词“网络”的交集，寻衅滋事罪的检索方式为适用条文“《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条”并排除第5条第1款“辱骂他人型寻衅滋事罪”的补集；编造、故意传播虚假信息罪的检索方式为罪名“编造、故意传播虚假信息罪”和适用条文“《中华人民共和国刑法》第291条之一”并排除“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”的补集的并集。
[7]参见内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702刑初70号刑事判决书。
[8]参见四川省阆中市人民法院（2020）川1381刑初37号刑事判决书。
[9]参见山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321刑初259号刑事判决书。
[10]参见河南省汝州市人民法院（2020）豫0482刑初475号刑事判决书。
[11]参见上海市静安区人民法院（2017）沪0106刑初179号刑事判决书。
[12]参见福建省福清市人民法院（2021）闽0181刑初430号刑事判决书。
[13]参见河南省平舆县人民法院（2020）豫1723刑初341号刑事判决书。
[14]参见吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221刑初199号刑事判决书。
[15]参见河北省沧县人民法院（2019）冀0921刑初417号刑事判决书。
[16]参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙刑初字第92号刑事判决书。被告人罗某造成的结果为“公安机关出警对酒店进行安全检查，但酒店于当天下午恢复正常营业”。
司法机关认为该事件虽在一定程度上造成了湘缘某酒店相关员工和顾客的心理恐慌，但未给酒店造成直接经济损失，因此现有证据不能证明其行为的社会危害性已达到严重扰乱社会秩序的程度。
[17]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109刑初190号刑事判决书、黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香刑初字第508号刑事判决书。
[18]参见贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502刑初592号刑事判决书。
[19]参见曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月12日，第7版。
[20]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。
[21]参见张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》，载《法学》2015年第4期。
[22]同前注[3]，第173页。
[23]参见广东省廉江市人民法院（2020）粤0881刑初222号刑事判决书。
[24]参见王宁：《网络造谣之刑法应变——以<刑法修正案（九）>为视角》，载《周口师范学院学报》2016年第6期。
[25]参见马长山：《法律的空间“穿越”及其风险》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第4期。
[26]同前注[21]。
[27]参见薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，载《法律适用》2020年第8期。
[28]参见金鸿浩：《编造、故意传播虚假信息罪的实务反思与探讨》，载《中国刑事法杂志》2021年第3期。
[29]同前注[3]，第172页。
[30]同前注[3]，第172页。
[31]参见李怀胜：《编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路——以<刑法修正案（九）>为背景》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2015年第6期。
[32]参见姜瀛：《从“网络寻衅滋事罪”到“编造、故意传播虚假信息罪”——适用关系、优化路径与规制场域》，载《法治现代化研究》2019年第2期。
[33]例如，可以将两罪的法条整合为“编造、故意传播虚假信息罪”，内容表述为“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，通过信息网络或其他途径传播，或者明知是上述编造的虚假信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。编造、故意传播的虚假信息为爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息的，处3年以上5年以下有期徒刑。造成严重后果的，处5年以上有期徒刑”。
[34]参见《中国海上搜救中心水上险情应急反应程序》第3条第1款第1项：（一）险情，是指对水上人命安全、水域环境构成威胁，需立即采取措施控制、减轻和消除的各种事件。
[35]例如，可以将具有“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁”类的虚假信息解释为虚假恐怖信息。
[36]参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，载《法律适用》2016年第9期。
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