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【202201089】基于被害人同意的诈捐问题研究
文/郭研
作者单位：西北政法大学刑事法学院
司法实践中，捐赠诈骗可谓一种常见的违法犯罪行为，在网络时代，其产生、发展的速度更快，社会危害也更大。对于该类行为，从行为主体、行为方式和行为后果等角度可以将其划分为两种行为类型：其一，诺而不捐；其二，欺骗他人捐赠。其中，诺而不捐指的是捐赠人以虚假承诺的方式向受益人承诺捐赠财物，但在实际上却不履行或者不完全履行捐赠义务的行为。实践中，诺而不捐主要表现为两种捐赠方式：一是捐赠人通过媒体等公开方式承诺捐赠，二是捐赠人签订协议，由于捐赠的财物没有直接现实交付，易产生“纸面捐款”。如某歌手在2021年河南灾情中捐款100元，经过P图在微博上谎称捐款1.8万元，违反相关法律规定。[1]
从法律内容看，募捐行为无法通过《中华人民共和国慈善法》进行规制。由于该法未将个人求助列入实行范围，当诈捐行为发生后，只能根据民法、刑法等普通法追究当事人的民事责任或刑事责任。[2]根据《中华人民共和国民法典》第658条第2款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是公益性质的赠与合同是不可以撤销的。而欺骗他人捐赠则是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，欺骗捐赠人处分财物的行为，可能涉嫌构成诈骗罪。
在上述两种行为类型中，诺而不捐主要涉及的是捐赠合同是否具有法律效力的问题，往往产生的是合同违约责任。受益人可以在募捐公告书中将该事实公之于众，必要时可以向人民法院提起民事诉讼索要捐款，其救济途径一般限于民事领域。然而，欺骗他人捐赠则超出了民事领域而进入刑事领域，可能涉嫌成立诈骗罪，本文所讨论的诈捐仅指该种情形。目前，对于欺骗他人捐赠行为是否应当以诈骗进行处理，以及如何进行处理，实践中并未统一标准。本文将研究对象限定为欺骗他人捐赠（以下简称诈捐）这一行为，基于被害人同意理论，从出罪视角反向论证诈捐行为是否构成诈骗罪，以期能够消除观点争议和分歧，为刑事司法实践提供可行的刑法教义学方案。
一、诈捐行为的初步类型化
近年来，诈捐行为依托互联网的高速发展，呈现出高频多发态势，表现出多样性的行为方式，在严重侵犯众多被害人的财产权利造成恶劣社会影响的同时，也严重透支着社会信用，影响到社会公益事业的健康发展。对于该种行为，是否应当处罚，以及如何进行处罚，刑法学界莫衷一是，见仁见智。面对这样的现实和理论研究现状，本文认为基于类型化思维，以类型化的方式对诈捐行为首先进行案例示例，开展初步考察和分析，有助于认识和把握诈捐行为的本质，为诈捐行为的刑法规制提供理论基础。
案例1“童瑶诈捐案”。2014年12月至2016年1月间，被告人童超（知乎大V
“童瑶”）在其位于本市相城区元和街道暂住地，通过网络在“知乎”平台上注册网名为“童某”“ck小小”的帐户，通过两个账号上演双簧苦情戏，虚构“ck小小”系患有先天性心脏病无钱医治的女大学生，家境平平，父母为其凑足手术费用并进行了手术，此后遭遇手术失败，其生无可恋，不愿继续靠药物维持生命，通过公布支付宝账户、呼吁网友捐款方式，骗取被害人1900余人财物，合计人民币239304.4元，被判处四年有期徒刑。[3]
案例2“张宏宇诈捐案”。2015年，利辛县城关镇李营庄张宏宇慌称女友因救一名10岁女孩被狗咬成重伤，并通过媒体人进行传播募集捐款，经报道后该事件持续发酵，引发民众大量关注。后被查明张宏宇所述见义勇为事实并不存在，其女友并非为救女童被狗咬伤，而是被张宏宇自家狗咬伤。后经安徽省亳州市中级人民法院法院审理，认定诈骗数额2632879.01元，被判处有期徒刑八年。[4]
案例3“罗尔事件”。2017年，罗某在女儿身患白血病之后，通过《罗一笑，你给我站住》一文，募集两百余万元善款。事实上，罗某在深圳有三套房、两辆车和一家广告公司，有自担医药费的经济实力，且大部分的医疗费用可以报销。
案例4“水滴筹”请求返还善款案。2019年，北京水滴互保科技有限公司（简称“水滴筹”）起诉莫某，因莫某未将所筹善款用于救治其子，要求莫某返还通过水滴公司运营的水滴筹平台筹集款项。北京市朝阳区法院经审理认定，莫某将筹集款项挪作他用，构成违约，支持了水滴筹的诉讼请求。[5]
根据类型化思维，运用类型化方法对上述案例进行分析，可以将诈捐行为划分为以下三种类型：第一，无中生有型诈捐。该种诈捐行为类型表现为行为人虚构的事实没有任何的事实基础，完全出自于行为人的编造，被害人因行为人的欺诈行为陷入错误认识进而处分了财物，造成财产损失，符合诈骗罪的犯罪构成，案例1可谓典型的示例。第二，虚虚实实型诈捐。该种诈捐行为类型表现为行为人所虚构的事实具有一定事实基础，但行为人采用真假掺半或者仅告知被害人部分事实的方式而隐瞒了事情的真相，案例2和案例3可谓典型示例。在案例2中，女子被狗咬成重伤是客观事实，但被狗咬的原因（见义勇为）确系行为人编造。在案例3中，罗某女儿患病是真实的事实，然而罗某在募集善款时却隐瞒了自己有经济条件治疗的客观事实。此外，在现实的社会生活中，网络众筹爱心捐款活动中也经常发生夸大病情的虚假宣传行为，如早期癌症患者谎称癌症晚期，治疗费用需10万元却募捐100万元等等。上述行为具有的共性在于行为人并未向被害人完全告知事实。第三，前后不一型诈捐。该种诈捐行为类型表现为行为人募集善款的原因为真，但是在其取得财物之后并非用于原筹款之目的。一般而言，在筹集治疗款的众筹活动后，行为人未将所筹集的款项或者财物用于救治患者，或未完全将所筹集的款项或者财物用于救治患者，所筹集的款项或者财物被行为人挥霍或者挪作他用，案例4可谓典型的示例。在案例4中，患者父母在筹得善款后，未将善款用于救助患者。
从诈捐的几种典型类型中能够首先判断出行为人的行为均存在欺诈，但基于被害人与行为人互动性的诈骗罪的特征，行为人能否构成诈骗罪还必须结合被害人因素做具体判断。
二、被害人因素对诈骗罪认定的影响
（一）被害人与行为人的互动关系
根据刑法学通论观点，诈骗罪的基本构造是：行为人实施了欺诈行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。[6]诈骗罪的成立在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，即存在欺诈行为，进而导致被害人的错误而处分财产，因此产生财产损失。[7]可以看出，诈骗罪与其他犯罪的显著的区别是在诈骗罪的实施过程中，行为人与被害人之间存在“互动”关系，被害人陷入认识错误是基于行为人的欺诈行为而产生，行为人取得财产又与被害人的处分行为具有直接因果关系。这样一来，在诈骗罪的认定过程中，考察被害人因素，就成为诈骗罪认定中不可或缺的重要一环。
刑法学界一般认为，在典型的行为人、被害人互动关系犯罪的诈骗罪成立中，欺诈行为的认定范围不应过窄。按照诈骗罪成立的发生脉络，没有欺诈行为就不会有被害人的错误动机，以及因错误动机导致的财产损失。因此，不应将“欺诈行为”限定为达到“足以使对方产生错误认识”的程度。我国的实践立场也并不要求欺诈行为达到足以使一般人受骗的虚假程度，而采取的是“被害人”标准，即使是没有任何生活常识的人被骗，也应受刑法保护。例如，2005年假冒孙中山案、2016年出售“活体”葫芦娃案、2018年假冒昌平公主案，均采用了被害人标准。在上述案件中，被害人的认识虽违背了一般人的常识，认为孙中山先生还活着，认为葫芦娃真的存在，认为清朝昌平公主还活着，产生了荒谬的错误认知，而依然被肯定了诈骗罪中被害人的地位，相应的，可以认为即使是荒谬欺诈也符合刑法上的欺诈行为。
然而，需要进一步思考的问题是，即使被害人根据行为人虚构的事实或者隐瞒的真相而产生了错误认识，也并不意味着行为人必然成立诈骗罪。[8]在影响诈骗罪成立的被害人因素中，当且仅当成立被害人同意的条件下，行为人的欺诈行为才能阻却违法。
如果被害人处分财产是在同意的基础上作出的，在能够成立被害人同意的场合，行为人并不构成诈骗罪。探讨被害人同意因素的目的在于对行为人行为的定性。被害人在已经出现错误认识时所作出的处分财物行为是否能归责于行为人，应当在行为人与被害人之间进行风险和责任的分配。
（二）被害人意识因素见解的提出
被害人陷入错误认识是诈骗罪犯罪构成中独立的构成要件要素（以下简称“错误要素”），是承接欺诈行为与被害人基于错误认识处分财物的独立一环，这也是认定诈骗罪的特殊之处，必须要考察被害人的因素，来对行为人的行为进行评价。对于错误要素的判断，事实的判断要先于价值判断，这其中首先需要确定的是被害人意识因素的有无，而后再判断被害人的这种意识因素是否错误，才能明确错误要素是否成立，也即对错误要素的判断要以被害人意识因素的存在为前提，被害人同意能够成立的前提也在于被害人具备意识因子。
被害人意识因素的见解源于心理学上“意识”的概念。意识是心理学理论中的根本问题。中国心理学研究的主要领军人物潘菽早年对意识的心理学问题研究取得了丰富的学术成果。他认为意识是人和客观世界发生关系时的心理活动的基本特点，意识是一种认识活动，区别于传统的“知、情、意”三分法体系，意识是人在生活实践中对客观世界的认识活动，它不是全部的心里活动，而只代表心理活动中“知”这一方面，即认识的方面。[9]本文所建立的被害人意识因素的“意识”实际上就是一种对客观世界的认知，具体而言是对行为人欺诈行为的认识，并不包括感情、注意、动机等其他精神因素。
被害人意识因素就是被害人对于行为人的欺诈行为有认识，这种认识不需要对行为的具体内容有准确的了解，只需要知悉该行为人的“欺诈行为”即可，也可谓对欺诈事实的知情。这是基于错误认识这一价值判断之前的事实判断，也就是说判断错误要求的成立本身是一种价值判断，而这种价值判断产生的前提应当是被害人具备意识因素，也就是事实判断需要预先进行。对于这种观点，我国学界并没有学者专门进行探讨，仅有只言片语的评论。如车浩教授认为，“很多无认识的状况本身就折射出某种错误认识，对于受骗者陷入某种错误认识的讨论，不需要考虑其有一个积极的反应，只需要存在符合常理的同步认识就够了”[10]，陷入错误认识的判断不以认识的有无为前提。
本文认为，事实判断必须先于价值判断。如果被害人连对“欺诈行为”的认识都不存在，就不涉及到对他的认识是否存在错误的评价，也即错误要素成立的问题。诈骗罪的成立需要被害人在转移财产的意愿上的配合，而其他犯罪行为则是在违背被害人的意愿下进行的。如果被害人连意识因素都不具备，更无法谈意愿。这一观点能够运用于诈骗罪与盗窃罪的区分中，运用简单的逻辑解决实践中出现的如偷换二维码案、木马链接盗刷案等等难题。囿于本文的研究重点，此处不做赘述。
德国通说理论认为，被害人的认识可以分为三种形式：第一种是被害人认为行为人所称欺骗事实是真实的；第二种是被害人虽然对欺骗事实有怀疑但仍认为欺骗事实可能是真的；第三种情况是被害人以“一切正常”的心态为出发点，对于“陷入错误”的要素的探讨实际上是对“被害人”（被欺骗人、相对人）的主观世界的探讨。[11]纯粹的无知，不知事实不符合诈骗罪第二个构成要件要素，即犯罪人使得被害人陷入错误之中是指犯罪人造成受害人的错误认知，因而不成立诈骗罪。
同理，对于被害人同意的判断前提也要有被害人意识因素的存在，而后根据被害人同意是法益主体基于对欺诈事实知情下做出的，符合被害人同意条件的，阻却行为人行为的违法性。通过本文对被害人意识因素的提出，可以认为诈骗罪中的被害人的意识包含两种认识，既包括对诈骗行为的认识，也包括对处分财物的认识。只是处分财物的意识和认识欺骗行为的意识指向的并不是同一对象，而是存在逻辑上的先后关系。
三、被害人同意的逻辑展开
（一）被害人同意的正当化根据
定罪过程本身是一个司法者的目光在事实与规范之间往返流转的动态过程。在诈骗罪的认定过程中，司法者根据刑法规定的诈骗罪犯罪构成进行犯罪认定时，应予特别考察其中的被害人因素对犯罪成立所产生的影响。被害人对于行为人行为的认识程度、是否产生错误认识，会直接影响被害人处分财物行为的作出，进而直接影响对行为人行为的定性。其中，被害人同意因素能够阻却行为违法。
从学说史的角度进行考察，被害人同意的观念最早出现在西方古罗马时期。乌尔比安在其《学说汇纂》第47卷中写道“借助被害人的意志所实现的，就不是不法的”（Nulla
iniuria est, quae in vo-lentem
fiat），如果行为人的行为得到了被害人的同意，那么该行为就不违法。[12]罗马法律格言也称“得同意的行为不违法”，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[13]
经过刑法学者的不断深入思考和研究，被害人同意阻却行为违法的根据目前存在行为无价值论和结果无价值论的立场之争。其中，根据行为无价值论的立场，被害人同意阻却行为违法的根据衍生出社会相对性说和目的说；根据结果无价值论的立场，被害人同意阻却行为违法的根据则发展出法益衡量说和优越利益说。对现代刑法理论的发展进行考察，一元论的行为无价值论几乎丧失支持者，而二元论的行为无价值论和结果无价值论具有的共同之处在于，二者均从结果角度判断行为的违法性，即均从法益侵害角度考察行为的违法性。由此，法益衡量说成为判断行为违法性的主要学说，在缺乏刑法所保护的法益时，被认为是被害人同意能够阻却违法的基本原理。[14]
要进一步指出的是，被害人同意阻却行为违法这一问题的背后，还必须要考虑被害人的自我决定权的问题。因为，在被害人同意存在瑕疵的情况下，不能一律认为其同意阻却行为违法。当个人由于一种虚假的、实质上存在瑕疵的“自我决定”而受到损害时，刑法不能旁观，而需要积极介入，以保障自我决定权的行使。[15]主要原因在于，被害人同意在本质上属于权利人的一种宣称。根据这种宣称，权利人表示愿意忍受他人对于其权利的干预。同意本身也是一种权利的行使，从权利受到第三人的介入行为的外观来观察，因为同意的后果是他人行为被允许，可以认为是某种权利的放弃。[16]也可以将其理解为是基于刑法保护的法益缺失进而阻却了损害行为的违法性以及刑事处罚性。这样的观点可谓利益衡量说的刑法理论表达。
然而，对于如何进行利益衡量，刑法理论上又发展出保护法益不存在说和优越利益说。根据保护法益不存在说，因被害人同意而放弃法益保护的情形，欠缺违法性的基础，因而阻却违法性。因为，“法益的保护”与“法益的放弃”这两者就呈现出一对一的对应关系。在这个意义上，由同意这一心理状态所支配的法益，就从“存在状态”转变为“欠缺状态”。[17]而优越利益说则认为，对自我价值与被害法益价值比较衡量后，如果前者优于后者，则阻却行为的违法性。不可否认，上述两种理论学说虽然在被害人同意的主体、内容、时期、范围、方式、同意行为及方法程度的限定性有所区别，但是二者均肯定被害人同意在阻却行为人行为的违法性上具有的功能和作用。
根据上述认识，可以得出这样的结论：被害人同意的正当化根据在于刑法的保护法益机能最终是为了实现个人的自由，而个人自由的实现在此主要表现为对个人自己决定权的尊重。[18]被害人同意是基于法益主体的法益处分权，放弃特定行为规范的保护，切断行为规范与法益之间的联系，从而使相关行为规范失去效力，排除行为不法进而排除行为的犯罪性。[19]基于同样的道理，在诈骗罪的认定中，囿于刑法不应干涉法益主体在意志自由状态下作出的财产处分行为，由此也无动用刑法规制行为人欺诈行为的必要性。被害人同意行为人实施危险行为，就是放弃刑法对自身法益的（部分）保护，进而排除行为不法或者将自身法益排除在规范保护目的之外，即使发生法益侵害结果也不能将该结果归属于行为人。[20]
（二）被害人同意的功能
对比其他国家或者地区的刑事立法及刑法理论，德国在刑法中明确规定被害人同意的出罪效力，日本、韩国以及我国台湾地区虽然未通过立法的形式明确赋予被害人同意所具有的出罪效力，但在刑法理论上却普遍接受。在上述立法及刑法理论的背后蕴含着这样的刑法基本理念，即犯罪的本质在于法益侵害，被害人作为犯罪结果的直接承受者，有权决定是否放弃自己的权益，是否同意他人的侵害。如果被害人自愿放弃自己的利益，只要该同意不违反法律的规定，这种个人选择就应当被尊重。被害人同意表明其放弃了自己的利益，也表明其放弃了法律的保护，如果此时刑法介入会有违刑法的目的。被害人同意是法益持有者对法益的放弃，实质上是法益主体对法益的自由支配，是实现法益主体的自治权，从而认定行为人的行为不再是一种侵害行为。
一般而言，关于被害人同意的功能，从以下三个方面进行理解和认识：其一，被害人同意阻却构成要件符合性；其二，被害人同意阻却行为的违法性；其三，被害人同意属于减轻的刑事责任事由。被害人同意的功能应用于三个阶层中，但是其功能发生作用的情况及效果却存在明显的差别。例如，“同意阻却构成要件符合性”，以没有被害人的同意即以违反被害者的意思为构成要件内容的犯罪，如果得到同意则不具有构成要件符合性，如强奸罪、侵入住宅罪、盗窃罪等。[21]“同意阻却违法性”的功能讨论的是，有些不法构成要件保护的法益并不在于违背被害人（法益持有者）的意思，而是另有其所要保护的行为客体，而且被害人对于这些行为客体仍具有处分权。[22]“同意作为减轻处罚事由”则主要表现为，在大陆法系国家的刑法典中，在故意杀人、强制堕胎的情况下，如果行为人实施相应的行为时得到被害人的同意，那么行为人实施的行为仍构成相应的犯罪，只是其构成的犯罪却是同意杀人罪、同意堕胎罪等减轻类型的犯罪。[23]
在诈骗罪的认定中，被害人同意能够阻却行为人行为的违法性。根据被害人同意阻却行为违法的基本原理，在诈骗罪的认定中，被害人同意之所以可以阻却违法，主要理由在于被害人承担了相应风险，使得行为人行为所创造的风险被允许。如果“被害人”明知行为人实施欺诈欲骗取其财物，而放弃财产权，则排除行为人欺诈行为的违法性。需要限定的是“被害人必须是在没有重大意思瑕疵的前提下放弃了自身法益”[24]，是完全出于自主意志放弃了利益，因此就需要限制被害人同意的成立条件。
（三）被害人因欺骗而“同意”阻却风险
被害人同意是被害人风险承担的一种特殊类型，被害人同意的特征是其所欲实现的社会交往活动，使其所承担的风险的实现。有观点认为风险承担是同意的派生问题[25]，也有观点认为同意问题包含在风险承担的概念之中[26]。本文认为，被害人同意与风险承担的关系是包含关系，甚至可以说在某些具体问题的探讨上是等价关系，二者背后的法理都是为了实现被害人的自由，容许了附带的风险。在诈骗罪的认定场合中，被害人同意可以认为就是被害人承担风险。但是，从被害人同意的概念出发，如果被害人欠缺判断能力，他的同意是根据并没有被正确解读的信息资讯做出来的，那么此时的同意并不符合被害人自身主观意愿，无法成为有效的风险承担。在诈捐的场合，如果被害人欠缺处分财物的判断能力，则无论如何不会构成被害人同意，无法有效承担风险。
本文通过危险量来体现风险，通过被害人同意在诈骗罪中的效果认定来解释被害人同意的出罪功能。传统观点认为被害人同意的情况欠缺错误要素，因而成立诈骗罪未遂或至多构成未遂的结论[27]具有不明确性。通过被害人同意来解释这种欠缺错误和损害目的的相关联性的特征，对比诈骗罪未遂的风险程度与被害人同意下的行为人行为的危险程度来进行解释，应当得出被害人同意阻却诈骗罪成立的确定性结论。对于被害人同意在诈骗罪中的风险量的效果可由下图表示，即在被害人同意的情形下，危险的程度自始至终都为零，与犯罪未遂的风险量轨迹有本质区别。
（图略）
被害人同意在诈骗罪中的效果认定危险量时间（y=0即为被害人同意情形下行为人的行为造成的法益侵害危险量）
需要进一步补充的是，一般认为关于被害人同意的对象主要存在四种观点：结果说认为被害人同意的对象至少包括结果，行为说认为被害人同意的对象只包括行为即可，并存说认为被害人同意的对象必须同时包括行为和结果，择一说认为被害人同意的对象包括行为或结果之一即可。[28]本文认为被害人同意既包括对行为的同意，也包括对结果的同意。只是在文中大部分情况下讨论的都是对行为人行为的同意，但在被害人同意能够阻却风险的根本原因论证上，指的是对结果的同意，表现为图中的行为人的行为造成的法益侵害危险量自始至终为零。
其次，基于被害人同意因素的存在，被害人对遭受侵害的后果实现其自身对风险的承担，从而阻却对行为人的归责。法益自始至终没有面临侵害的危险，直至行为结束，即使行为人交付财产，实际上也没有任何法益受到损失的结果，因此诈骗罪不成立，这也与被害人同意本身在犯罪构成体系中的一般性出罪功能相一致。而在诈骗罪未遂的情形中，虽然没有造成现实的财产法益侵害结果，但在实施犯罪的动态过程中，行为对于法益造成的损害风险不断上升，客观危险状态已经十分紧迫，最终没能犯罪得逞完全实现法益侵害后果，是由于行为人意志以外原因没有取得财产，因此在法律上对其以未遂犯进行处罚。
通常认为，被害人同意能力是指一种自然的认识和判断能力，这种能力使得被害人可以认识和判断他将会遭受的法益侵害的意义，以及行为人的行为对他可能造成的侵害作用。[29]被害人同意可以阻却不法的理由在于被害人承担了风险，使得行为创造的风险被允许。如果被害人欠缺判断能力，那么他的承诺则并不符合被害人自身的主观意愿，无法成为有效的风险承担。
最后，对于风险承担的实现，也即阻却行为人行为不法的实现需要具备以下条件：1.前提条件：“被害人”具备认识风险的能力，这种能力要求具备一般民事行为能力即可。2.现实条件：被害人认识到了具体的风险内容，即所谓的知情。3.限定条件：信息对称性，即被害人和行为人两者所认识到的风险的种类、范围和高度必须完全对称。行为人的行为之所以是不法，是因为他利用了信息不对称导致的认识漏洞，将风险强加于被害人。但是如果说被害人做出的同意即使在信息不对称的情况下做出的，被害人的同意也可以阻却行为人不法。例如在诈捐认定的场合中，被害人对行为人的欺诈行为是有风险认识的，且符合风险承担的条件，那么在具体的案例中，应当能够阻却行为人行为之不法，做出无罪的认定。如将案例2的事实进行更改，捐赠者明知行为人被狗咬伤并非出于见义勇为，相关见义勇为的消息是为博取同情而人为虚构的内容，知情后仍基于怜悯给予行为人钱财，这种情况下，应当认为成立被害人同意，阻却行为人行为之不法。当然，实际情况是在该案中存在这样的被害人认识，即被害人处分财物之当时对“诈捐”一事并不知情，但是事后知道见义勇为之事系属捏造的情况下，仍然表示“被狗咬的事实是真的，家庭情况也确实可怜”，基于同情、怜悯而同意不追回所给付财物的情况，这种情况能否阻却行为人行为的不法？实践的立场是认为诈骗罪已经构成既遂，事后的追认不能影响对行为人行为的定性，应以行为当时为准。对于该问题下文将具体展开论述。
四、被害人同意阻却诈捐行为违法性的具体判断
（一）被害人同意的成立条件
被害人同意具有阻却行为违法性的功能和作用。因此，对于刑法上的被害人同意进行理解和认识时，就应当区别一般生活意义上的同意，即对被害人同意应当作出限制性理解和认识，对被害人同意的成立条件同样应作出限制性的理解和认识。具体而言，被害人同意只有在具备相应成立条件的情况下，才能够真正发挥阻却行为违法性的功能和作用。
被害人同意的成立条件应从以下五个方面进行具体的理解和认定：其一，被害人同意只能是针对有权处分的个人法益，生命法益、重伤及以上的健康法益无权处分；其二，被害人具有相应的同意能力；其三，被害人同意的对象既包括侵害行为，也包括侵害结果；其四，被害人同意必须是在被害人真实的意思表示情况下做出的；其五，被害人同意必须是在行为人实施相应的行为时作出，即被害人必须在行为人实施相应的行为之前或者最迟在行为之时做出。在犯罪与被害的互动过程之中考虑被害人的同意所取得的作用，必须使得被害人明确表示的同意发生在行为之前或者行为之时。被害人同意，是法益主体对于行为人侵害自己所支配的权益的行为事前所表示的允诺[30]，当行为人已经完成犯罪，被害人的同意将无法起到追认的效果。
在案例2“张宏宇诈捐案中”，得知真相后的部分被害人表示虽然“见义勇为”是假，但该女子被狗咬的伤情是真，因此不追究行为人诈捐的责任。但是，根据被害人同意的成立条件进行考察，上述被害人因是被诈骗后的事后同意，不符合被害人同意的成立条件，上述情况下的同意不成立刑法上的被害人同意，不能阻却行为人行为的违法性。
被害人同意的事后追认无效，根据上文对被害人同意的成立条件分析即可得出这样的结论。在行为当时，被害人的意识是有瑕疵的，且这种情况下被害人与行为人掌握的信息确实不对称，行为人的欺骗行为创造了法所不允许的风险。此时被害人的财产法益已经面临受侵害的危险，当行为人通过欺骗行为取得被害人的财产时，此时诈骗已经既遂，法益所受侵害已成既定事实，是不可逆的。即使被害人事后知道完整信息，也即获取到对称信息的情况下，已经无法补正法益遭受侵害之时的意思表示瑕疵，这也是被害人同意成立条件的基本原理的具体体现。
换言之，事后的允诺、事后的和解无法成为阻却违法的理由，否则个人的意志将取代国家直接决定刑罚权的发动，破坏代表公权力威严的刑法本身以及国家刑罚权的确定性。此外，被害人的同意必须以明示或默示的方式表现出来，只有明确表现于外部的同意才具有使侵害行为得以正当化的效果。
（二）限缩的“全面无效说”的提出
受行为人的“诈捐”行为欺骗，进而处分了财物，发生了财产损失，还不足以认定诈捐成立诈骗罪，这其中需要排除被害人因欺骗而“同意”成立刑法上的被害人同意的情形。即使发生了财产损失，但是基于符合“被害人同意”成立条件的被害人自损行为，欠缺刑法所保护的利益，进而没有刑法保护的必要性，因此被害人因欺骗而“同意”的效力判断成为认定诈捐能否构成诈骗罪的关键。
关于被害人因欺骗而“同意”的效力，理论上主要存在全面无效说与法益关系错误说的对立。前者主张“根据存在欺诈这一事实就将被害人的同意归于无效”，是德国判例和传统学说的观点[31]，而后者则认为，只有存在法益关系错误，即被害人对所放弃法益的种类、范围或者危险性等发生错误认识时，同意才无效，主张只有当错误具备法益的关联性时才可能影响可罚性，否定动机错误全面无效（单纯的动机错误不能否定被害人同意成立），法益关系错误说是目前我国学者多主张的观点[32]。法益关系错误说背后蕴含的是法益阙如理论。根据法益阙如原理，当被害人放弃自己能够处分的法益时，就丧失了通过刑法进行保护的必要性，因为所发生的法益丧失了“侵害性”。也就是说，符合法益主体之意思的法益侵害这种观念本身就是一种形容上的矛盾。[33]在诈骗罪的认定中，法益关系错误的认定既包含经济利益的损失还包含社会目的的实现，如果受骗者对“财产交换”“目的实现”具有认识错误，也应肯定成立法益关系错误。[34]
比较而言，法益关系错误说的缺陷在于，其由Arzt教授提出之初即突破了法益概念本身，而后为了解决“紧急状态之错误”的被害人的处分行为，如在角膜事例中，母亲以为捐赠眼角膜是给自己的孩子，结果给了其他人的场合。该说为了寻求具体事案解决的妥当性，将“法益处分的自由”也纳入到了法益的构成要素中，认为母亲针对处分角膜这一自己身体一部分的目的产生了认识错误，据此就可以肯定法益关系错误的存在，进而肯定同意无效和伤害罪的成立，扩大了“法益关系”的范围，导致判断法益关系的标准产生极大的不确定性。可见法益关系错误说并非具有以法益为判断路径的优越性。此外，需要说明的是对该问题的探讨并不限于以上两种学说，其他如主观真意说（重大错误说）认为被害人的同意不符合其真意，则同意无效；动机错误说，因欺骗而引发的起决定性作用的动机发生错误认为被害人的同意无效。各学说均有学者主张，只是就我国理论界目前研究的争议主要集中在全面无效说、法益关系错误说上。法益关系错误说从纯粹的结果无价值论立场出发，仅仅将刑法规范视为面向法官的解决案件的裁判规范，忽视了其作为行为规范的性质，关于是否具有法益侵害的判断也是立足于法官的角度从事后进行判断，而不考虑立足于行为人的角度从行为当时进行判断，反而不利于法益保护。[35]
对于被害人同意阻却行为违法这一问题，本文主张在全面无效说的基础上提出“限缩的全面无效说”。也就是说，原则上认定被害人因欺骗而做出的同意无效，但在特定情况下即满足被害人同意成立条件的场合，被害人因欺骗而做出的同意有效。依据全面无效说赋予因受骗而同意的有效性判断的大致框架，在财产发生“损失”的前提下，第一阶段推定存在行为人欺诈的被害人同意全面无效，依据“如果知道了真相就不会同意”进行财产处分[36]，从而肯定欺诈行为的成立；第二阶段审查成立被害人同意的具体条件，条件成就则被害人自我负责，被害人同意阻却行为人行为的违法，条件不成就则认定行为人成立诈骗罪。被害人同意的有效性判断实际上是对被害人主观心理状态的判断，存在于被害人内心的同意缺乏可判断性。[37]因此，能够阻却行为人行为之不法的被害人同意需要被具体化，第二阶段的被害人同意成立条件的判断，即对法益主体作出的同意的有效性的判断就尤为重要。
对刑事司法实践进行考察，可以发现，在诈骗罪的认定中，司法者对于被害人同意的总体态度表现为，只要存在因欺骗而产生的认识错误，被害人同意就是无效的，从而不阻却诈骗行为的违法性。[38]然而，尚须进一步明确的一个重要问题是，诈骗行为对于被害人产生错误认识究竟在何种程度上产生影响。也可以反向理解为，诈骗行为究竟怎样能够影响被害人同意的成立，在被害人面对行为人欺诈的情况下，对于被害人同意阻却诈骗行为违法性，应当采用何种判断标准。对于这一问题，本文认为在诈骗罪的认定中，对于被害人同意的判断，应当以“被害人”标准为原则，以“一般人”标准作为补充，从而判断被害人的同意是否产生阻却诈骗行为违法的作用。之所以坚持这样的判断标准，主要原因在于诈骗罪保护的法益是公私财产权，即被害方的财产权，因此，对被害人同意的判断应当充分体现对被害人这一法益主体的价值关切。
（三）限缩的“全面无效说”的运用
区别于传统的全面无效说主张的“被害人受到欺骗，误认了权益处分的目的或意义，或误以为可以获得对价或者其他利益，均损害了被害人的自主决定权”[39]，限缩的全面无效说主张被害人基于核心事实的欺诈而做出的同意才成立刑法上的被害人同意，而并非基于任一事实的欺诈作出的同意均能成立被害人同意。如在案例2“张宏宇诈捐案”中，核心事实是“见义勇为+被狗咬伤”，被害人才同意捐赠，处分财产。被害人只有对全部核心事实同意的情况下，被害人同意才能够成立。因此，或者“见义勇为”为假，或者“被狗咬伤”为假，均能得出被害人同意不成立，进而得出行为人涉嫌构成诈骗罪的结论。在该案的审理过程中，被告人的辩护人提出该案不排除部分捐款者仅因同情李某的伤情而捐款的可能，试图从“被害人同意”的角度来进行辩护，但该辩护意见并未被采纳。
安徽省亳州市中级人民法院经审理后认为，张宏宇诈捐案的被害人人数众多，遍布多个省市，且被害人了解诈捐事实的渠道是媒体的传播，而媒体报道的内容既包括“见义勇为”的方面又包括李某受伤的方面，两者是同一事实，不能将同一事实进行割裂认定，同时，被害人了解到的事实显然更侧重“见义勇为”的方面。[40]可以认为，本文提出的“核心事实”的概念和法院裁判理由中“同一事实”的逻辑如出一辙。该裁判理由认为被害人同意不成立的理由包括两个方面；一是“见义勇为”“被狗咬伤”均是本案认定的核心事实，二是本案中的被害人之进行捐赠原因更倾向于“见义勇为”。
对于该案，我们无法假设如果张宏宇没有编造“见义勇为”的谎言，是否仅根据李某被狗咬成重伤的事实即可获得社会的捐赠款。刑法所应进行评价的是既成事实。行为人为筹集高额治疗费，编造李某在下班途中发现一女童被狗追咬，为救女童被狗咬伤的虚假事实，构成刑法上的欺诈。退一步讲，对于本案中有被害人事后作出“虽然见义勇为是假但被狗咬伤是真，值得人同情，愿意捐款”的意思表示，也不能据此来为行为人出罪。如前文所述，其并不符合被害人同意的成立条件。被害人同意要在事前或事中作出，而不能是事后，在这种情况下，并不成立刑法上的被害人同意。
案例3罗某事件中的核心事实是罗某女儿得了白血病，非核心事实是罗某家有自担医药费的经济实力。根据全面无效说，会得出因存在欺诈而被害人的同意全面无效，从而成立诈骗罪的结论；而根据限缩的全面无效说，被害人对于其他非核心事实是否同意，并不影响被害人同意的判断。“被害人”之所以处分财产在于罗某女儿的患病事实，而非其家庭条件，因此能够肯定被害人同意的成立，罗某并不成立诈骗罪。至于如何判断是核心事实还是非核心事实，要结合个案的具体情况，依据案件中被害人错误因素的具体内容指向的对象以及被害人处分财产的理由做具体的判断。
案例4的情况需要结合个案具体判断。案例4中，首先需要判断的是行为人的行为是否构成欺诈。本案的核心事实是“患重病+善款用于治病”，如果行为人进行水滴筹时并未打算将捐款用于治疗自己的孩子，那么欺诈行为成立。进一步判断，行为人的真实行为内容无法得到被害人的同意，被害人同意不能够成立，行为人涉嫌构成诈骗罪。相反，如果行为人筹得善款之后，才产生非法占有目的，违背善款用途的行为，可能构成民法上的不当得利或至多构成侵占罪而非诈骗罪。该案中，莫某是在筹得善款之后将其挪用，被追究了违约责任。
结论
诈骗罪是所有犯罪中体现行为人与被害人互动性最为明显的犯罪。如果没有被害人的行为参与，诈骗罪无法成立。在诈骗罪的犯罪构成中，内设了有瑕疵的被害人同意。本文认为能够被讨论的被害人因素一定是被害人有意识下的行为，由此提出了被害人意识因素的见解。在此基础上，进而从反向论证了被害人同意因素能够阻却行为人行为的违法性，以及如何阻却行为人行为的违法性。将存在罪与非罪争议的诈捐案件进行事实简化，提出个案中的被害人所关切的“核心事实”概念，行为人对核心事实存在欺骗的情况下，不能成立被害人同意，行为的违法性无法被阻却。
网络众筹时代，利用大众同情心诈捐的案例不在少数。非慈善组织的筹款平台存在管理、审核上的漏洞，以及相关规范并不完善给了诈骗分子可趁之机。一般情况下，完全虚构事实、隐瞒真相的诈捐行为构成诈骗罪并不存在认定上的难题。而诈捐认定诈骗罪的难点主要集中在虚虚实实型诈骗、前后不一型诈骗，这其中又以虚虚实实型诈骗的认定最为复杂。虚虚实实型欺诈当然也构成刑法上的欺诈行为，但问题在于行为是否能够成立诈骗罪，存在事实要素分析上的困窘。以被害人因素的分析为视角，结合具体的被害人因素进行判断，能够成为诈骗罪认定的有益尝试。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*郭研，西北政法大学刑事法学院讲师，硕士生导师，法学博士。本文系国家社科基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”（20&ZD198）、陕西省社会科学基金“新型金融犯罪的违法性判断问题研究”（2020E021）、陕西省高校青年创新团队“大数据时代社会治理创新中的刑事法治”的阶段性研究成果。
[1]秦鹏博：《诈捐，法律怎么看》，载《人民政协报》2021年8月3日，第012版。
[2]参见李兴鹏：《构建杜绝网络诈捐的四大监管体系》，载《人民论坛》2020年第15期。
[3]江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507刑初163号刑事判决书。
[4]安徽省毫州市中级人民法院（2017）皖16刑初29号刑事判决书。
[5]北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初24711号民事判决书。
[6]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第503页。
[7]参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第407页。
[8]参见王伟、彭赛嘉：《骗取捐助行为的刑事可罚性分析》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2021年第4期。
[9]参见潘菽：《意识——心理学的研究》，商务印书馆1998年版，第15-20页。
[10]同前注[14]。
[11]Kindhaüser,BT,4 Aufl.,2005,S.194；Wessels/Hettinger,BT/2,21
Aufl,.1999,S.189,190,Rn.489;Haft, BT,7 Aufl.,1998,
S.202.转引自廖晋赋：《“怀疑”是否构成诈欺罪之“陷于错误”——以“被害者学理论”为中心》，载《刑事法杂志》2009年第3期。
[12]Honing,1919,2f.转引自车浩：《被害人同意论》，北京大学2007年博士论文，第8页。
[13]参见张明楷：《刑法格言的展开》（第3版），北京大学出版社2013年版，第304页。
[14]参见李世阳：《刑法中有瑕疵的同意之效力认定——以“法益关系错误说”的批判性考察为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第1期。
[15]参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。
[16]参见李瑞民：《强制处分之同意》，台湾政治大学2002年硕士论文，第12页。
[17]同前注[14]。
[18]参见王充：《被害人承诺三题》，载《河南社会科学》2010年第6期。
[19]参见蔡颖：《重构被害人自陷风险的法理基础》，载《法制与社会发展》2020年第3期。
[20]参见蔡颖：《被害人同意与被害人自陷风险的统合——以刑法中被害人同意的对象为视角》，载《法学评论》2021年第5期。
[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第147页。
[22]林山田：《刑法通论上册》（增订10版），北京大学出版社2012年版，第237页。
[23]日本刑法第199条规定：杀人者，处死刑、无期或者五年以上惩役；第202条规定：受嘱托或得到他人同意而杀人者，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。参见陈子平译：《日本刑法典》，元照出版有限公司2018年版，第139、140页。
[24]参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期。
[25]Jescheck/Weigend(Fn.4)，S.590f.认为对风险的承诺也可以成立阻却违法的承诺，认为风险承担是被害人承诺的下位类型；Jakbos,
Strafrecht(Fn.21)，14/12.提及的非目的性承诺（unfinaleEinwilligung），指被害人不想要侵害结果，只想要可能会引发侵害的结果，或者只是想要会带来非所欲之侵害行为的社会交往活动，似乎也认为被害人承诺可以处理风险承担的问题。转引自周漾沂：《风险承担作为阻却不法事由——重构容许风险的实质理由》，载《中研院法学期刊》2014年第14期。
[26]参见周漾沂：《风险承担作为阻却不法事由——重构容许风险的实质理由》，载《中研院法学期刊》2014年第14期。
[27]参见车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》，载《法学》2008年第9期。
[28]参见车浩：《论被害人同意的对象》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第15卷），法律出版社2009年版，第155、156页。
[29]Kiihl(Fn.4)，§9Rn.33.转引自周漾沂：《风险承担作为阻却不法事由——重构容许风险的实质理由》，载《中研院法学期刊》2014年第14期。
[30]参见张凌、王拓：《被害人过错的刑事法机能》，载王牧主编：《犯罪学论丛》，中国检察出版社2009年版，第497页。
[31]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第122页。
[32]参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期；参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期。
[33]参见[日]山口厚：《“法益关系错误”说的解释论意义》，载《司法研修所论集》2003年第2期。
[34]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第248页。
[35]参见[日]井田良：《变革时代中的理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第121页。
[36]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第217页。
[37]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第161页。
[38]同前注[32]，付立庆文。
[39]同前注[24]。
[40]同前注[4]。
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