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【202202068】非法实物证据排除问题实证考察
文/王彪；庄依明
作者单位：西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心 天津市南开区人民法院
引言
非法实物证据排除规则作为一项程序性制裁机制，关系到侦查人员取证行为的规范、被追诉人基本权利的保障。2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）首次明确非法物证、书证的排除问题。2012年《刑事诉讼法》第54条吸收了《非法证据排除规定》相关内容，并对部分表述进行修改，规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。其中“补正或者作出合理解释”的用语颇具争议，因为“补正或者作出合理解释”不仅适用于非法实物证据排除，同时也多次出现在瑕疵实物证据补救规则里。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《最高检规则》）也将“补正”定义为“对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”。然而，“非实质性瑕疵”与“非法证据”在违法程度上不能等同，这样解释可能造成非法实物证据与瑕疵实物证据的混淆。2018年《刑事诉讼法》对非法实物证据排除的规定没有修改，2019年《最高检规则》删除了对“补正或者作出合理解释”进行界定的条款。目前，非法实物证据排除规则的内涵和外延仍存在争议。
由于规则的相关内容存在争议，实践中，可能存在将侵犯公民基本权利的违法取证视作程序瑕疵，对非法实物证据予以补救，从而减损非法证据排除规则的程序性制裁效果的情形；也有可能存在将轻微违法的瑕疵实物证据作为非法实物证据予以排除，从而对案件的定罪量刑造成负面影响的情况。因此，有必要考察非法实物证据排除规则在实践中的运行情况。实践中对瑕疵实物证据与非法实物证据采取了怎样的划分标准？“补正或者作出合理解释”和“严重影响司法公正”如何理解、如何适用？“物证、书证”之外的实物证据是否涉及非法证据排除问题？研究这些问题，才能在此基础上优化相关法律规定，防止规则适用混乱，让非法实物证据排除规则真正发挥保障人权、规范取证行为的作用。为了解非法实物证据排除规则的运用情况，笔者对辩方申请排除非法实物证据的案例进行了整理。具体而言，笔者以“非法证据”+“排除”+“物证、书证”为关键词在无讼案例数据库中进行检索，检索截止日期为2020年12月23日。依靠关键词检索出的裁判文书共1218篇，但其中绝大多数与非法实物证据排除无关，后经筛选剔除，实际有效样本数为92例。
一、辩方申请排除非法实物证据的具体状况
（一）辩方申请排除的具体理由及特点
笔者对各实物证据申请以非法证据予以排除的具体理由进行了统计，并分析申请理由的出现频次。由于勘验、检查笔录等笔录类证据是对侦查活动的一种客观记录，能够证明实物证据的取证过程，因此也作为实物证据进行统计分析。具体情况如下：
1.物证的申请理由
在辩方申请排除毒品的样本案例中，毒品的保管/封存/称量/取样程序违法的出现频次是最高的，即针对毒品的保管链条环节提出非法证据排除申请的数量最多。其次是搜查/扣押无办案人员签名、没有出示搜查证、检查/称量/扣押过程中的见证人为协警，出现频次均为3次，涉及的问题可以简单概括为签名、搜查令状及见证人身份。申请排除毒品的其他案例中，存在特情引诱、搜查过程没有见证人在场、收集提取毒品过程中没有被告人在场的情况，出现频次为2次。“未办理搜查证+无被告人或其家属、邻居或其他见证人在场+未制作搜查笔录”，以及“没有搜查证+搜查过程没有见证人在场”这样的“复合型理由”出现频次各为1次，剩余的申请理由主要涉及技术侦查的批准、搜查时间以及实际搜查人员等问题。
在申请排除血样的样本案例中，有4种申请理由且出现频次均为1次。其中有两项理由与行政证据的转化有关，一项认为“血样的抽取在刑事立案之前，因此不算刑事证据”，另一项是“抽取血样的行政行为已被法院确认违法”。剩余两项理由则涉及封存、分装、送检等保管环节以及取证主体问题。
其他物证的样本案例中，被申请排除的对象包括枪支、手机、纤维、木棒、烟草等。关于申请理由，没有/未出示搜查证的出现频次最高，在申请排除枪支与木棒的案件中均有涉及，共出现3次。其他申请理由涉及问题为：见证人的有无、勘验现场的提取固定、搜查笔录的有无、签名问题、辨认程序的有无及行政行为的性质。
2.笔录类证据的申请理由
在申请排除搜查笔录、扣押笔录/扣押清单、称量笔录以及勘验、检查笔录等笔录类证据的相关案件中，没有见证人签名或者签名的见证人与实际不符、见证人身份违法、无见证人或者见证人未全程见证等与见证人相关的申请理由出现频次极高。其中，搜查笔录中出现9次，扣押笔录/扣押物品清单中出现8次，勘验、检查笔录中出现6次，称量笔录中出现2次，共25次，占笔录类证据申请理由的60.98%。在见证人身份违法的问题上，又存在见证人为协警、辅警、警务助理等多种情况。
除上述与见证人相关的申请理由，在搜查笔录中剩余的申请理由包括：搜查笔录签名字迹不同、未出示搜查证、存在刑讯逼供行为以及笔录记载日期与实际不一致。扣押笔录/扣押清单的申请理由主要包括扣押物品没有当场清点，扣押清单、扣押笔录没有当场制作。针对勘验、检查笔录的申请理由还包括：检查过程未出示《检查证》，《检查笔录》不是现场作出，现场勘查由一人进行。申请排除称量笔录的案例较少，理由为“毒品称重时未通知被告人到称重现场”。
3.书证的申请理由
实践中申请排除的书证类型比较多，包括手机通话清单、受案登记表、抓获经过、传唤证、训诫书、交通事故认定书等。具体申请理由较为多样，涉及取证主体、取证时间、令状、签名、见证人的有无等问题，其中有一项理由较为特殊，即“在被告人不知情的情况下由在场群众代替其在现场照片上签名”，该种情形可能侵犯到被告人的知情权。
4.电子数据、视听资料的申请理由
在电子数据的申请理由中，“没有被告人、见证人签字”提起次数最多，共3次。剩余的申请理由一项涉及取证主体，一项涉及技术侦查的批准手续，还有一项是“侦查人员未经被告人同意随意提取并在开庭时展示通讯内容”。以非法证据排除为由申请排除视听资料的案例很少，仅有三例：一是针对被害人提供的录音材料，申请理由为取证主体不合法；二是针对执法记录仪视频资料，理由是视频资料不完整，不排除剪辑编辑的情形；三是针对通话录音，理由是录音系通过监听手段获取。
通过对各项具体申请理由进行分析，发现实践中辩方对非法实物证据进行扩大理解，申请排除有关证据的时候不对瑕疵实物证据、非法实物证据予以区分。很多情况下，不论违法程度高低一律作为非法实物证据提出排除申请，如物证的封存、分装等保管环节存在瑕疵就多次成为申请理由。其次，在部分案例中，违法取证行为涉及多项证据，辩方虽然申请排除非法证据，但没有具体指出申请排除哪一项或者哪几项证据，这种情况下，裁判文书中往往找不到法官对该排除申请的处理结果。最后，辩方的申请理由往往较为宽泛，很多案例中都仅提出“程序不合法/严重违法”，没有说明具体的违法之处，也没有提供与违法取证行为相关的线索、材料。如果申请理由宽泛、材料缺失，无法引起法官的合理怀疑，后续的合法性调查程序也就不会启动。
（二）主要申请理由的定性分析
为防止非法实物证据范围的不当扩张，有必要对实践中性质模糊、出现频率较高的申请理由进行归类、定性。笔者搜集的案例中，申请理由主要涉及取证主体不合法、无签名/代替签名、无见证人/见证人不适格、非法搜查/非法扣押。这些理由是否涉及非法实物证据排除问题，申请排除的证据是否属于非法实物证据，以下依次进行分析。
1.取证主体不合法
由于非法实物证据排除规则中“不符合法定程序”的条件比较宽泛，因此“取证主体不合法”是否属于“不符合法定程序”的问题在理论界和实务界存在争议。根据全国人大法工委相关人员的解释，“不符合法定程序”包括不符合取证主体的规定[1]。而有学者则认为该观点是对非法证据排除规则性质与功能的误读，并指出，一项证据是否为非法证据不应取决于取证主体，而应取决于取证手段或取证程序。[2]
根据笔者收集的案例，实践中以取证主体不合法为由申请排除非法证据的情形大致分为三种。第一种是由行政主体收集的证据，如吕某某帮助犯罪分子逃避处罚案[3]，因手机通话清单系立案之前由行政机关调取，故被告人认为调取程序违法并申请排除非法证据。根据《刑事诉讼法》相关规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，这一理由并不成立。第二种是由被害方收集的证据，如余某某、孙某等人贪污案[4]，被告人申请排除被害公司提供的《乘机联和会计联配比报表》，认为其并非司法人员依法定程序制作，不能作为证据使用。第三种是取证人员数量不足，如王某交通肇事案[5]，因事故现场仅由一人进行勘查，故被告人以此为由申请排除勘查笔录。笔者认为，非法证据与取证主体没有必然关系，是否系非法证据的关键在于取证方法、取证手段是否侵犯了公民的基本权利，即使是行政机关或者被害人收集的证据，也不能单纯因为取证方不是侦查人员而予以排除。至于取证人员数量不足问题，《公安机关办理刑事案件程序规定》要求讯问、现场勘查、搜查、查封、扣押的过程中侦查人员不得少于二人，但是人数上的要求更多是为了确保证据的真实性，如果仅仅是侦查人员数量不足而不存在其他违法情形，不能将相应证据视作非法证据。
2.无签名或代替签名
样本案例中诸如无办案人员/被告人/物品持有人/见证人的签名、签名字迹不同之类的申请理由共出现20次，占申请理由总量的18.69%。关于签名问题，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）已经非常明确地将其定义为形式瑕疵，如根据《最高法解释》第73条第2款，勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，该瑕疵经过补正或者作出合理解释，相应的物证、书证可以采用。签名的有无、字迹的异同基本只会影响审判人员对证据真实性的判断。不过也存在较为特殊的情形，如梁某某故意毁坏财物案[6]，被告人认为自己只是推倒广告牌而没有拆毁广告牌，对现场照片不予确认拒绝签名，民警在被告人不知情的情况下，让在场的群众代替签上被告人的名字。该案法官将现场照片作为非法证据予以排除，最终只认定被告人推倒广告牌的事实而没有认定拆毁的事实。这种其他人代替签名的行为，不仅影响了证据的真实性，同时也侵犯到了被告人的知情权。但总体来说，该行为违法程度较低，没有严重侵犯被告人的基本权利，排除的理由应当是真实性存疑且无法补救，而不宜适用非法证据排除规则。
3.无见证人或见证人不适格
根据《刑事诉讼法》的规定，勘查、搜查、查封、扣押等过程中应当有见证人在场。《最高法解释》第67条对见证人作出了相应要求：一是应具有相应辨别能力和正确表达能力；二是不能与案件有利害关系；三是不能为行使刑事诉讼职权的公安、司法机关人员。见证人的作用在于监督现场的侦查活动并且证明通过勘查、搜查、查封、扣押等取证程序所获得的证据具有真实性、合法性。也就是说，见证人制度不仅可以保证案件事实真相的发现，也可以保证犯罪嫌疑人、被告人的基本权利不受公权力侵犯。
在样本案例中，除去见证人签名问题，与见证人相关的申请理由共出现22次，占申请理由总量的22.92%，说明实践中见证人不符合要求的情况较为常见。笔者认为，“无见证人”或者“见证人不适格”都不足以严重影响司法公正，除非存在其他侵犯被告人基本权利的情形，否则见证人问题只影响证据的真实性，如果侦查人员对搜查、勘查、查封、扣押过程进行了录像，相关证据的真实性还可以得到补救。
4.非法搜查、非法扣押
样本案例中，除去签名等明显瑕疵问题，与搜查、扣押程序相关的申请理由共出现19次，占申请理由总量的19.79%，具体包括未办理搜查证，未制作搜查笔录，搜查、扣押现场无见证人，扣押笔录及清单系事后制作，扣押物品未当场清点等。
我国《刑事诉讼法》及相关解释对搜查、扣押行为进行了规制。首先，搜查对象为“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处”，查封、扣押的对象只能是“与案件有关的财物、文件”。其次，除非紧急情况，侦查人员进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。再次，要求搜查时应有被搜查人或者其他见证人在场。最后，搜查的情况应当写成笔录，并由侦查人员、被搜查人或者家属签名，查封、扣押的物品，应当查点清楚，当场开列清单。
虽然我国对搜查、扣押行为设置了诸多限制条件，但不是违反其中任一条件所获证据就要作为非法证据予以排除。例如，见证人在场与笔录清单的作用在于保证搜查所获证据的可靠性。样本案例中出现的“未制作搜查笔录”“笔录、清单系事后制作”“无见证人在场”等情形，并未侵犯公民基本权利，相应证据不属于非法证据。非紧急情况下的无证搜查，极易侵犯公民的人身权、财产权和个人隐私权，许多国家也将无证搜查视为重大违法情形，将其视为非法实物证据，因此无证搜查所获证据可能属于非法证据。
二、法院对排除申请的认定及处理
（一）法院排除或不予排除的基本情况
全部样本案例，法院最终排除的证据数为7件。其中，毒品、血样等物证的排除数为4件，书证的排除数为2件，笔录类证据中搜查笔录被排除1件，扣押笔录、勘验笔录、检查笔录等其他笔录类证据，以及电子数据、视听资料，均未被法院排除。
（图略）
图1 各种类证据排除与不排除的数量
笔者对样本案例中法院排除或不排除的原因进行了归纳。其中表一为法院不排除相关证据的原因，表二为法院排除相关证据的原因。由于法院排除证据的案例很少，表二详细列举了辩方申请排除的证据、理由以及法院排除证据后对案件定罪量刑的影响，三者结合分析以期对法院排除相关证据的情况有更加深入的了解。
表一 法院不予排除相关证据的原因及出现频次
法院不予排除的原因 频次
属于瑕疵实物证据+控方进行了补正/合理解释 20
程序实际合法，申请理由与客观事实不符 12
程序合法，辩方所述情形不等同于非法取证 10
未对司法公正造成严重影响 8
取证过程进行了同步录音录像 8
不属于物证、书证/不属于非法证据排除规则的适用范围 7
属于瑕疵实物证据 6
不影响该证据的客观真实性 6
有其他证据佐证该证据的真实性 5
未说明属于瑕疵实物证据还是非法证据+控方进行了补正/合理解释 3
属于瑕疵实物证据+不足以否定证据的真实性、可靠性 2
未提供线索、材料 1
公诉机关没有将申请排除的材料作为指控证据 1
关于不排除争议证据的情况。在样本案例中，混有大量签名、保管链条存在瑕疵的瑕疵实物证据，法院基本能准确地将这些仅轻微违法的情形识别出来，因此以“属于瑕疵实物证据”为由不予排除的情况出现得最多，共28次。具体包括“仅说明申请排除的证据为瑕疵实物证据”“说明属于瑕疵实物证据，并且指出瑕疵不足以否定证据的真实性、可靠性”以及“说明属于瑕疵实物证据，并且经过了控方的补正或者合理解释”。因程序合法不予排除相关证据的情形共出现22次，具体包括两种：一是法院审查发现不存在辩方所述的违法情形，二是法院认为辩方所述情形不等同于非法取证。因申请排除的证据具备真实性而不予排除的情况出现频次也较多，“不影响该证据的客观真实性”“有其他证据佐证该证据的真实性”都是忽略违法程度，从真实性角度对证据能力加以肯定的裁判理由。因“取证过程进行了同步录音录像”而不予排除的也较多。搜查、扣押等取证过程录音录像不仅能证明该证据来源可靠，同时也可以证明取证过程不存在侵犯公民权利的行为，取证不具有违法性或仅是轻微违法。除了前述裁判理由，还有法院因为相关证据不符合非法实物证据排除规则的适用条件而不予排除，共出现15次，包括“未对司法公正造成严重影响”以及“不属于物证、书证/不属于非法证据排除规则的适用范围”。“未提供线索、材料”与“公诉机关未将申请排除的材料作为指控证据”的不排除理由各出现1次。
表二 法院排除相关证据的原因、涉及的申请理由及排除后果
序号 辩方申请排除的证据及理由 法院排除的原因 排除后果
1
毒品：未办理搜查证+无被告
人或其家属、邻居或其他见证
人在场+未制作搜查笔录 因公诉机关补充的证据无法对违
法行为作出合理解释，法院予以
排除 不影响事实认
定
2
血样：血样提取过程没有全程
监控+提取后没有登记封存+没
有即时送检 控方出具的情况说明没有起到补
正或合理解释的作用，无法证实
血样的真实性、唯一性 证据不足，判
决无罪
3
纤维：可疑纤维的提取没有见
证人见证 法院认为情况说明不能单独作为
证明取证过程合法的根据 不影响事实认
定
4
纤维：第一次现场勘验中仅拍
照未提取，第二次现场勘验仅
提取未拍照固定 提取物证纤维不符合法定程序，
严重影响司法公正
对入室抢劫的
事实不予认定
5
搜查笔录：搜查、扣押无见证
人在场 瑕疵实物证据+控方未作出合理
解释 不影响事实认
定
6
传唤证：传唤证为后续补办
违反《刑事诉讼法》第54条的规
定 不影响事实认
定
7
现场照片：在被告人不知情的
情况下由在场群众代替其在现
场照片签名 由于公安机关让群众代被告人签
名，被告人对该证据不予认可，
该现场照片属于非法证据 影响最终认定
的损害金额
关于排除争议证据的情况。关于毒品，辩方申请理由中包含“未出示搜查证”的样本案例有5例，但仅有1例被法院作为非法证据予以排除。辩方的申请理由为“未办理搜查证+无被告人或其他见证人在场+未制作搜查笔录”，这是一种涉及违法情形较多的“复合型理由”，法院排除的原因是“补充的证据仍无法对违法行为作出合理解释”。在排除血样的样本案例中，血样虽被辩方作为非法实物证据申请排除，但申请理由涉及的都是提取、保存等与真实性相关的环节，因此法院对该证据不予采用也是基于“血样的真实性、唯一性无法得到证实”，而未将其视作非法证据。两项排除纤维的案例，辩方所述违法情形未侵犯被告人基本权利，仅导致证据真实性存疑，但法院均适用非法证据排除规则对相应证据予以排除。笔录类证据仅1例搜查笔录被排除，排除原因是法院认为“见证人未在现场见证”属于程序瑕疵，但控方未对该瑕疵作出合理解释，适用瑕疵证据补救规则将其排除。在排除书证的样本案例中，1例为排除传唤证，法院认为后续补办传唤证违反2012年《刑事诉讼法》第54条的规定；还有1例是排除现场照片，法院认为现场照片属于非法实物证据。
从最终的排除后果来看，7例排除样本中，有3例排除相应证据后影响了案件的事实认定，有4例未影响。但这3例影响事实认定的样本，排除相应证据更多是基于该证据的真实性存疑，为追求案件事实真相的发现而排除证据，并不涉及被告人的人权保障。
综合对图一、表一、表二的分析，可以发现不仅是辩方，部分法官对非法实物证据也缺乏准确认知，在少数案件中用证据的真实性论证证据的合法性。下文将结合具体案例，针对瑕疵实物证据与非法实物证据的区分、对违反法定程序的理解等实践中反映的突出问题进行更为深入的分析。
（二）重点争议问题的归纳及分析
1.瑕疵实物证据与非法实物证据的区分
在笔者搜集的样本案例中，一些裁判文书中对瑕疵实物证据与非法实物证据的概念、性质进行了正确区分。如在康某等诈骗案[7]中，法官指出：只有通过违反法定程序并且严重侵犯人权（或严重影响司法公正）的非法方法收集的证据，才属于非法证据。瑕疵实物证据虽然也涉及违法取证，但一般是技术性违法，并不侵犯被告人基本权利。
实践中也存在一审将瑕疵证据作为非法证据予以排除，二审予以纠正的案例。在陈某某走私、贩卖毒品案[8]中，因称量笔录中没有见证人和侦查人员的签名，违反了毒品称量程序的相关规定，一审法院据此排除了该称量笔录，并对鉴定机构作出的鉴定意见不予认定，进而对公诉机关指控的犯罪事实未予支持。这其实是适用非法证据排除规则处理了瑕疵实物证据。后检察院提起抗诉，二审法院认为称重笔录虽然没有见证人和侦查人员签名，但并未侵犯被告人的基本权利，应属瑕疵实物证据，对一审判决进行了纠正。
实践中也有将非法实物证据作为瑕疵实物证据予以补正或者作出合理解释的案件。如在朱某某非法制造、买卖枪支、弹药一案[9]中，法院已查明公安机关出示的搜查证系补办，但认为这属于搜查程序瑕疵，侦查人员到庭对当时的出警情况作出了合理解释，且被告人的多次供述均能清楚证实搜查过程的客观真实性，并有见证人见证，说明搜查程序所存在的瑕疵没有严重影响司法公正，因此相应证据不予排除。
综上，虽然实践中对瑕疵实物证据与非法实物证据的区分有正确认知，但由于立法及相关解释没有对瑕疵实物证据、非法实物证据设置较为明确的界限，其适用标准并不统一。瑕疵实物证据与非法实物证据有进行区别的必要。瑕疵实物证据可以补救，这是发现真实的诉讼价值的体现；非法实物证据因严重侵犯公民基本权利而不能补救，需要被径直或者裁量排除，这是保障人权的诉讼价值的体现。属于瑕疵实物证据还是非法实物证据，还关系到法庭是否启动证据合法性调查程序、控方是否需要承担取证合法性的证明责任等问题。因此，有必要对非法实物证据和瑕疵实物证据进行概念、性质的厘清。
2.不符合法定程序的理解
非法实物证据排除规则中，“法定程序”一词的范围十分宽泛，法律及司法解释也没有对“法定程序”进行界定。“法定程序”中的“法”，是仅限于法律，还是包括司法解释或者司法解释性文件？如果限于法律，是否仅限于《刑事诉讼法》？对此，司法实践中也存在适用难题。
在马某危险驾驶案[10]中，辩方申请排除血样，理由是“血样系通过行政强制措施收集，该行政强制措施已被确认违法”。笔者查阅了对应的行政判决书[11]，发现该案的行政机关存在三处违反《行政强制法》的情形：一是违反“由两名以上行政执法人员实施”的规定，二是没有当场告知采取行政强制措施的理由、依法享有的权利和救济途径，三是血样提取笔录上的交警签名为事后补签。根据《刑事诉讼法》相关规定，部分行政证据可以转化为刑事证据使用，而“不符合法定程序”的用语也没有将《刑事诉讼法》之外的法律完全排除出去，所以从规范层面上来说，违反《行政强制法》也属于“不符合法定程序”。笔者认为，理解非法证据意义上的“不符合法定程序”，不能仅关注违反的是哪一部法律，更应该关注违反的具体法条是否涉及公民的基本权利。本案涉及的三种行政违法情形，均没有对被告人的基本权利造成侵害，因此即使本案行政执法人员的取证行为被行政判决确认违法，也不能因此将收集的证据作为非法证据予以排除。此外，司法解释或者解释性文件本身在内容上就是对法律的细化、补充和解释，其中也会涉及到公民的基本权利，不能因为其效力较低而将其排除在“法定程序”之外。
3.严重影响司法公正的判断
样本案例中，法院以“未对司法公正造成严重影响”为由不予排除的案例有9例，但是实践中对于“严重影响司法公正”却没有一个统一的判断标准。朱某某非法制造、买卖枪支、弹药一案[12]，因被告人的供述能清楚证实搜查的真实性，并有见证人见证，法院认为侦查人员未出示搜查证的行为没有严重影响司法公正，即只关注搜查过程的真实性，而没有关注无证搜查对公民权利的侵犯。还有的忽略取证行为本身的违法程度，仅根据被告人在取证过程中的态度判断是否严重影响司法公正。在严某非法持有毒品案[13]中，虽然法院已经查明该案警察确系在未持有拘留证、搜查证的情况下，剪开门上搭扣进入室内实施抓捕及搜查，但是搜查视频反映被告人当场承认毒品是其持有且对搜查予以配合，对于搜查过程未持异议，因此法院认为搜查行为未严重侵犯公民权利。在金某走私、贩卖、运输、制造毒品一案[14]中，法院认为相关物证、书证未对司法公正造成严重影响的原因是：公安机关已对毒品扣押情况作出情况说明，被告人也认签了相关的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。因此，有必要对何谓“严重影响司法公正”进行明确。
根据以上的考察与分析可以发现，实践中的做法存在以下问题：首先，对非法证据存在概念上的混淆。如将取证过程侵犯基本权利的非法实物证据视为瑕疵实物证据予以补救，将违法情节轻微的瑕疵实物证据作为非法实物证据予以排除，或者将非法性与真实性混为一谈。其次，排除标准不清晰。因缺乏明确标准，对“严重影响司法公正”有不同解读。对于非法实物证据排除规则的适用范围缺乏统一认识，既有排除笔录类证据的案例，也存在以“不属于物证、书证”为由不予排除的情况。再次，排除非法实物证据的案例中，排除的多为涉及违法情形较多且不影响最终定罪量刑的证据。最后，关于实物证据合法性的判断理由不具体。由于辩方申请排除的理由不明确、不规范，因此在部分裁判文书中，法官没有具体说明是从哪几个角度、方面、细节对实物证据的合法性加以判断的。
三、非法实物证据排除规则的完善建议
（一）明确区分瑕疵实物证据与非法实物证据
瑕疵实物证据的违法程度较弱，只涉及收集程序中的技术性、细节性违法，不存在严重侵犯公民合法权益的问题，通过补正或者作出合理解释的方式可以补强该证据的真实性，进而弥补其在取证程序上的瑕疵。相比之下，非法实物证据的取证手段存在重大违法，严重侵犯公民基本权利，因违法情节严重，突破了法律的可容忍度而不能得到补救。
实践中存在着为非法实物证据提供补救措施的做法。在石某贩卖毒品案[15]中，因未办理搜查证、未制作搜查笔录、无见证人在场，法庭认定相应物证为非法证据，并要求公诉机关补充证据证明该取证行为有效，之后因补充证据仍无法对原取证行为的非法性作出合理解释，最终将该物证予以排除。此处的补充证据就是检察院通过出示有关证据材料的方式对证据收集的合法性作出说明。补充证据材料的行为应在证据合法性调查阶段完成。如果法庭已经将其确认为非法证据，那么即使事后补充证据，取证行为的非法性并不会因此得到消减。即当法庭已经确认违法取证行为侵犯了公民的基本权利，可能严重影响司法公正，那么这种非法性是无法通过补正或者作出合理解释的方式得到“治愈”或“稀释”的，以瑕疵实物证据的补救方式处理非法实物证据值得商榷。
笔者认为，要区分瑕疵实物证据与非法实物证据，首先应当将“可补救”的处理方式从非法实物证据排除规则中剔除出去，明确“补正或者作出合理解释”仅适用于瑕疵实物证据。其次要确定瑕疵实物证据补救规则的设置是为了促进案件事实真相的发现，而非法实物证据排除规则的设置更多的是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，了解各自的诉讼价值才能对二者有更加清晰的界定。
（二）优化裁量排除模式
对于非法实物证据排除，美国是规定最为系统、适用最为严格的国家，采取的是一种“强制排除+例外”的模式，法官在非法证据排除问题上几乎没有自由裁量权。在强制排除的模式之下，即使设置了诸多例外，实践中也依然存在着诸多排除的案例。但过于严苛的排除模式容易弱化刑事诉讼惩罚犯罪的功能，我国不适合这一理想化的排除模式。一方面，我国不是判例法国家，加上实践中具体案情、违法形态复杂多样，因此无法通过实践中的判例确立一项又一项例外。另一方面，我国裁判者、社会公众可能不会接受动辄以牺牲实体正义的巨大代价换取程序正义的结果。
英国对于排除非法实物证据的态度较为保守，裁判者可以基于诉讼公正性的考虑裁量是否排除，在实体正义与程序正义之间进行价值权衡。英国对待非法实物证据的态度是“尽可能的不排除”，采取裁量排除模式：如果非法实物证据的采用足以导致审判不公，将排除该证据。否则，非法证据依然有被采用的可能。[16]在英国，如果某一非法证据具有真实性，并且不致损害诉讼的公正性，那么没有必要因为取证手段违法而将该证据排除在外。德国同样采取利益权衡模式，司法实践中，通常由法官综合衡量案件中受保护价值的权重，来裁量是否排除。[17]这类谨慎保守的裁量排除模式更契合我国国情。
相较于言词证据，实物证据具有的稳定性、客观性使其更加真实可靠。通常情况下，违法取得实物证据的严重程度也无法与刑讯逼供等非法方法相提并论，同时实物证据无法通过更换取证主体的方式重新获得，因此非法言词证据的强制排除模式不适用于非法实物证据，我国也不具备强制排除的司法制度环境，当前采用自由裁量的排除模式更为稳妥。实践中之所以会出现排除规则难以适用的情况，是因为相关法律规定的用语模糊。如果我国的立法及司法解释能够明确区分瑕疵实物证据与非法实物证据，剔除“补正或者作出合理解释”的处理方式，对“不符合法定程序”“严重影响司法公正”的含义进行细化，那么法官在非法实物证据排除问题上的自由裁量权将能得到很大程度上的规范。
（三）补充列举“不符合法定程序”的情形
作为非法实物证据排除规则的适用条件之一，“不符合法定程序”的用语过于宽泛，在理论界和实务界争议较大，如“不符合法定程序”是否包括“取证主体不合法”，“不符合法定程序”中的“法”是否包含《刑事诉讼法》之外的法律、司法解释或者司法解释性文件，这些问题都存在观点不一的情况。笔者认为“不符合法定程序”仅限于取证手段、取证方法不合法，不含取证主体。行政机关或者被害人收集、提供的证据如果没有严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，也不宜认定为非法证据。但对“法”的理解不应过于僵化。“不符合法定程序”的表述可以不变，但为防止“非法实物证据排除规则”沦为“非法实物证据不排除规则”，应当对一些典型且常见的违法取证行为进行列举。笔者认为，无证搜查可以作为“不符合法定程序”的例证。
根据规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”但是实践中无令状进行搜查的情形并不鲜见，法院对相应证据的处理也不尽相同，以下列举几个案例以作说明。
一种情形是法院认为无证搜查具有非法性，并据此排除相应的实物证据。在陈灼昊故意杀人案[18]中，辩方提出侦查机关无证搜查，因搜查证获批时间与被搜查人署名时间出入较大，二审法院认定此次搜查为无证搜查，且不排除事后补办搜查证以隐瞒真实取证过程的可能性，最终将非法搜查所获得的多项物证作为非法证据予以排除。
另一种情形是法院认为搜查过程存在紧急情况，无证搜查合法。在杨某某假冒注册商标案[19]中，一审法院认为该案搜查的地点是生产翻新手机的窝点，当时被告人的员工正携带包裹外出，属于不另用搜查证即可进行搜查的紧急情况，因此相关证据不予排除。在李某某非法持有枪支案[20]中，因公安机关在工作中发现了被告人非法持有枪支，法院认为属于紧急情况，也就没有排除相应证据。
除上述两种情形外，还有法院不承认无证搜查的非法性。在周某走私、贩卖、运输、制造毒品案[21]中，由于侦查人员搜查时进行了全程录音录像，搜查完毕后补办了搜查证，并由被告人签字确认，因此法院认为侦查人员搜查毒品的程序虽然具有瑕疵，但不存在应当排除的非法证据。在黄某贩卖毒品案[22]中，因侦查机关对搜查过程进行了同步录音录像，并对先搜查后补签搜查证的情况进行了说明，所以法院认为本案证据收集的合法性已经得到了证明，即侦查机关虽进行了无证搜查，但搜查过程的录音录像已经说明不存在其他违法行为，也就不存在非法证据排除规则的适用空间。
由此可见，实践中对于无证搜查是否具有非法性、是否影响证据的可采性、何谓无证搜查中的紧急情况等问题还未达成基本的共识，有必要对无证搜查问题进行明晰。在美国，对嫌疑人进行逮捕、搜查，通常情形下都需要法官签发令状。因此律师申请排除非法证据的理由主要集中于是否存在签发搜查证的必要，是否属于令状原则的例外情形。[23]美国司法实践中，无证搜查与非法证据排除规则具有密切关系，只是美国的非法证据排除规则与令状要求都存在诸多例外。韩国的判例基本上也认可没有法官发出的令状，或者超出令状范围进行搜查所获得的证据，应作为非法证据予以排除。[24]与美国、韩国相比，日本对待非法实物证据的态度更为谨慎保守，排除条件也更加严苛。根据相关判例，只有违背令状原则的取证行为达到重大违法程度，并且不排除该证据将会对抑制警察违法取证造成负面影响，此时才会将非法实物证据排除。[25]
相较于域外国家，我国搜查令状的签发权力掌握在侦查机关手中，而不是由独立、中立的法官决定是否签发。并且，美国可以根据具体可行的客观标准决定是否执行搜查，衡量搜查行为是否合理，但我国欠缺这类客观标准。[26]在搜查权力缺乏司法监督和控制的情况下，侦查机关的搜查行为更容易侵犯到公民的基本权利，因此我国有对无证搜查行为进行程序性规制的必要。最高人民法院法官也将“不符合法定程序”解释为未经合法批准或授权而非法进行搜查、扣押的手段。[27]
综上，无证搜查可以作为“不符合法定程序”的典型例证被列举出来。当然，单纯的无证搜查仅仅满足“不符合法定程序”，是否排除还应结合“严重影响司法公正”等条件加以判断。
（四）进一步明确“严重影响司法公正”的含义
关于“严重影响司法公正”，《最高法解释》将其细化为“综合考虑违反法定程序以及所造成后果的严重程度”，但在司法实践中，这一解释仍然较为宽泛。
“严重影响司法公正”与英国所确立的排除规则有相通之处。根据英国《1984年警察与刑事证据法》第78条的规定，对于非法实物证据，如果承认该证据将与诉讼的公正性相抵触，法庭可以拒绝采用。“与诉讼公正性相抵触”的说法同样较为模糊，但从英国的判例来看，法官的自由裁量仍然有标准可循。对于1978年杰福瑞诉布莱克的案件，英国大法官认为：如果该案的警察不仅未获批准进行搜查，并且采用了欺骗、误导等方式，此时法官应当将搜查出的证据予以排除。因为承认上述证据的可采性是对被告人人身权利、自主权、隐私权等的严重侵犯，将直接导致不公正的结果。[28]由此可见，英国排除非法实物证据的标准不在于是否进行非法搜查，而在于是否侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利。细化裁量标准是提高程序公正性、确保法官敢于运用排除权的关键所在。加拿大改变过去自由权衡的模式，逐步设定客观化基准，最终保证了排除规则真正发挥制度效力，调查显示，细化裁量标准后有38%的案件中违宪证据得以排除。[29]我国排除规则也应当进一步细化“严重影响司法公正”的含义。
如何判断是否“严重影响司法公正”，有法官曾给出以下考量因素：一是收集物证、书证行为违反法定程序的程度；二是违法手段侵害的法益及程度；三是违法取证的司法工作人员的主观罪过；四是违法收集的物证、书证的重要性程度。[30]这四项考量因素当中，取证行为的违法程度是非法实物证据的形式要件，也是区分瑕疵实物证据与非法实物证据的要素之一，只有违法情节严重的实物证据，才能适用严厉的排除规则。取证行为的侵权性是非法实物证据的实质要件，违法程度与侵权程度二者互为表里。一般而言，取证行为的违法程度越高，其侵权性也就越强，越有可能侵犯当事人的重大权益。衡量非法实物证据的采用是否会严重影响司法公正，实际就是判断该证据的采用是否会严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。而裁判者的自由裁量其实就是在惩罚犯罪、发现真相的实体正义与遏制违法、保障人权的程序正义之间进行权衡，因此“证据的重要性程度”也应成为考量因素之一。关键证据决定了犯罪嫌疑人最终的定罪量刑，排除关键证据意味着放纵犯罪。如果某一非法证据的重要性、可靠性程度较低，不及取证行为的违法性、侵权性，此时实体正义应让位于程序正义，相应的非法实物证据应当排除，反之则予以保留。第三项考量因素，因侦查人员的主观罪过程度较轻而不排除非法证据，其实与加拿大所采取的自由裁量排除模式中的“严重违反”标准类似，具体而言，就将侦查人员主观上的善意或者故意、恶意作为收集实物证据是否严重违法的判断依据。[31]非法证据排除规则本身具有遏制警察违法取证的规范目的，恶意、故意违法取证更具有可罚性，将司法工作人员的主观罪过作为考量因素有一定道理，但仅可作为参考因素，原因如下：一是主观罪过并非一项客观标准，实践中很难证明和判断；二是侦查行为与审判行为相互独立，法官是否排除非法证据不应由侦查人员的主观罪过左右。
综上，应首先判断某一实物证据是否具备违法程度高、严重侵犯公民基本权利的形式及实质要件，同时可以将侦查人员的主观罪过作为违法程度高低的一项参考因素。其次结合证据的重要性程度，在实体正义与程序正义之间进行权衡，以此为基础作出是否排除非法实物证据的决定。只有细化“严重影响司法公正”的判断标准，才能辅助裁判者正确认定非法实物证据及其影响，作出兼顾实体公正及程序公正的处理结果。
（五）扩大非法实物证据排除规则的适用范围
从笔者搜集的样本来看，实践中存在很多申请排除笔录类证据、电子数据、视听资料的案例，并且申请理由也涉及无证搜查等取证方法确实违法的情形。笔录类证据、电子数据、视听资料与物证、书证相同，都可通过搜查、扣押等取证手段获取，取证行为侵犯公民基本权利的可能性是等同的，并且搜查笔录、扣押笔录依附于搜查、扣押的物证、书证存在，将非法物证、书证排除的同时，搜查笔录、扣押笔录的可采性也必然受到影响，因此将非法实物证据排除规则的适用范围限于物证、书证在法理上难以说通。另外，实践中既存在将笔录类证据、电子数据、视听资料予以排除的案例，又存在以“不属于物证、书证/不属于非法证据排除规则的适用范围”为由不予排除的案例，说明司法人员在《刑事诉讼法》第54条“物证、书证”的理解上还没能达成共识。在曾某某非法持有毒品案中，法院将搜查笔录归为书证，因搜查过程中的见证人不适格而将搜查笔录作为非法证据予以排除。[32]但在肖某某、颜某等走私、贩卖、运输、制造毒品案中，法院认为检查笔录不属于物证、书证，不属于《刑事诉讼法》规定的非法证据排除范围，因此对相应的检查笔录不予排除。[33]由此可见，不同法院对笔录类证据的性质存在不同看法，直接影响到后续的证据排除。
综上，建议将笔录类证据、电子数据、视听资料都纳入排除规则的适用范围，尤其是电子数据。随着科技的发展，电子数据在刑事诉讼中的应用越来越多，而电子数据的收集可能涉及公民隐私权的侵犯。有学者在调研中发现，对于搜查所得的电子设备，侦查人员在对其中的电子数据进行分析的过程中，不仅会看到与案件有关的数据信息，也会看到犯罪嫌疑人或其他人的个人隐私信息。[34]虽然侦查人员的职业道德操守可以保证个人隐私不予外泄，但道德操守不能代替制度建设，只有将电子数据与物证、书证并列，对非法取得电子数据的行为进行程序性制裁[35]，才更有助于保障公民的基本权利。
结语
我国对非法实物证据的排除设置了三重限制条件，包括：不符合法定程序、严重影响司法公正以及不能补正或者作出合理解释。这一规定既参考了其他国家以是否损害诉讼公正为裁量标准的做法，同时又独创了区别于强制排除、自由裁量排除的第三种排除模式——可补救的排除。这种新型排除模式允许对非法实物证据进行补救的做法，既能在一定程度上遏制非法取证行为，又能在最大限度上确保案件事实真相的发现。这是值得肯定的。但由于这种排除模式所具有的模糊性，可能会导致非法实物证据排除规则无法发挥吓阻警察违法取证、保障犯罪嫌疑人基本权利、维护程序正义的功能。因此，应对现有非法实物证据排除模式进行一定的改造。此外，实践中反映出的对“不符合法定程序”“严重影响司法公正”等条件在认识、理解上不一致的问题，也要求基于我国国情，进一步明晰排除条件的具体含义，确保裁判者对争议证据是否属于非法实物证据、是否应当予以排除作出准确合理的判断。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*王彪，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心副教授，法学博士，硕士生导师；庄依明，天津市南开区人民法院法官助理，法学硕士。本文为2021年度国家社科基金一般项目（项目编号：21BFX187）“刑事证明困难的解决及其限度研究”的阶段性成果。
[1]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第117-118页。
[2]参见万毅：《关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。
[3]参见四川省泸州市中级人民法院（2015）泸刑终字第58号刑事裁定书。
[4]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第344号刑事判决书。
[5]参见湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06刑终234号刑事裁定书。
[6]参见广东省清远市英德市人民法院（2014）清英法刑初字第142号刑事判决书。
[7]参见浙江省杭州市临安区人民法院（2017）浙0185刑初600号刑事判决书。
[8]参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10刑终1号刑事判决书。
[9]参见云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328刑初66号刑事判决书。
[10]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑终字第587号刑事裁定书。
[11]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍行终字第63号行政判决书。
[12]同前注[9]。
[13]参见上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110刑初111号刑事判决书。
[14]参见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106刑初1037号刑事判决书。
[15]参见山西省阳泉市盂县人民法院（2014）盂刑初字第62号刑事判决书。
[16]参见牟军：《英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考》，载《法律科学》2000年第3期。
[17]参见王颖：《德国刑事证据禁止利益权衡理论的演进及其借鉴》，载《环球法律评论》2021年第4期。
[18]参见曾洁赟：《小伙涉嫌杀害前女友一审被判死缓 广东高院排除非法证据宣告上诉人无罪》，载《人民法院报》2015年10月31日，第3版。
[19]参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终2054号刑事判决书。
[20]参见云南省文山壮族苗族自治州砚山县人民法院（2016）云2622刑初94号刑事判决书。
[21]参见四川省乐山市中级人民法院（2019）川11刑终215号刑事裁定书。
[22]参见四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初115号刑事判决书。
[23]参见熊秋红：《美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示》，载《政法论坛》2015年第3期。
[24]参见韩尚勋、金玫：《韩国刑事诉讼法上扣押搜查的令状主义和电子证据的证据能力》，载易继明主编：《私法》（总第25卷），华中科技大学出版社2016年版，第71页。
[25]参见任桂芬、王晨：《国外非法证据排除规则及其对我国的启示》，载《法律适用》2008年第4期。
[26]参见易延友：《公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则——以美国联邦宪法第四修正案为中心展开》，载《清华法学》2011年第4期。
[27]参见张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第214页。
[28]同前注[16]。
[29]参见林喜芬：《非法实物证据的排除模式：利益权衡与客观化基准》，载《犯罪研究》2009年第1期。
[30]参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第113-115页。
[31]参见李忠勇：《试论我国非法实物证据的排除标准——以〈排除非法证据规定〉和新刑事诉讼法第54条为分析对象》，载《江西警察学院学报》2012年第4期。
[32]参见广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初70号刑事判决书。
[33]参见湖南省衡阳市衡东县人民法院（2014）东刑初字第51号刑事判决书。
[34]参见孙潇琳：《我国电子数据搜查扣押之审思》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第6期。
[35]2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第71条第2款将视听资料、电子数据与物证、书证并列作为非法实物证据，但该规定与2018年《刑事诉讼法》第56条第1款的规定明显不同，亟待立法或者司法解释作出相应的修改。
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