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【202111169】论我国刑法中的“以赌博为业”
文/于浩
作者单位：复旦大学法学院
赌博有着极为悠久的历史，我国关于赌博的文献记载更是可以追溯至三千年以前的夏朝。[1]改革开放以后，随着人们物质生活水平的提高和意识形态上的转变，我国的赌博问题日益严重起来。然而，经过长年的治理，我国的赌博问题不但没有得到改善，反而是愈演愈烈，相关案件的涉案金额也是屡屡创出新高。之所以会出现这种情况，除了国家政策、公民的精神文明建设等方面的原因以外，司法手段介入的不足也是一个极为重要的原因，而这是与刑法规定上的不明确密切相关的。
我国《刑法》中有关赌博的规定只有第303条，涉及了两项罪名，即第1款规定的“赌博罪”和第2款规定的“开设赌场罪”。其中，“赌博罪”又包含了两种行为，即“聚众赌博”和“以赌博为业”。对于“聚众赌博”，2005年最高院和最高检共同出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对其具体内容进行了非常充分的说明，司法实践中也大多以此进行定罪量刑。而反观“以赌博为业”，却始终没有任何相关的司法解释。然而，与“聚众赌博”相比，“以赌博为业”的含义非但不是明确到根本不需要进行说明的地步，相反，实际上其是更加模糊、更加需要释明的。尽管我国刑法学界对于“以赌博为业”给出了数种解释，但这些解释都只属于学理解释，并不具备法律效力，因此，其确切含义依然处于空白状态。由于该规定本身过于简单模糊，缺乏可操作性，在实践中也很少有人因此而获刑。在2005年公安部开展的集中打击赌博违法犯罪活动专项行动中，破获的涉及“聚众赌博”和“开设赌场”的案件有四万多起，而“以赌博为业”的案件却一件也没有[2]。由此可以看出，“以赌博为业”几乎已经成为了一项虚置的规定。
与赌博相关的行为主要包括两类，即促成赌博与参与赌博。目前我国刑法中规定的“开设赌场”与“聚众赌博”从其内涵来看规制的都是促成赌博的行为，“以赌博为业”也就成为了我国刑法仅有的关于参与赌博行为的规定。由此可以看出，我国对于赌博犯罪的打击重点是促成赌博的行为，从行为的社会危害性的程度上来看，这也是非常合理的。但是，将促成赌博的行为作为打击的重点也不意味着可以对参与赌博的行为不计轻重完全予以放任。另外，“以赌博为业”仅从字面来看，其语义的内涵要远比“聚众赌博”和“开设赌场”丰富，因而其在打击促成赌博行为的方面也理应发挥出更大的效用。由此，如果能够对“以赌博为业”做出明确而合理的解释，并在司法实践中进行恰当的适用，该条规定必将会在我国的赌博治理工作中起到非常重要的作用。
一、常习赌博与常业赌博
“以赌博为业”在我国的刑法理论中通常被称为常业赌博，而在各国的刑法理论中，还有一个与常业赌博关系极为密切的概念，即常习赌博。仅从字面上来看，两者之间似乎有着很大的不同，但从实际生活的角度来看，两者的差别其实并没有那么明显。接下来，本文将首先对常习赌博的含义进行论述，在明确了常习赌博含义的基础上再对常业赌博的含义加以探讨。
（一）常习赌博
所谓常习赌博，就是指以赌博为习惯，并具有多次反复实施的倾向。常习赌博属于单纯赌博的一种加重行为，从行为的性质上来讲，与单纯赌博并无本质上的区别，因此，大多数国家并未对其进行特别规定，其具体是否属于犯罪通常视该国对于单纯赌博的态度而定，而即使被规定为犯罪，通常对其也并无特别的加重处罚。
虽然常习赌博与单纯赌博在行为的性质上并无区别，但两者的社会危害性实际上却大不相同。常习赌博作为单纯赌博的加重行为，其最大的危害在于极大地增加了赌博上瘾的可能性，而赌博上瘾后就会对个人、家庭以及社会产生各种不良影响。换言之，常习赌博对于社会风气的损害程度要明显高于单纯赌博。因此，也有一些设立了单纯赌博罪的国家在刑法中对常习赌博做出了特别的规定，如日本、韩国的刑法中都设立了常习赌博罪，并规定了比单纯赌博罪更重的刑罚。
“常习性”是常习赌博的核心要素。有关常习性的法律性质，在设立常习赌博罪的代表性国家——日本，其刑法学界主要存在三种观点：第一种观点认为常习性是行为人属性，属于责任要素[3]；第二种观点认为常习性是行为属性，属于违法要素[4]；第三种观点认为常习性既是行为人属性，也是行为属性[5]。目前在日本学术界，认为常习性单纯属于行为属性的观点已几乎无人支持，绝大多数学者都认为常习性属于行为人属性。其原因也很好理解。日本刑法同时规定了单纯赌博罪与常习赌博罪，因此，不具有“常习性”的单纯赌博行为也被认为是具有违法性的，既然“常习性”并不能影响赌博行为的违法性，就只能将其认定为责任要素。而将常习性作为行为人的属性，就意味着常习赌博罪是由于行为人具有常习性这一身份而加重刑罚的身份加重犯，也就是说即使行为人只实施了一次赌博行为，只要认定其具有常习性，就可以判处常习赌博罪。而要认定是否具有常习性，“除了根据有无赌博前科之外，一般是考虑有无反复实施赌博行为的事实，以及赌博的性质、方法、赌资等各种因素来决定，但最终还是取决于法官的自由心证”[6]。
（二）常业赌博
我国的刑法学界对于常业赌博的讨论主要是集中在罪数论的范围。关于常业赌博的具体内涵，有以下三种比较典型的意见：
第一，将集合犯分为常业犯和营业犯，并将常业赌博作为常业犯。这种观点将常业犯定义为“行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪”[7]。从该定义可以看出，该种观点实际上就是将常业犯等同于常习犯，并将常业赌博等同于常习赌博。
第二，将集合犯分为常习犯、职业犯和营业犯，并将常业赌博作为营业犯。这种观点认为，“以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为”[8]。需要强调的是，这里只是将营利作为主观目的，并不要求行为人在客观上获得了营利，因此，只要是抱着赢钱的想法进行赌博基本就可以认定属于以营利为目的。从现实的角度来看，这个要求基本可以忽略，因为几乎不会有人赌博时是一点都不想赢的，毕竟一直输钱的赌博也几乎不可能具有娱乐性。《解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处。该规定表面上看似乎是在强调行为人主观上要以营利为目的，实际上是在指出赌资金额对于认定行为性质的重要性。相应的，也可以将其解读为赌资金额不大的就属于正常的娱乐活动，赌资金额较大的就属于违法的赌博行为。在我国的司法实践中，公安机关认定是否构成赌博也几乎全部是以赌资金额为标准的。因此，从实际生活层面上来说，该观点定义的常业赌博与常习赌博并没有本质上的区别。
第三，将常习犯与常业犯合称为惯犯，并将常业赌博作为常业犯。这种观点将常业犯定义为“以犯罪所得为其主要的生活来源或者腐化生活来源，在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为”[9]。该观点着眼于“业”字，认为如果能以某项活动为业就意味着能够从中获取稳定的收入。因此，除了赌博次数上的要求，该观点还要求行为人能够通过赌博持续取得收益，但实际上要满足这一点是极为困难的。赌博本质上要求输赢取决于运气，如果以行为人能够从赌博上持续赢钱作为构成要件，那么在排除了诈赌的情况下，从概率上来说该条规定的处罚范围将变得极为狭窄，而对于诈赌行为更合适的做法是将其认定为诈骗。由于该观点更符合“以赌博为业”的字面含义，因此该种解释在我国的司法实践中最为常用，从而也造成了该项规定在现实生活中得到实际适用的情况非常稀少。
综合考察上述三种观点，可以看出，三者虽然各有区别，但在本质上首先都要求行为人反复多次实施赌博行为，只不过附带的其他要求有所不同。也就是说，要构成常业赌博，肯定会先构成常习赌博，因此，可以认为我国刑法中规定的“以赌博为业”就是常习赌博的一种特殊情况。另外，三种观点全都强调以多次参与赌博作为构成要件，可见都是将“常习性”认定为行为自身的属性，也就是认为其属于违法要素，这也是非常妥当的。与日本不同，我国刑法明确将单纯赌博行为排除在犯罪之外，也就是说，无论主观上是否以营利为目的，也无论赌资大小，单纯赌博最多只能构成一般的违法行为，其违法性都达不到构成犯罪的程度。因此，反复多次实施的赌博行为既然能够构成犯罪，那只能说明“常习性”这一要素增加了赌博的违法性，所以其必然属于违法要素。
二、对我国刑法中“以赌博为业”司法解释的建议
从上一部分的分析可以看出，我国刑法学界对于“以赌博为业”含义的不同观点之间最大的分歧就在于除了反复多次参与赌博以外，是否还需要依靠赌博持续获取收入。个人认为，以赌博为业不应当包括依靠赌博获取收入的要件，原因如下：
第一，就像前面提到的那样，如果要求行为人能够通过赌博获取稳定的收益，那么以参与赌博为业的处罚范围将会变得极为有限，这就意味着我国对于赌博犯罪的打击将几乎全部集中在促成赌博的行为上，而对于绝大多数的参与赌博行为仅仅是依靠《治安管理处罚法》来加以规制。不可否认的是，作为一种破坏了社会风气的行为，相比于促成赌博，参与赌博的社会危害性要轻微许多，但这也并不意味着对其可以予以完全放任。就像行贿与受贿一样，促成赌博与参与赌博也属于对合犯。世界各国大量的司法实践都表明，对于对合犯，如果只对其中的一种行为进行管制，往往很难取得理想的效果。尽管我国由于单纯赌博的社会危害性不是很高而不将其规定为犯罪，但是在刑法中设置了大量促成赌博的犯罪行为的情况下，将绝大部分的带有常习性的参与赌博行为也排除在犯罪之外显然是不合适的，这对整体的赌博治理工作也会产生负面的影响。
第二，《治安管理处罚法》第1条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”根据这一规定，《治安管理处罚法》的处罚范围实际上就是侵犯了法益但情节相比犯罪较轻的行为。既然在我国单纯赌博属于一种违法行为，那么就应当将作为单纯赌博加重行为的常习赌博视为一种犯罪行为。不可否认，能否依靠常习赌博持续获得收益会对行为的社会危害性程度产生一定的影响，但是这种影响并不是本质上的，不应当对行为的性质起到决定性的作用。而且，《治安管理处罚法》中最重的处罚也只是15日行政拘留，对于大多数已经具有了常习性的赌博人群来说，这样的处罚也根本起不到阻止其继续参与赌博活动的作用，而如果任其发展下去，最终就很有可能会对社会产生各种不良影响。
第三，以某种行为为业应当具备两个条件：首先，该行为从理论上能够带来足够行为人生活所需的收入；其次，行为人主观上认为能够从中获取足够供自己生活的收入因而经常性地实施。换言之，行为人是否实际上从实施相应行为中获取到了收益并不影响认定其以该行为为业。毕竟每个个体之间都存在着巨大的差异，身处的社会环境又是千差万别，即使是做同样的事情，不同的人结果也经常会是不同的。由于赌博本身具有获取巨额收益的可能性，因此即使行为人并不能从参与赌博活动中获取到收益甚至是造成了严重的财产损失，只要是经常反复地实施，也是不影响将其认定为以赌博为业的。
基于以上三点，个人认为，应当将“以赌博为业”等同为常习赌博，而不需要附带其他的限定条件。至于应该采用何种标准来认定构成常习赌博，有两种方式可以选择：
第一种是单纯以参与赌博的次数为标准，即在一定的时间内参与赌博活动达到一定的次数。至于时间上是以年、月或是周为单位，具体的参与赌博的次数又应当如何规定，就需要由立法机关经过科学的研究和慎重的考量之后决定了。这种方式的好处在于标准相对固定，便于操作。但是缺点也很明显，即没有办法顾及到个体的差异性。作为一种经济类的犯罪，赌资金额对于认定赌博的社会危害性有着极为重要的意义，而司法实践中是很难准确认定过去每一次赌博的赌资金额的。另外，在贫富差距巨大的当今社会，每个人的经济水平也是天差地别，同样的赌资金额对于不同的人的意义也是完全不同的。所以，单纯以参与赌博的次数为标准是无法准确反映出常习赌博的社会危害性的。
第二种是类似于日本那样，并不设置一个明确的标准，而是在综合考察行为人有无反复实施赌博行为的事实以及赌博的性质、方法、赌资等各种因素的基础上，最终通过法官的自由心证做出认定。这种方式很好地克服了第一种方式的缺点，但是也会产生实际操作上的困难以及法官的自由裁量权过大等问题。
个人认为，结合我国的具体国情，还是采取第一种方式为宜。我国当前的司法从业人员的整体素质距离日本等发达国家还有不小的差距，再加上各个城市的文化传统以及经济发展水平的巨大差异，主要依靠法官的自由心证来对是否构成常习赌博进行认定是存在着极大的风险的。因此，考虑到我国的实际情况，还是应当对常习赌博的认定标准做出具体明确的规定。
三、对“以赌博为业”中赌博范围的探讨
既然认为“以赌博为业”就是常习赌博，接下来需要解决的就是所涉及的赌博行为的范围的问题。个人认为，“以赌博为业”中的赌博应当包括以下两类：
第一，违法赌博。就像上文提到的那样，根据《解释》第9条的规定，赌资如果没有达到一定的标准，只能将其视为一般的娱乐活动而不是赌博，因此，在我国法律概念上的赌博特指的就是违法赌博。对于赌资的认定标准，《治安管理处罚法》中只是以“赌资较大”“情节严重”做出了模糊的规定，并没有一个全国统一的标准，具体的标准则是由各地方的公安机关自行制定。如山东省公安厅《实施治安管理处罚法细化标准》规定，“参与赌博赌资较大的”是指“人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上”。又如，北京市公安局《实施治安管理处罚法细化标准（试行）》中关于赌资的规定：“1.处五百元以下罚款，赌资设定为500元以下；2.处五日以下拘留，赌资设定为500元至1500元；3.处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款，赌资设定为1500元以上。”可以看出，各地对于赌资的认定标准差别还是十分明显的。另外，各地《细化标准》的公示程度普遍较低，有的甚至完全没有进行公示，仅仅在公安系统内部传视，这也导致了其很难为一般民众所知悉，再加上现在全国人口流动频繁，这种模糊的处罚标准实际执行起来存在着诸多的问题。因此，对于构成赌博的赌资的认定标准，还是应当出台一个全国统一的标准。
第二，境外赌博。进入二十一世纪以后，欧美国家发展多年的博彩市场日渐趋于饱和，再加上全球经济的持续不振，经济保持快速稳定增长的中国逐渐成为了全球博彩市场争夺的重要目标，而越来越热门的出境旅游也加快了境外赌博在我国的发展速度。日益繁荣的境外赌博每年都会产生巨额的赌资外流，甚至严重威胁到了我国的金融安全。根据《治安管理处罚法》第4条的规定，其效力范围仅限于我国境内，因此，只要我国公民在赌博合法化的国家或地区进行赌博活动，该行为就是合法的，但这并不妨碍将其认定为“以赌博为业”所包含的赌博中一种。常习赌博之所以构成犯罪，是由于将赌博作为习惯会对我国的社会风气造成不良的影响，换言之，“以赌博为业”处罚的并不是“参与赌博”，而是“习惯性的参与赌博”，因此，每一次参与的赌博活动本身是否合法并不影响对进行常习性的赌博活动的行为人进行处罚，只要赌资的金额达到我国认定赌博的标准就应当将其视为“以赌博为业”中的赌博。由此，“以赌博为业”对于我国公民赴境外赌博的行为也能够起到相当程度的遏制作用，这应当会对我国治理境外赌博起到十分积极的作用。
四、可以在“以赌博为业”中包括“以经营赌博为业”
我国刑法学界对于“以赌博为业”的界定基本都是集中在“以参与赌博为业”的行为中，但实际上赌博除了可以指一种行为，还可以指一个行业，也就是赌博业，由此，“以经营赌博为业”也并未超出“以赌博为业”可能包含的语义范围，所以，通过文理解释将“以经营赌博为业”包含在“以赌博为业”中在理论上并不存在任何问题。而在“以赌博为业”中包括“以经营赌博为业”能够发挥出的最重要的作用就是将其作为赌博经营活动的兜底规定，而对开设赌场以外的赌博经营活动予以犯罪化在当前的我国也是十分必要的。
（一）将“以赌博为业”作为赌博经营活动的兜底规定
赌博的种类极其繁多，相应的，经营赌博的行为也是多种多样的。在我国对赌博持鲜明的反对态度的情况下，大部分的营赌行为都是应当受到刑事处罚的，但是，要对其一一加以规定是根本无法做到的。因此，在刑法中为赌博的经营活动设置一项兜底规定是具备相当的必要性的。
两高及公安部于2010年联合颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中将与建立赌博网站相关的行为认定为开设赌场，在2014年联合颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中又将与利用赌博机组织赌博的行为认定为开设赌场。从以上两个司法解释可以看出，我国有将《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场罪”作为营赌行为兜底规定的倾向。
在日本，有这样一个关于常习赌博的典型判例：某人原本是一名塑料加工业者，之前一直没有赌博行为，出于长期经营的意思，投资5200万日元购入并安装了“老虎机”34台，在被查获之前的3天内，累计有140人次参与赌博，并获得70万日元的营业额。对此，日本最高裁判所就认定该人具有常习性。[10]对于该判例中的行为人行为的定性，与“常习赌博”相比，显然“经营赌博”更为合适。可见，在日本实际上是将“常习赌博罪”作为一项兜底规定，用以处罚那些既未被特别法合法化同时又不好定义为“开设赌场罪”的营赌活动。
由此，对于赌博经营活动的兜底规定就有了两种选择，即“以赌博为业”以及“开设赌场”。个人认为，更为合理的选择应当是借鉴日本的做法，将“以赌博为业”作为惩处营赌行为的兜底规定。相比于“开设赌场”，显然“以经营赌博为业”的语义内涵更加丰富，所能包含的行为种类也更多，因此更加适合作为兜底规定。至少对于下面三种情况，比起“开设赌场”，将行为定性为“以经营赌博为业”会更加合适。
1.不以抽头作为盈利手段的营赌行为
所谓抽头，是指赌场经营者或者赌局的组织者从赢家所得中抽取一定数额的利钱。以抽头作为主要的收入来源也是赌场最为本质的特征。正是由于有抽头的存在，使得赌场这类的赌博产业与以赌为乐的民间自发聚赌有了本质的区别，也正是由于这个抽头的存在，造成了只要赌的次数足够多，就一定会输，这也就是民间所说的“久赌必输”。举一个例子，假设两个人对赌，每一次的赌注都是100，而赌场的抽头是10，那么每一轮下来，赢的一方只能赢到90，而输的一方却会损失掉100，平均下来，每一名赌客一轮会损失5，而赌的次数越多，就会越接近这个数字，最终，通过大数法则的作用，对赌双方的赌资全部都会以抽头的形式进入赌场的口袋。
赌场经营的赌博项目，根据表面特征可以将其分为两类，一类是客客对赌的赌博项目，另一类是场客对赌的赌博项目。对于前者，赌场会从对赌双方的赌资中抽出一定比例的金额，这也是最传统的赌场抽头方式。而对于后者，尽管表面上看起来并不存在抽头，但实际上，赌场并没有真的与赌客进行对赌，而是通过两个技术手段来实现自己的“居间抽头”目的：第一，通过游戏规则的设计使赌场在概率上占有优势。以常见的美式轮盘赌为例，轮盘被分为等量的38个小格，分别标有数字1至38，赌客押注在其中一个数字上，其获胜的概率为1/38，相应的，其输掉的概率就是37/38。如果赌场按照1赔37的赔率来赔付给赌客的话，赌场与赌客的胜负概率就是1：。但事实上，赌场通常只会按照1赔35左右的赔率来赔付给赌客，由此，赌客与赌场的输赢概率就会变成35：37，相比赌场，赌客就会有大约5%的劣势。而这5%的劣势实际上就是赌场的抽头。第二，通过设置限红，确保自身利益。尽管赌场已经通过规则的设计使自身具有了优势，但依然存在着风险，主要包括两种情况：一种是赌客的下注额太小，由于赌场的经营也是需要成本支出的，赌场赢来的钱很有可能不足以用来补偿其经营成本；另一种是赌客的下注额太大，以至于赌场的概率优势还没来得及发挥作用便被偶然的力量打败了。而限红的作用正是为了避免上述两种情况的出现。所谓限红，是指赌场根据自身的需要而为每一张赌台所规定的最低下注额与最高下注额。有了限红后，赌场便完全规避了自身的风险。[11]由此可以看出，无论是“客客对赌”还是表面上的“场客对赌”，赌场的营利手段始终是抽头，这一点从赌场产生到现在，几千年间从未发生过改变。
实际上，经营赌博并不是只能通过抽头来进行营利，还有许多其他方式可以选择，例如收取固定金额的入场费、服务费、销售酒水等等。这些手段也是依靠赌博来获取收入，因而完全可以将其称为是经营赌博。相比于抽头，这些经营方式的社会危害性通常要更弱一些。
抽头会使赌博者一开始就处于不利的地位，破坏了赌博的公平性。而且，若是以抽头方式获取利益，那么赌博的组织者肯定就会倾向于刺激赌博者进行更多次数和更大金额的赌博以使自身获得更多的收益。另外，抽头往往是隐含在赌博规则中的，不易让参与赌博的人发觉，具有相当的隐蔽性，[12]即使参赌者明确知晓抽头的存在，也会很容易对其产生错误的认识，输的人会以为抽头是由赢的人承担，赢的人又会以为抽头出自输的人的赌资，而实际上所有参与赌博的人最终都会成为抽头的受害者。而在其他的经营方式上，由于费用是相对固定的，与赌博的次数、赌资的大小无关，没有破坏赌博的公平性，组织者也不会具有刺激赌博的倾向，而且经营者不仅不需要对费用加以隐瞒，反而还会让赌客事先对其有着明确的认识。
对于这类不以抽头进行营利的营赌行为，《解释》第9条也做出了一些规定：“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”该规定看似是将这类行为予以了合法化，实际上，规定中特意强调了经营的应当是“娱乐场所”，也就是说，在该场所中进行的活动只能是带有赌博性质的娱乐活动而不能是赌博，换言之就是赌资金额不能达到法定的标准。但是，对于在经营场所中默许甚至是纵容进行赌博活动的行为，我国《刑法》并没有具体的规定，除非经营者自身也参与了赌博才能够在满足相应条件的情况下按照聚众赌博论处，否则就只能对其进行行政处罚。也就是说，对于不以抽头进行营利的营赌行为，我国的刑事立法事实上是处于空白状态的。然而，在现实生活中，棋牌室暗中经营赌博活动的情况是大量存在的，其也对社会造成了许多不良的影响，[13]仅仅依靠一时的行政处罚并不能达到所需的处罚效果，刑事手段的介入是十分必要的，而将其认定为“以经营赌博为业”进而通过“赌博罪”加以刑事处罚是非常适合的选择。前文也分析过，相比于依靠抽头营利，这类赌博经营方式的社会危害性明显要低一些，而我国刑法对于“开设赌场罪”的量刑幅度是远高于“赌博罪”的，这样也刚好符合罪责刑相适应原则的要求。
2.以制造、销售赌博用具为业的行为
首先需要强调的是，这里的“赌博用具”应当指仅能供违法赌博使用的用具，例如赌博机，像筛子、筹码等平时也可以进行其他娱乐活动的物品则不能包含在内。另外，这里所指的工具不应当只包括现实中的工具，还应当包括各种虚拟工具，例如各种供赌博使用的作弊软件等。当然，这类软件也可以用作他途，对其的认定则应当以销售时卖家对其进行的定义为标准，如标明为“赌博神器”等称呼。根据《赌博机意见》第3条的规定，明知他人利用赌博机开设赌场，而提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，以“开设赌场罪”的共犯论处。该规定虽然对提供赌博机的行为进行了规定，但既然将这种行为作为开设赌场的共犯处理，就意味着只有在发现有人以赌博机从事开设赌场的行为，才能对相应的行为进行处理。在现实生活中，一个赌博机制造商或销售商往往会对应数个客户，很可能会存在每个客户都达不到犯罪的标准的情况，而没有了开设赌场的正犯，共犯也就无从谈起。尽管从行为的性质上来说，以制造、销售赌博用具为业属于刑法理论中的“对非特定正犯的帮助行为”[14]，对其的处罚应当以正犯构成犯罪为前提，但既然其属于一项专门服务于赌博违法犯罪活动的行业，本身就也对社会风气产生了十分不良的影响，从而也就具有了充分的刑事处罚依据，将其予以正犯化是不存在任何问题的。而将以制造、销售赌博用具为业包含在“以经营赌博为业”中在文理上是可以解释得通的。在这一语境中，赌博是一个名词，代表着一个行业而不是一种行为，就像以赛马为业除了可以包括骑手、教练员还可以包括马匹的饲养员和马具制造商一样，以经营赌博为业也可以包括以制造、销售赌博用具为业。当然，为了限制处罚的范围，避免刑罚的肆意性，应当仅将以制造、销售赌博用具为业并且情节严重的行为规定为犯罪。
3.新形式的网络赌博
相比于线下实体赌博，网络赌博的危害性完全是有过之而无不及。除了包括实体赌博所具有的各种危害，网络赌博在以下几个方面还存在着更为突出的问题：首先，由于网络赌博操作简单且不受场地限制，这导致了其覆盖面要远远广于实体赌博。而且，使用网络的主体人群是年轻人，网络赌博的便捷性也使得更多的未成年人接触到了赌博。其次，赌博网站大多都由境外组织操控，而即便没有境外势力参与，赌博网站的服务器也大多都设在境外，因此会造成我国大量的赌资外流，进而引发各种经济问题。再者，网络赌博不是现金交易，输赢表面上只是单纯的数字的变化，这使赌徒在下注时缺少心理压力，因而更加容易使人上瘾，进而引发大量的社会问题。作为博彩大国之一的澳大利亚的一项研究调查结果表明，该国的网络赌客中有赌瘾的占到了30%，而传统的线下赌客只有15%的人有赌瘾。[15]基于以上几点，网络赌博在今后相对较长的阶段内在我国都应当予以全面禁止，其也是近几年我国赌博治理中的打击重点。
除了将线下实体赌博项目搬到线上的赌博网站，随着科技的发展，近年来又出现了许多新型的线上赌博方式。这些赌博项目尽管目前规模并不是很大，但都具有相当广阔的发展前景，如果不及时加以遏制，其必然会演变成为更为严重的社会问题。这之中最具有代表性的当属微信红包赌博和各种网络赌博游戏。所谓微信红包赌博就是通过在微信群中发红包的方式进行赌博。形式看似简单，但涉及的赌资金额并不低于其他类型的赌博活动。根据相关的报道，一个500人的微信群一个月的赌资经常能够达到上千万元，有许多参与者一个晚上就能输掉十几万元。[16]另一方面，从欧美一些实现了网络赌博合法化的国家的现实情况来看，随着互联网的日益普及，各种网络赌博游戏层出不穷，并逐渐成为了网络赌博的主流。[17]基于网民数量的庞大，近些年来我国也出现了大量的赌博游戏类的网站和手机应用软件。为了规避监管，这些赌博游戏大多都不是直接使用人民币进行下注，而是需要先购买各类的虚拟游戏币，然后使用游戏代币进行下注，下注金额一般没有上限，每进行一场游戏，运营方会有固定的抽头，而在代币兑换回人民币时运营方还会收取一定的费用。[18]尽管多了一个充值和兑换的环节，这类网络游戏显然还是属于赌博。
目前，我国刑法中并没有单独设立与网络赌博相关的罪名，而是通过2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文简称为《网络赌博意见》）将与建立赌博网站相关的行为认定为刑法第303条第2款规定的开设赌场。但是，对建立赌博网站的规定并不能视为对一切网络赌博行为的规定。例如上文提到的利用微信红包进行的赌博活动，在我国的实际审判中，犯罪行为人无一例外地被判处了开设赌场罪，而相关的法律依据就是《网络赌博意见》。但是，将作为一种网络社交方式的微信群视为网站，无论按照何种解释方法都是难以成立的。另外，随着智能手机的日益普及，移动网络正逐渐变成网络赌博的主要阵地，我国现在也已经出现了各式各样的赌博游戏手机应用软件。尽管《网络赌博意见》也将“移动通讯终端”包含在内，但根据之后的具体条文可以看出，实际上与其相关的行为仅仅包括使用手机等移动通讯工具登录赌博网站的情况。根据中国互联网络信息中心最新发布的统计报告，截止至2020年3月，我国的网民规模为9.04亿，其中手机网民规模为8.97亿，网民中使用手机上网的比例高达99.3%。[19]在几乎人手一部智能手机的当下，如果继续仅仅对赌博网站进行规制是根本无法适应时代的发展的，而如果将所有的网络赌博活动都归为《网络赌博意见》中的建立赌博网站的有关行为则必将产生类推解释的问题。而在能够明确相关的行为属于通过赌博活动进行牟利，将其认定为“以赌博为业”是存在任何障碍的。
总之，赌博的种类远远不止赌场、赌博网站和赌博机几种，随着科技的发展还必将出现更多种类的赌博项目，即使再对“开设赌场”做进一步的扩大解释也是不可能将其完全概括的，而过分的扩大解释必然会超出“开设赌场”本身可能具有的语义范围，扩大解释也就变成了类推解释，而这是严重违反罪刑法定原则的。所以，个人认为应当将“以经营赌博为业”包含在“以赌博为业”中，并将其作为对于各种赌博经营活动的兜底条款。
（二）将开设赌场以外的赌博经营活动犯罪化的必要性
前文也提到，赌博通常被认为属于典型的无被害人犯罪，世界各国的立法趋势都是将其轻罪化甚至除罪化，另外，我国《刑法》中还规定了“开设赌场罪”，由此，似乎已经没有必要再对开设赌场以外的赌博经营活动进行犯罪化，实则不然。
前文多次提到，我国目前面对的境外赌博形势极其严重。自今年2月28日部署打击治理跨境赌博工作专题会议以来，公安部部署全国公安机关迅速行动，深入开展打击治理跨境赌博工作，仅三个月侦破案件257起，抓获犯罪嫌疑人11500余名。[20]与我国接壤的周边国家大多经济发展相对滞后，为了获取更多的经济利益，借助地理上的优势地位，许多国家都选择在我国的边境线上大肆开设赌场，其中的典型例子就是老挝、缅甸、越南。而随着交通的快速发展，中国赴邻近国家旅游的热度逐年升温。在旅游业得到快速发展的同时，为了从大量涌入的中国游客身上获取更多的经济利益，这些国家又纷纷放开了赌场禁令，例如马拉西亚和韩国。另外，经过多年的激烈竞争，全球博彩业的发展进入了瓶颈期。由于不断涌现的后起之秀，早先处于优势地位的博彩强国受到了强烈的冲击，博彩方面的收入锐减，国内赌场纷纷倒闭。而就在此时，随着中国赌客的大量涌入，许多国家的博彩业又起死回生，豪爽的中国赌客变成了这些国家赌场主们眼中的救世主，于是，尽管相隔遥远，欧洲和南美洲的博彩大国纷纷使出浑身解数来招徕中国客人。由此，从周边国家到邻近国家再到世界博彩大国，中国已经陷入了境外赌场的重重包围之中，这些赌场也从我国攫取了巨大的经济利益。在2006年举办的第三届博彩产业与公益事业国际学术研讨会上，北京大学中国公益彩票事业研究所的专家称，2005年中国的赌资外流高达6000亿人民币，相当于2005年国内福彩、体彩总收入的10倍，也几乎等同于中国旅游业2005年的总收入。[21]今年6月南通市公安局举行新闻发布会，披露成功破获一起特大组织境外赌博案，涉案赌资高达13亿元。[22]
鉴于此，许多专家学者都提议在我国放开博彩业，将赌博彻底合法化，除了可以抵消一部分境外赌博的危害，还能在一定程度上提振地方经济。例如，在缺乏快速有效拉动西部经济的项目的情况下，早在十多年以前，时任宁夏社会科学院名誉院长的李范文教授就提出，我国可以借鉴美国内华达州的发展模式，在我国西部建立赌城。[23]2010年，国务院发布的《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》提出，到2020年，海南将初步建成世界一流的海岛休闲度假旅游胜地。鉴于赌场业对于旅游业的促进作用，有学者提出，可以尝试在海南开设赌场。[24]除此以外，还有学者提出了在横琴岛[25]等地发展博彩业的方案，甚至还有政协委员在全国政协会议上提出了类似的建议[26]。
应当说，这些方案、建议都是非常具有建设性的，而在彩票业日益发达的我国，未来进一步放开博彩业也并非是完全不可能的。但是，将博彩业合法化并不代表国家对这种行为的放任，相反，所有合法的博彩业都是处于政府的监管之下，而且这种监管要比其他绝大部分行业严格得多。原因总结起来主要有以下三点：第一，博彩业经营的各个环节基本都是在与钱打交道，而只要涉及到金钱利益就会更加容易引发犯罪；第二，博彩业经营的是赌博，而赌博是一种具有致瘾性的活动，一旦上瘾就会对社会产生严重危害；[27]第三，赌场一旦合法化，在赌场中赢的钱也就成为了合法收入，这就会产生与洗钱相关的问题。[28]基于这三点原因，将博彩业的经营完全交由市场自身来调控是绝对不行的。可见，即使是合法的博彩业也要受到政府的严格监管，否则就会产生严重的社会问题，而彩票就是一个非常典型的例子。
彩票可以分为公彩和私彩。其中，公彩就是指由国家发行的合法的彩票，我国目前只有两种合法的彩票，即福利彩票和体育彩票，简称福彩和体彩。而所谓私彩，并不是仅指由私人发行的彩票，而是包括所有非法的彩票，因此，其更为合适的名称应当是非法彩票。多年以来，我国一直存在着极为严重的私彩问题。20世纪初，地下“六合彩”从广东、福建等东南沿海地区一直蔓延到了中西部的湖北、湖南、江西等省份，几乎席卷了大半个中国。[29]“万字票”更是在海南绵延了几十年，几乎成了当地的一大顽疾。[30]私彩会极大地破坏当地的经济发展，许多地方政府的基层官员都表示，私彩的泛滥使得当地的经济倒退了五年甚至十年。另一方面，私彩还造成了犯罪率的攀升，对社会治安产生了严重的负面影响。[31]相比之下，我国发行福彩和体彩多年，并未在社会上造成明显的不良影响，还吸收了社会闲散资金，使得国家可以集中力量办大事。可见，是否受到政府的严密监管对于博彩产业来说具有极为重要的意义。
由此，对于尚未合法化的赌博经营活动，除了进行严厉打击，实际上是没有其他选择的。如果既不通过合法化对赌博经营活动予以严格监管，又不对不合法的赌博经营活动进行严厉打击，就会使那些开设赌场以外的赌博经营活动实际上处于灰色地带，这不但不会对我国的经济发展起到丝毫的促进作用，反而还会对社会造成严重的负面影响，可以说是有百害而无一利。因此，既然我国短时间内难以进一步放开博彩业，那么对于不能纳入政府严格监管之下的赌博经营活动就必须予以严厉打击。
结语
赌博是人的天性，但是赌博又是一种会令人上瘾的不良嗜好。治赌如治水，宜疏不宜堵，因此，治理赌博的最好的方式就是根据具体国情适度放开一定的博彩产业并对其进行严格的监管，同时对未合法化的赌博活动进行严厉的打击。由此看来，我国当前对于赌博的治理方式实际上是不甚合理的。对于合法的博彩业，也就是彩票业，我国政府在监督和管理上都远未做到完善，缺乏彩票立法，违规售彩、权力寻租、资金沉睡、资金滥用等问题频发，这也一定程度上导致了我国的私彩屡禁不止，甚至一些地区还出现了福彩和体彩的外围彩。而对于非法赌博，我国又没有形成长期且有效的遏制手段，主要还是依靠一时的严打，但往往是等风头一过各种问题又会重新浮出水面。
对于赌博，我国只有两个选项：一、继续严格禁止公立彩票之外的博彩业。这就需要进一步严密法网，明确相关罪名的具体内容以便于司法适用；二、尝试进一步放开博彩业。这就需要政府对博彩业进行严格的监管，因此其并不意味着减轻了政府的负担，反而是对政府提出了更高的要求。总而言之，基于赌博的种种特质，无论是将其合法化还是犯罪化，政府都绝对不能对其采取完全放任的态度。
考虑到境外赌博对我国造成的危害的严重性，以及博彩业可能会对经济产生的助推作用，再加上香港和澳门特别行政区长期以来存在的规模庞大的博彩产业，我国未来并不是完全不可能在彩票业之外进一步放开博彩业。但是，赌博只要一天没有合法化，就要坚持严厉打击一天。即使将一些博彩行业合法化，也要继续对非法的赌博活动保持高压态度。现在，我国刑法虽然只有“赌博罪”和“开设赌场罪”这两款涉及赌博的罪名，但只要能够充分挖掘出这两款罪名的潜在效用，就完全可以满足我国的赌博治理工作对刑事手段的需求了。目前来看，“赌博罪”中的“以赌博为业”几乎已经成为了一项虚置的规定，但实际上其反而应该是适用范围最广的。因此，应当尽早明确“以赌博为业”的具体内涵，使其能够在司法实践中发挥出应有的作用。
此外，已经公布的《刑法修正案（十一）草案》第20条的内容为：“在刑法第293条后增加一条，作为第293条之一：‘有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”如果该条内容得以通过，其将是我国刑法中第二次出现的“以……为业”的表述，而“以赌博为业”的含义无疑将会影响到《刑修（十一）草案》中的相关规定在今后的司法实践中的适用。
由此，对“以赌博为业”具体内涵的明确，既有助于我国赌博治理工作的开展，又能对今后可能出现的有关“常业犯”的刑法规定起到指导作用，是非常具有现实意义的。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*于浩，复旦大学法学院博士研究生。
[1]参见朱蕾编：《赌博的历史》，哈尔滨出版社2009年版，第3页。
[2]参见杜国强：《赌博罪的司法困境及出路》，载《法律适用》2007年第11期。
[3]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第6版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第415页。
[4]参见[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第252页。
[5]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第575页。
[6]同前注[3]，第415页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第191页。
[8]张明楷著：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第479页。
[9]王作富主编：《刑法》（第5版），中国人民大学出版社2011年版，第148页。
[10]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第604页。
[11]参见王五一：《博彩经济学》，人民出版社2011年版，第37-46页。
[12]仍以前文提到的美式轮盘赌为例，尽管没有进行明示，但赌客在输赢概率上的劣势实际上已经通过规则反映了出来，只要赌客具备正常的数学知识就可以计算出来，因而抽头并不具有欺骗性，不属于诈赌行为。
[13]参见金勇：《记者暗访路边棋牌室多暗中经营赌博活动》，载《江南晚报》2015年7月9日，A3版。
[14]同前注[8]，第425页。
[15]参见华夏：《研究：网络赌博更容易上瘾30%玩客染上赌瘾》，载http://news.xinhuanet.com/world/2013-10/14/c_125534049.htm。
[16]参见佚名：《揭秘微信红包赌博：不法分子开挂有人一晚输掉十几万》，载http://it.people.com.cn/n1/2016/0613/cl009-28428500.html。
[17]参见佚名：《移动博彩游戏市场规模达47亿美元美日两国占55%》，载https://www.sohu.com/a/226005715_99972665。
[18]参见孙宏超：《网络赌博走向国际化，监管成难题》，载http://tech.qq.com/a/20170131/032754.htm。
[19]参见中国互联网络信息中心：《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，载http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c
_1589535470378587.htm。
[20]参见朱紫阳：《公安部公布打击跨境赌博犯罪十起典型案例》，载http://legal.people.com.cn/nl/2020/0622/c42510-31755893.html。
[21]参见谢绮珊：《每年6000亿赌资外流》，载《广州日报》2006年11月20日，B2版。
[22]参见苏锦安、贲腾：《南通破获特大境外赌博案涉案赌资高达13亿元》，载《扬子晚报》2020年6月4日，A4版。
[23]参见佚名：《推进西部发展必须设赌城？于国于民都祸害无穷》，载http://news.163.com/05/0404/14/1
GGJCQ1A0001124T.html。
[24]参见布乃青、陈运奎：《从韩国旅游产业看中国旅游产业的发展——以三亚为例》，载《统计与管理》2014年第5期。
[25]参见王五一：《世界赌博爆炸与中国的经济利益》，经济科学出版社2005年版，第374页。
[26]参见乔新生：《让法律走向人性深处——谈在中国开赌场的可能性》，载《学习月刊》2005年第10期。
[27]参见陈海平、郎丹宁、程可：《博彩成瘾的若干行为机制》，载《首都体育学院学报》2013年第25卷第6期。
[28]参见王五一：《赌场洗钱问题研究》，载《金融研究》2008年第2期。
[29]参见李龙、刘汇川、毛亚昆、苏峰：《论地下六合彩泛滥的危害、原因及对策》，载《消费导刊》2008年10期。
[30]参见王明泽：《透析海南‘私彩’》，载《今日海南》2011年第7期。
[31]参见张君生：《农村非法地下私彩为何屡禁不止》，载《中国乡村发现》2007年第3期。
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