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【202110075】中立帮助行为的归责认定
文/洪求华
作者单位：中央司法警官学院
一、问题的提出
当今社会，纷繁复杂，一些日常行为或者业务行为通常对正犯行为的实施在客观上起到帮助或者相互补充的作用，导致了构成要件结果的实现。这类外观上无害的行为应当称之为何种行为？在德国，这类外观无害行为被称之“职业相当性行为”“职业典型行为”[1]或者“习惯业务活动”[2]等等；在日本，这类行为被称之“日常行为”[3]“中立行为”[4]等等；在我国，学者称之为“日常生活行为”[5]“外表无害的‘中立’行为”[6]“中立的帮助行为”[7]等等。在笔者看来，将这类外观无害行为称之为职业性或者习惯业务性行为，有失偏颇，至少不能包含日常生活行为，如父母为实施杀人的儿子给予食物的行为，这类日常生活行为与具体的职业、业务无关；同理，将这类行为称之为日常行为，也有失偏颇，如出租车司机装载乘客的行为，不能说是日常行为，应当认定其行为与一定的职业或者业务相关联，简单将其称之为日常行为，则没有体现这类行为的职业性或者业务性。笔者赞同将这类行为称之为中立的帮助行为，因为这类行为大多是民事活动行为，具有日常性、反复性和持续性，并且在具体的犯罪活动中，通常表现为帮助行为。但从归责的角度看，由于这类行为大多数起到了帮助作用，可以将其归责为共犯行为；但是也有少部分行为却在犯罪中起到了支配或者控制构成要件结果实现的作用，可以将这类行为归责为正犯行为。
中立帮助行为是否具有刑法上的可罚性，成为刑法理论以及司法实践争议的热点。司法实践通常按照传统共犯的成立条件，[8]仅从中立帮助行为是否引起正犯行为导致构成要件结果的因果关系（包括心理因果和物理因果两方面）来确认其是否予以归责，这无疑扩大了中立帮助行为的处罚范围，也招致了诸多学者对此方面提出众多批判，与此同时，关于探讨中立帮助行为可罚与否的标准也出现了众多理论学说。
二、主观说及其质疑
主观说主张从行为者对构成要件结果实现的认识程度来考虑中立帮助行为是否具有可罚性，其内部观点众多，具体而言可以分为以下两类：
（一）全部主观说
此说在讨论中立的帮助行为时，主张按照传统共犯理论，只要行为人对实行行为具有认识，不管是明确知道还是可能知道，就应当认定实施中立帮助行为的行为人构成帮助犯。日本有学者主张中立帮助行为的故意包括确定的故意和不确定的故意，在论述中立帮助行为是否包括不确定的故意时，明确指出：将所有基于非确定的故意的参与行为排除于帮助犯之外，是存在质疑的。[9]我国也有学者赞同此观点，认为行为人对他人犯罪行为的明知性，系中立帮助行为与帮助犯区分的关键。[10]其立场是：只要行为客观上对正犯的实行行为具有帮助作用，行为人主观上也明知该犯罪，此类行为一律以帮助犯论处。[11]将日常生活行为或者业务行为直接认定为普通共同犯罪的共犯行为，这是有待商榷的。从归责意义上看，日常中立帮助行为具有社会的相当性，是适法意义的表达，而共同犯罪中的帮助行为具有不法的意义表达，将适法的行为认定为不法的行为，这是令人匪夷所思的，此为其一；其二，刑法确立各罪构成要件的行为规范，是衡量行为义务与行为自由关系的体现。[12]如果正常的中立帮助行为在客观上促进了正犯的实行，就将其认定为犯罪行为，这无疑是强行赋予中立帮助行为者一份防止犯罪的警察义务，会过分限制公民的自由。
（二）限缩主观说
此说主张共犯行为的主观方面包括确定的故意和不确定的故意，在中立帮助行为的场合，基于确定故意而实施的行为，具有可罚性；基于不确定故意而实施的行为，则不具有可罚性。德国学者Kohler认为，帮助行为不意图促进正犯的实行，对正犯行为不具有无可避免的预见，则不应成立刑事可罚的帮助。[13]V・Bar认为，没有符合构成要件的无害的行为只有具有间接故意并且被他人利用于实施犯罪的情形，才能受到刑事处罚。[14]Roxin认为，帮助者对于他人利用其援助行为从事犯罪的可能性仅具有认识，即对他人实施犯罪仅具有非确定的故意，原则上适用信赖原则，不构成犯罪；除非他人实施犯罪的倾向极为明显。[15]国内也有学者持类似观点，主张如果只是大体估计实行行为者将来可能实施犯罪行为的，对于一般的日常性行为不应被认定为帮助犯；反之，向正在打架斗殴的人出售刀刃的，则成立帮助犯。[16]以行为者主观故意的确定与否来决定中立帮助行为是否构成犯罪，其思考的处罚点是否科学，是值得商榷的。从归责意义上看，中立帮助行为的特殊性并非其主观故意与一般共同犯罪中帮助者的不一样，而是中立帮助行为本身是否能充分体现构成要件的不法表达意义，才是中立帮助行为的特殊所在，“企图着眼于行为人的主观方面解决问题的思路可谓南辕北辙”[17]。此之谓其一。其二，认定犯罪的顺序首先是构成要件的符合性，然后是违法性，最后才是有责性。抛开构成要件符合性、违法性，企图直接在有责性阶段来确定中立帮助行为的可罚性，这有悖于从不法到有责认定犯罪的规律，企图从责任层面对中立帮助行为进行限定，那是徒劳的，因为中立帮助行为在理论上作为一个问题被单独提出来研究，就是“考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识，但也不一定能构成帮助犯”[18]。其三，中立帮助行为不具有构成要件的不法意义，仅以行为人主观故意确定与否作为认定犯罪成立的决定基准，或者说将中立帮助行为的处罚边界单纯求诸于行为人主观故意的确定与否，这是心情刑法的体现。[19]
三、客观说及其反思
由于主观说企图从主观故意方面来解决中立帮助行为的归责性，招致诸多学者的批判，于是，一些学者遂立足于构成要件不法的客观要素来限制中立帮助行为的处罚边界，这就是学界通称的客观说。客观说主要有以下观点。
（一）相当性说
从笔者查阅的文献来看，此说大致可以分为两种学说，即社会相当性说、职业相当性说。社会相当性说认为，如果行为系发生于历史的社会生活形成的秩序范围内，即使造成了构成要件的结果，该行为仍然不具有构成要件的符合性。[20]而中立的帮助行为，通常属于历史的日常生活形成的秩序范畴，应当认为其不属于帮助犯构成要件的行为。[21]之所以如此，是因为日常生活行为不具有排斥法秩序的性质，具有社会相当性，故应否定中立帮助行为的不法，也即该行为不具有帮助犯的修正构成要件的符合性。[22]什么是“社会相当性”，持此观点的学者至今没有作出精细的理论说明，该理论不具有可操作性，同时社会相当性概念具有模糊性、多义性，导致得出的结论也具有恣意性。从归责意义上看，以此为标准无法将中立帮助行为从帮助犯中予以排除。[23]
Hassemer以社会相当性说为基础，提出职业相当性说，认为不法的刑法规范与排除不法之外的规范相悖时，无疑应否定刑法规范，由于职业上的准则是国家和社会中形成的一种制度，那么该职业行为就不具有帮助犯的不法的意义。按照职业准则进行的职业活动，满足了社会所认可的任务与要求，因此，职业行为以其职业相当的规范性可以作为排除不法的事由。[24]此说存在以下问题：其一，职业领域存在职业中性行为，而一般的日常生活领域，也存在大量的历史形成的日常生活行为，将日常生活领域中的中性行为完全排除研究的范围之外，或者说将中性行为的范围仅限定于职业领域，没有包括一般的日常生活领域，这是不科学的。其二，Hassemer虽然提出了职业相当性说，但却没有提供规范职业正当性的基本准则，[25]会导致如同社会相当性说一样，仍旧不具有可操作性。其三，如果遵守职业规则，涉及到职业者对职业行为的实施具有审查的义务，而职业者却没有履行该义务，仍以职业行为的相当性为由，否认其行为的不法性，这是不科学的。例如，房屋租赁者出租其房屋给他人，他人却将该房屋用于卖淫活动，出租者对此却熟视无睹。此时，出租者不能以其出租行为的相当性，来否认其不构成容留卖淫罪。因为容留卖淫罪的构成要件的行为规范赋予了出租者对其出租的房屋不能有容留他人卖淫的义务。
（二）假定替代原因说
此说以假定的替代原因来判断中性行为是否对正犯行为的实施存在危险增加，如果中性行为能够从第三人那里得到相同的帮助，则应当否定中性行为促进了该当构成要件事实的实现；反之，则应当认定该中性行为具有可罚性。德国学者Frish曾举例说明：出租车司机将他人运至犯罪现场，尽管该出租车司机明知他人的犯罪计划，但由于犯罪人即使不乘坐出租车，他仍然可以通过乘坐公交车达到现场，则应当否认出租车司机的运送行为不具有增加危险性。[26]日本学者岛田聪一郎也持类似观点，他举例指出：面包店明知他人购买面包用于投毒杀人却仍然出售面包给他人，该行为通常不具有可罚性，理由是：面包随处可买，考虑其假定替代的原因，则否认该行为具有增加危险性，也应否定其存在物理意义上的因果性。[27]我国也有学者持类似观点，主张站在事后立场，将有中立帮助行为与没有中立帮助行为的两种情形进行对比，判断该行为是否导致构成要件结果的实现，是否增加正犯行为侵害法益的危险性；如果有此实现，则肯定二者之间具有因果性，能够成立帮助犯，否则应宣告无罪。[28]此说也存在诸多疑问：一是中立帮助行为总是发生在具体的犯罪过程中，针对具体的犯罪实施而言，中立帮助行为所起的作用总是具有不可替代性，也不具有关键性的客观贡献，中立帮助行为之有无可替代性，并不影响帮助犯的成立。[29]二是没有对可取代性的行为进行客观归责意义上的限定，导致选择可取代性的行为范围过于宽广，可以说，任何一个中立帮助行为一旦促进了构成要件结果的发生，总是能找到一个类似的可取代行为，完全考虑此观点，可能导致中立帮助行为不可罚性的范围过广。[30]三是没有设立比较的基准，遂将已经现实化的中立帮助行为与没有现实化的行为进行比较，这种比较是存在质疑的。
（三）客观归责说
此说主张借用客观归责理论来解决中立帮助行为的可罚性问题，认为对中立的帮助行为进行客观归责的前提是：帮助者须知晓其参与行为之客观危险，同时还应对正犯构成要件之不法以及通过正犯实行行为导致法益侵害结果的发生也应存在认识，另外，该帮助者还必须知晓到其行为促进了该法益侵害结果的出现。[31]据此，根据客观归责理论的危险创制关联、危险实现关联以及构成要素之危险及规制进行判断，[32]确认中立帮助行为如果制造了不被允许的危险，或者实现了不被允许危险的结果，则认定该中立帮助行为构成犯罪，否则认定其无罪。[33]然而，单纯利用客观归责理论来确认中立帮助行为的可罚性，本身是存在缺陷。因为客观归责理论一般只要确认行为具有危险性，然后再考虑自然意义上的因果关系，就可认定行为人承担刑法上的责任，这有侵犯自由之嫌疑。[34]而中立帮助行为的可罚性边缘是受构成要件所确认的行为自由的边界制约，并非通常所理解的客观归责理论所确定的内容。换言之，如果正犯者尽管实现了构成要件，但对于中立帮助行为者而言，其行为不具有构成要件实现的意义，即使该中立帮助行为客观上促进了法益侵害的危险，也不可以将该构成要件的实现及法益侵害的结果回溯至该中立帮助行为者，因为一个无害的中性行为不能成为他人实施犯罪的一部分，即使他人将其纳入犯罪之中。[35]
（四）利益衡量说
此说基于利益权衡的角度来解释中立帮助行为的可罚性。德国学者Hefendehl提出，应从犯罪行为侵害法益的重要程度与对潜在帮助者行为自由的限制程度二者之间寻找平衡点。如果本身无害的行为被正犯行为肆意利用，则该无害行为应属于基本法确认的行为自由的保障范畴。[36]我国也有学者赞同该观点，认为排除中立帮助行为可罚性的主要路径应从自由保障与法益保护二者之间的权衡着手。[37]然而此说也存在明显的理论欠缺之处：其一，刑法规定的构成要件（包括刑法总则中修正的构成要件）的行为规范，本身就设置了公民自由（包括公民的基本自由）的基本框架，行为人违反了构成要件的行为规范，就要遭受刑法禁止规范的制裁。既然构成要件的行为规范早已设置了公民自由的框架，那么再以公民基本自由与法益侵害之间的利益衡量来确定中立帮助行为可罚性的边缘，纯属于床上叠床。其二，在具体的案件发生过程中，中立帮助行为者的自由与由其引起被正犯行为侵害或者威胁的法益，二者之间是无法同日而语的。如面包店店主明知购买者购买面包是为了在面包里投毒杀人，却仍然出售面包。下毒杀人所侵害的生命法益远远大于面包店出售面包的自由，但是，我们却不能让面包店店主为杀人承担责任。[38]
四、本文倡导之观点：违反交往角色说
笔者赞同Jakobs的观点：个体是依照义务和行动自由而决定其存在的，个体的义务和行动自由是由规范决定的。[39]当个体彼此间的往来增加之后，为确保社会交往的安全性，规范必须设置个体一定的角色，通过这个角色，显示规范要求个体必须做什么以及允许个体依照自己的意思来做什么。规范对个体的基本要求是：个体不应被侵害也不能侵害其他个体。[40]是故，规范必须依赖个体的社会交往角色才能提供个体相互沟通的行为准则，并对偏离这种行为准则的沟通赋予制裁时，规范才具有现实性。[41]换言之，个体在社会交往中，违反规范设置个体交往角色的行为准则，规范给予个体制裁的，规范才具有现实性。
也就是说，个体违反其社会交往角色，实施了危害行为，规范必须给予个体制裁，才能使规范具有现实性。反之，如果个体的行为没有违反社会交往角色的要求，甚至该行为是社会交往角色所期待的，那么，即使该行为对社会造成了损害，也不能给予个体制裁。Jakobs曾举例说明：德国一生物系大三学生，假期在一家餐厅打工端盘子（其专职角色是端盘子）。一天他端一盘蘑菇给客人时，他以专业的眼光发现该蘑菇是有毒的，其明知该蘑菇可以毒死人，却仍然将该蘑菇送给客人，结果几个客人被毒死了。[42]该大学生的专职角色是“端盘子”，而客人期待的是服务员快点把菜端给他们，虽然该大学生明知该蘑菇有毒，并且其将蘑菇端给客人的行为也导致了客人的死亡，但由于该大学生端盘子的中性帮助行为符合社会生活角色的客观要求，并且也是人们对社会生活角色的活动内容所具有的期待，[43]即使其行为导致了危害结果的发生，甚至其也具有危害结果的故意，但其行为不具有构成要件实现的意义，不成立犯罪。概言之，该中立帮助行为之所以不构成犯罪，在于其行为符合社会交往角色的要求。
行为实现构成要件被认定为犯罪，从规范意义上来说，是因为行为塑造了犯罪意义的表达；之所以对行为人归责，不是单纯地因为行为的结果或者主观意思的相互联络而被归责。如何确认行为塑造了犯罪意义的表达？一般表现为行为人的行为自由恣意妨害了他人的自由，违反了“不得伤害他人”的消极义务，行为实现了构成要件的结果。换言之，对行为进行归责，不能像客观归责理论一样，认为只要有危险行为的存在，然后再考虑行为与结果之间的自然因果关系，就可以对行为进行归责。从规范意义上看，不能仅满足于行为与结果之间的因果性理解，还必须从因果性中探究出行为表达的构成要件实现的犯罪意义，才可以认定犯罪的存在。正如Jakobs所论述：在多人参与的犯罪中，如果后行为人虽然实现了构成要件的内容，但由于前行为人实施的是社会上所认可的一般的中性行为，那么该行为就不具有实现构成要件的犯罪意义表达，则不应将实现该构成要件的内容及其结果回溯至前行为人。[44]例如，卖面包的人不能因为购买者买了面包，之后该购买者在面包里投毒杀人，卖面包者就必须对杀人负责；修理工不会因为替准备犯罪之人修好了车辆，使其成为帮助犯。[45]
如何使中立的帮助行为被归责呢？从规范意义上看，该行为必须具有塑造犯罪意义的表达，即具有构成要件实现的意义，才能对其予以归责。如何认定中立的帮助行为具有塑造犯罪意义的表达？同样应从规范意义上考究，主要看该中立帮助行为的实施是否符合行为人的社会交往角色的要求，如果行为人实施的行为符合其社会交往角色的要求，即使该行为造成了构成要件的结果，也不能认定行为人的行为具有构成要件实现的意义，不能对该行为进行归责。例如，上文Jakobs所列举的大三生物系学生明知蘑菇有毒但仍然端有毒蘑菇给客人而导致客人被毒死的例子，大学生的角色是端盘子，而社会期待该学生将盘子端给客人，该学生也按照其角色要求，履行了将盘子端给客人的行为，应当不能对该学生的行为进行归责。虽然其具有识别盘子中蘑菇是否有毒的特殊能力，但该种能力，是一种特别的知识，不属于角色，对于该大学生而言，其没有必要为了避免损害而调动该能力，因为这种特别能力，仅仅是一个纯粹个体性特征，不属于社会交往角色的要求。[46]“一个人可能有能力比人们客观地期待于他的角色的东西做得更多，但是，他并非必须做得更多；同时，一个人必须做到属于他的角色的东西，他不能做得比他的角色所要求的东西更少。在一种匿名交往的社会里，应当根据人的角色客观地决定人的活动应该具有的内容”。[47]又如2013年国家司法考试试卷二第55题C项为：乙、丙在五金商店门前互殴，店员甲在旁边观看。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说，“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。[48]虽然甲卖锤给乙的行为与乙用锤殴打丙致丙重伤具有因果关系，甲也对乙伤害丙具有故意，但由于甲卖羊角锤的行为是属于正常经营行为，是在履行其经营角色，甲对于乙买锤伤害他人，不具有对被害法益负有保护义务，也不具有对其出售的羊角锤负有危险源监督义务。从规范意义上看，甲的卖锤行为属于正常的经营行为，符合其社会交往角色的要求，不应对甲的行为进行归责。
如何认定中立帮助行为具有塑造犯罪意义的表达，才能对其归责呢？从规范意义上来说，应当确定为行为人实施的中立帮助行为违反了其社会交往角色的要求，实现了构成要件的结果，才能对该中立帮助行为予以归责。如何确认中立帮助行为违反了社会交往角色呢？应当从以下两个方面来认定：
其一，中立帮助行为违反了行为人社会交往角色所确立的行为准则，导致了构成要件结果的实现，则应当对该中立帮助行为归责。具体而言，可以表现为：首先，中立帮助行为者与他人谋议，然后实施中立帮助行为，与他人一起实现了构成要件。从规范意义上看，由于谋议行为指导整个犯罪构成要件的实现，该谋议行为包含了具体实现构成要件行为的意义表达，而中立帮助行为是在谋议行为设计、预定的范围内实施，那么中立帮助行为造成了构成要件的实现，也就体现了谋议行为的意义表达，整个谋议行为与实现构成要件的中立帮助行为以及其他行为构成一个整体，共同塑造了构成要件要素的“共同作品”，共同塑造了规范上的构成要件实现的意义表达，毫无疑问，应当认定该中立帮助行为也就塑造了规范上的构成要件实现的意义表达，应当认定该中立帮助行为违反了该行为人社会交往角色所确立的行为准则，则应当对该中立帮助行为归责。其次，行为人不与他人谋议，直接实施中立帮助行为，违反了该行为人社会交往角色所确立的行为准则，并且实现了构成要件的结果，则应认定该中立帮助行为具有构成要件实现的意义，应对其予以归责。例如，前文中提及的大学生做服务员端盘子的角色，这个角色的行为准则是将厨师做好的菜小心谨慎地端给客人，如果该大学生在端盘子的过程中偷偷往菜里面施加毒药，致使客人被毒死，或者在端盘子时未尽谨慎义务，被他人偷偷往菜里面施加毒药致使客人死亡，则应认定该大学生违反了这个角色的行为准则，应当对其予以归责。又如，出租车司机的角色是小心谨慎地驾驶车辆，运载客人到目的地，这个角色的行为准则体现为遵守交通规章制度以及保护好车内客人的安全。如果出租车司机接受客人的非法要求，要求其驾驶出租车去追赶客人的仇人，以便该客人能够将其仇人杀死，结果正是由于出租车司机超速、违规驾驶，使客人追赶上其仇人，导致客人把其仇人捅死。毫无疑问，出租车司机的驾驶行为已经违反了其承载客人的角色要求，其行为违反了这个角色的行为准则，其驾驶行为塑造了故意杀人构成要件的犯罪意义表达，也应当对其予以归责。
其二，如果行为人的角色被具体犯罪的构成要件赋予阻止构成要件实现的义务，而行为人在行为时却没有履行该义务，导致了构成要件的实现，应认定中立帮助行为违反了社会交往角色。例如，房屋出租者的角色对其出租的房屋没有危险源监督义务，也没有法益保护义务，原则上应确认出租者不具有阻止承租者犯罪的义务。但是，我国刑法分则明确规定了容留卖淫罪和容留吸毒罪，这两个罪名的构成要件则赋予了出租房屋者的角色还具有阻止承租者在出租屋内卖淫、吸毒的义务。如果出租者明知承租者在出租屋内卖淫或者吸毒，却仍然没有阻止，那么出租者毫无疑问就实现了容留卖淫罪或者容留吸毒罪的构成要件，出租者就违反了出租房屋的角色要求，其出租房屋的行为无疑塑造了这两罪名的构成要件实现的意义表达，应当对出租行为进行归责。
五、本文立场之贯彻：中立帮助行为的类型化分析
目前，对于中立帮助行为处罚边界的划分，存在众多分类，如日本刑法学者山中敬一将中立帮助行为分为危险物·情报提供型和劳务提供型，前者进一步细分为犯罪构成物提供型、违禁物提供型、日常使用危险物提供型、日常使用物提供型以及情报提供型；后者则进一步细分为知晓的劳务提供型以及并存的劳务提供型。[49]我国对于中立帮助行为的处罚边界的具体划分，主要存在两种分类：一类是将中立帮助行为分为商品交易型、商业服务提供型、民事契约型、企业从业人员协力型、网络服务提供型。[50]另一类是将中立行为仅分为三类，即销售行业的中立帮助行为、服务行业的中立帮助行为以及网络行业的中立帮助行为。[51]整体而言，这些划分的基准不太明确，同时，有的划分仅仅着眼于中立帮助行为的职业方面，对其日常生活方面欠缺考虑。这里，笔者主张，基于中立帮助行为是否违反行为时社会交往角色的要求，根据社会交往角色的不同，可以将中立帮助行为大致分为两类：日常生活角色行为和业务角色行为。
（一）日常生活角色行为
日常生活角色行为之所以应认定为中立帮助行为，主要因为这类行为具有日常性、反复性、持续性。在具体的犯罪过程中，如果将这类行为认定为具体犯罪的正犯行为或者帮助行为，可能会使社会活动萎缩，甚至导致社会无法运行。日常生活角色行为可以分为契约型和非契约型。前者是指具有债权债务等民事权利义务关系的行为，如还债、租房等行为；后者是指没有契约关系的其他日常生活行为，如提供吃住、给予少量钱财等行为。
1.非契约行为
对于日常生活角色的非契约行为，能否予以归责？当前司法实践中，主要对提供吃住或者给予少量财物的行为，能否认定为犯罪存在极大争议。笔者认为，从理论上讲，这类提供日常食宿的生活角色行为，属于满足人的基本日常生活需要的行为，其行为具有可替代性，如果将其评价为犯罪，则会导致对行为自由的过度限制。[52]行为是否符合构成要件，不能仅仅从构成要件的形式意义进行认定，还应以法益侵害以及规范效力的违反为基本标准进行限缩判断，[53]考究中立帮助行为的可罚性，也应当如此。日常食宿，是任何人都无法缺少的基本生存要求，具有社会相当性，虽然某些中立帮助行为在客观意义上促进了构成要件的实现，但从规范意义上看，其并没有塑造犯罪意义的风险，也没有真正提高法益侵害和违反规范效力的风险，没有构成要件实现的规范意义，则不应将该日常生活的中立帮助行为予以归责。
2.契约行为
履行民事合同中权利义务的行为，却在客观上导致了具体犯罪的构成要件的实现，能否对这类行为予以归责，这在学界争议也比较大。目前学界主要对于还债以及出租房屋导致他人实施犯罪的这两类契约行为能否认定为犯罪，争议尤为激烈。司法实践中，债务人明知债权人杀死了他人，仍然还债以帮助债权人逃匿，能否将债务人的还债行为认定窝藏罪？债务人明知债权人收回债务将该款用于购买假币等犯罪活动，却仍然还债，能否将该还债行为认定为具体犯罪的帮助犯？对此，德国的通说认为，明知偿付的债务将被债权人用于犯罪之目的，债务人偿还债务的行为，仍然不应成立帮助犯。[54]我国刑法理论界，主要有两种观点。一种观点认为，孤立地看，债务人是在履行民事义务，但实质上债务人的还债行为却违反了刑法禁止性规范，违背了法律的价值冲突规则，侵害了法秩序确认的社会公共利益，应当对这类还债行为予以归责。[55]另一种观点则主张，民事义务与刑事义务出现冲突时，应优先履行民事义务，故债务人偿还债务的行为不应构成具体犯罪的正犯或共犯。[56]在笔者看来，债务人担任偿还债务的角色，其还债行为符合民事法律的规范规定，同时该行为也符合社会的期待要求，其还债行为并没有违反刑事义务，违反刑事义务的是债权人。因为债权人收到债务人的债务后，债权人处置债款的行为，应属于债权人自我答责的范围，不能将债权人处置债款导致犯罪的自我答责的行为，认定为债务人的还债行为也属于违反刑事义务的行为，因为债务人对于其债务被偿还的状况，不负有危险源监督义务。
房主明知他人承租其房屋用于犯罪，房主是否具有阻止房屋承租人犯罪的义务？学界一般认为出租人有阻止他人犯罪的义务，如果未履行该义务，则应认定其承担帮助犯的罪责。[57]然而，凭什么依据严厉要求房主对其出租的房屋具有阻止犯罪的义务？尚真如此，房主将无时不处于如履薄冰的危险状态之中，其行动自由将被限于极度萎缩状态，根本无暇考虑自己的生活。笔者认为，房主不负有法益保护义务，也不对其出租的房屋负有危险源监督的义务，房主出租房屋的行为是符合正常的社会交往角色的行为，该行为为社会所期待，不应被人为赋予阻止犯罪的义务。因而，一般情况下，房主对房客承租其房屋实施犯罪，房主不应成为具体犯罪的帮助犯。但是，如果具体罪名的构成要件赋予了房主在履行出租房屋的角色行为中具有阻止犯罪的义务，而在出租房屋时，房主却没有阻止犯罪的发生，则应当认定房主的出租行为构成具体犯罪的帮助犯或者正犯。如前文所述，我国规定了容留卖淫罪和容留吸毒罪，这两个罪名的构成要件赋予了房主具有阻止卖淫者、吸毒者在出租屋内卖淫、吸毒的义务，如果房主明知房客是卖淫者或者吸毒者，却仍然将房屋出租给该房客，则应当认定房主的出租行为违反了其出租房屋的社会交往角色的要求，其行为无疑构成容留卖淫罪或者容留吸毒罪。
（二）业务角色行为
业务具有反复性、持续性，一般都设有业务规则，因此，履行业务角色的行为，必须遵循业务方面的相应规则，这些规则通常表现为相应的业务法规、规章。一般来说，违反业务角色的行为，通常表现为违反业务规则。如果违反业务规则的行为，涉及到违反具体犯罪构成要件的行为义务，实现了构成要件的结果，则应认定该行为违反了业务角色的要求，就应当对该行为予以归责。业务角色行为包括商品销售、律师咨询、金融服务、出版印刷、网络服务等诸多角色行为。限于文章篇幅，这里仅讨论商品销售、出租车运输、金融服务、网络服务这四类角色行为。
1.商品销售行为
商品出售者明知购买者购买其商品用于犯罪，能否认定出售者的销售行为构成具体犯罪的帮助犯？比如说，明知某钢厂系重污染企业，将向该钢厂提供铁矿石的单位，能否认定为污染环境罪的共犯？明知鞋厂生产假冒名牌皮鞋，将向其提供皮革原料的单位，能否认定为生产、销售伪劣产品罪的共犯？目前我国刑法学界对于商品销售行为是否构成犯罪，主要存在两种观点：一种观点认为，要求商品销售者认真调查买方是否存在犯罪的嫌疑，必将使正常的商业活动萎缩，同时商品销售者并没有制造法所不允许的危险，故不宜将这类商品销售行为评价为犯罪帮助行为。[58]另一种观点认为，对于存在一定客观危险性的商品而言，如果销售者明知他人即将实施杀人行为而仍然销售该危险商品，则应认定销售者的销售行为对被害人的生命法益创设了一种高度的风险，无疑应当将这种销售行为认定为犯罪行为。[59]第二种观点有失偏颇，因为该观点仅仅从因果关系（包括心理和物理因果关系）的角度来确认销售行为的性质，并没有深究该销售行为不具有塑造构成要件实现的犯罪意义。笔者赞同第一种观点的结论，但不同意支持该观点的理由。在笔者看来，以商业活动的萎缩，作为评价销售行为是否构成犯罪的标准，其理由是站不住脚的。众所周知，评价某行为是否符合具体犯罪的构成要件，首先应当从形式上“以对号入座”的方式，确认该行为是否符合构成要件，然后再进一步以行为是否侵害法益及违反规范效力来限缩犯罪的认定，至于该行为被认定犯罪之后，会造成其他限制自由行动的后果，则不应放置于行为是否被归责的范围之内。笔者认为，之所以认定出售者的销售行为不构成犯罪，根本原因在于：出售者承担商品销售的角色，只对其出售的商品质量负有审查是否有害的义务，至于阻止其出售的商品被购买者用于犯罪的义务，则不属于商品出售者的角色所要求，不属于商品出售者角色所承担的义务，就不应对违反该义务所导致的结果承担责任。是故，即使客观上销售行为促进或者支配了整个犯罪事实的发生，也应认定该销售行为不具有塑造犯罪的构成要件的规范意义，不应对该行为进行归责。
2.出租车运输行为
出租车司机从事载客运输业务，如果其明知乘客前往目的地实施杀人行为，却仍然将其送往犯罪现场，出租车司机运载杀人凶手的行为，能否构成杀人罪的帮助犯？目前学界主要两种观点：第一种观点以Jakobs为典型代表，主张出租车司机即使知晓乘客欲往目的地实施犯罪行为，也不应使司机承担故意杀人的帮助犯的责任。[60]第二种观点认为，如果司机明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却仍然将对方运往犯罪现场，或实施其他有助于实行行为的，应认定为帮助犯。[61]支持此观点的学者认为，司机为犯罪分子提供运输服务，使其能够直接抵达现场，迅速逼近即将被侵害的法益主体，已经实质性地促进了犯罪的实施，[62]符合帮助犯的基本构成要件，而且从主观上看，司机内心对具体犯罪的实施也具有认同感。[63]但是，以明知与否作为认定帮助犯的成立条件，会导致认定犯罪的顺序出现颠倒性错误，同时也会导致认定犯罪的范围过于宽广。“知”与“不知”的主观心理，相对于出租车运输行业来说，并没有特别增加被允许的危险。[64]以司机驾驶出租车逼近被害法益主体，从而认定其促进了犯罪的实施，这是明显的物理因果关系的观点。司机遵循出租车行业规范要求，按照交通法规规章，正常驾驶将对方送往犯罪现场，出租车司机的正常驾驶行为没有违背出租车司机的角色要求，纵使其驾驶行为在客观上促进了具体犯罪的实施，从规范意义上看，司机的正常驾驶行为就没有实现构成要件的犯罪意义，不能认定该司机的驾驶行为为帮助行为。但是，如果司机违背其角色要求，应乘客的要求，促进了具体犯罪的实施，则应当认定司机的驾驶行为构成具体犯罪的帮助犯或正犯。例如，被害人逃跑了，司机应犯罪分子的要求迅速追赶被害人，结果导致该犯罪分子追上被害人，将被害人捅死。由于出租车司机的角色是将乘客运往目的地，而不是利用出租车去追赶被害人。此时，出租车司机的驾驶行为已经违背了其角色要求，其驾驶行为也违背了出租车的行业规范，应当对该驾驶行为进行归责。
司法实践中，曾经发生过出租车司机发现乘客在其出租车上吸毒，司机非但不阻止，却仍然按照原先路线继续将乘客送往目的地。[65]部分学者认为，司机从事运输行为，属于其职业范围之内，对于乘客在车内吸毒，司机没有义务去阻止，司机的运输行为与吸毒行为之间不具有物理的因果性，司机的行为不构成容留吸毒罪。[66]笔者认为，司机虽然没有违反运输行业的职业规范，但其违反了容留吸毒罪的构成要件中设置的行为义务，即不得利用自己控制的场所（包括出租车）长期或短期为他人吸毒提供空间。因此，司机容留他人在出租车上吸毒的行为，也同样违反了出租车司机的角色要求，将其认定为容留吸毒罪并没有违反罪刑法定原则。
3.金融服务行为
从事金融服务的工作人员明知顾客支取存款用于犯罪，但仍然为其办理银行业务的，能否构成具体犯罪的帮助犯？在德国，一般要求银行职员只要遵守了银行的业务规程和国家的法律规定，其正当交易形态的行为符合法秩序并且是社会相当性范围内的，那么该行为不具有违法性，不能认定其成立帮助犯。[67]在笔者看来，金融服务行业中的工作人员，其职业角色的要求是确保银行资金安全，按照银行贷款法规及操作规程，给客户发放贷款。银行对于客户使用贷款资金去向的义务，一般不属于银行工作人员的角色所要求。客户使用银行资金从事相关的犯罪活动，应由客户的行为自我答责，银行工作人员的正常贷款行为不能认定为具体犯罪的帮助犯。但是，如果银行工作人员违反了《反洗钱法》的规定，违反了我国刑法第191条洗钱罪构成要件中的行为义务，应当认定银行工作人员的贷款行为违反其角色要求，对其贷款行为应予归责。
4.信息网络服务行为
在“快播案”[68]中，中立帮助行为理论曾经成为被告人在法庭辩护的重大理由。信息网络服务行为是否属于中立帮助行为，在学界争议较大。笔者认为，不能武断地认为所有信息网络服务提供者的行为，都属于中立帮助行为。有些信息网络服务行为，如网络内容服务提供者的行为，服务者自行在虚拟的网络空间制作、上传信息，这些信息内容涉及触犯刑法规定的具体罪名，如侮辱、诽谤罪，传播淫秽物品（牟利）罪等，信息服务的制作者、上传者对该内容负有筛选审查的义务。很明显，对这些制作者、上传者刑事责任的认定与现实空间中发生的犯罪的认定过程基本一致，这类行为性质明显不属于中立的帮助行为。在笔者看来，以下三类信息网络服务者的行为，属于中立帮助行为，应当从归责的视角进行探讨。
第一，网络接入、网络储存、服务器托管、通讯传输服务提供者。[69]这类服务提供者对信息的内容一般具有筛选审查的义务，但面临海量信息，其在连接的瞬间很难做到对网络信息的违法与否进行辨别，尽管法律赋予这类服务提供者的角色具有筛选审查信息内容的义务，但其没有能力履行该义务，并且法律也无法期待其履行，即不具有保证人地位。[70]是故，这类服务提供者的行为一般不构成犯罪。但是如果接到权利人的有效通知或者法定监管部门的改正指令后，这类服务提供者的角色就被赋予了断开连接、移除信息等措施的义务。此时该服务提供者明知信息内容违法，并且也有能力履行该义务，却没有履行，导致法益侵害的后果进一步扩大，那么应当认为该服务提供者违反了其角色要求，其提供服务的中立帮助行为可以构成具体犯罪的帮助犯。
第二，网络平台提供者。这类服务者的职业角色是专门为用户提供网上搜索信息的工具。在这个平台上，信息造成法益侵害的结果，是由上传或者提供信息的人负责。[71]网络平台提供者一般不具有审查信息内容的义务，也不具有阻止他人上传、发送违法信息的义务，即使其明知上传者发送违法信息造成法益侵害的后果，其提供服务的行为也不构成犯罪。其行为之所以不构成犯罪，根本原因在于审查信息内容的义务不属于这类服务者的角色所要求，“明知”不能成为其构成犯罪的全部理由。但是，《刑法修正案（九）》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪规定，网络平台提供者接到权利人的有效通知或者法定监管部门的改正指令后，其被赋予采取移除违法信息等有效措施以避免损失扩大的义务，[72]由于这个特定义务是具体罪名的构成要件赋予网络平台者的义务，该义务也应当为网络平台提供者的职业角色所涵盖。但是，这个特定义务并非网络平台提供者的职业角色所固有的义务，只有当特定网络平台提供者接到权利人的有效通知或者法定监管部门的改正指令后，特定的网络平台提供者此时才具有该义务。此时，特定网络平台提供者不履行该义务，其继续提供服务的行为毫无疑问就违反了职业角色的要求，应当对该行为归责。
第三，软件服务提供者。软件服务提供者明知他人利用其软件从事犯罪活动，该服务者仍然提供软件，导致法益侵害结果得以发生的，对于软件提供者能否构成犯罪？有学者认为，软件一旦被用户使用，由于用户对软件的使用不被软件提供者控制，也就说软件提供者对于用户使用软件的行为、使用软件的方式，完全丧失了支配权，是故，软件提供者对于用户的使用行为不承担刑事责任。[73]还有学者主张，如果软件的合法用途所带来的利益明显超出用于非法用途所造成的损害，则认为提供软件的行为没有制造不被允许的危险，不成立犯罪；反之，则构成具体犯罪的帮助犯或正犯。[74]笔者认为，不能笼统地认定所有提供软件的服务者一律不构成犯罪。如果软件提供者提供的软件是专门用于诈骗他人财产的流氓软件，或者专门用于侵入控制他人计算机信息系统的程序软件，这种行为毫无疑问构成具体犯罪的帮助犯甚至正犯；也不能简单地以利益衡量标准来确认提供软件服务行为的性质，因为有时软件带来的合法利益与违法后果是无法权衡的。在笔者看来，软件服务提供者的角色只对其提供的软件的功能负有审查义务；对于他人如何使用其软件，软件服务提供者不负有危险源监督义务。如果服务者明知其提供的软件是专门用于犯罪活动的流氓软件，却仍出售该软件，那么该服务者提供软件的行为不属于中立帮助行为，应当构成具体犯罪的帮助犯或正犯；如果服务者提供的软件属于合法软件，即使明知购买者购买其软件用于犯罪活动，服务者对于犯罪活动造成的结果，也不承担刑事责任。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*洪求华，中央司法警官学院讲师，刑法学博士。
[1]Vgl. Winfried Hassemer, Professionelle AdSquanztypisches Verhalten und
Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S.41, 43ff.
[2]Vgl. Harald Niedermaier, Straflose Beihife durch neutrale Hanglungen?
ZStW107（1997）, S.507.
[3]参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第322页。
[4]参见［日］松生光正：《中立的行为帮助（1）（2完）》，载《姬路法学》27-28（1999）合并号。
[5]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。
[6]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第347页。
[7]参见陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。
[8]参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。
[9]参见［日］曲田统：《日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——》，载《法学新报》111卷2・3号（2004）。
[10]参见欧阳本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增网络犯罪的法律适用》，载《江苏行政学院学报》2016年第4期。
[11]参见车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，载《中国法律评论》2015年第3期。
[12]Vgl. Stein, Die Strafrechtlichliche Beteiligungsformenlelire, 1988, S.66
ff.
[13]Vgl. Köhler Deutsches strafrecht, 1917,
S.528.转引自［日］松生光正：《中立的行为による帮助（1）（2完）》，载《姬路法学》27·28（1999）合并号。
[14]Vgl. V. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Fragen des geltenden
deutschen Strafrechts und seiner Reform, Band II, Berlin: J. Guttentag,
Veriagsbuchhangdlung, 1907, S.693.
[15]Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, München:C . H. Beck,
2003, §26. Rn.241.
[16]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第385页。
[17]同前注[8]。
[18]黎宏：《论中立的诈骗行为之定性》，载《法律科学》2012年第6期。
[19]Vgl. Tag, Beihilfedurch neutrals Verhalten, JR1997, 51.
[20]Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S.55ff.
[21]参见［日］山中敬一：《中立的行为帮助可罚性》，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006）。
[22]Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihife, Jus 1999, 552.
[23]同前注[19]，S.52.
[24]同前注[1]，S.83, 85.
[25]参见［日］上野幸彦：《日常行為の可罰的幫助》，载《日本法学》2011年第77卷第1号。
[26]Vgl. Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurchnung des Erfolgs,
1988.S.280 ff.
[27]参见［日］岛田聪一朗：《正犯・共犯论の基础理论》，东京大学出版会2002年版，第365页以下。
[28]同前注[18]。
[29]参见林饪雄：《新刑法总则》（第4版），台湾元照出版公司2014年版，第484页。
[30]同前注[8]。
[31]参见［日］小岛秀夫：《中立的行為による幇助——故意帰属の観点》，载《刑法雑誌》2010年第50卷第1号。
[32]参见［日］山中敬一：《刑法总论》（第3版），成文堂2015年版，第292页。
[33]参见姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，载《法学家》2017年第6期。
[34]参见Diel, Das Regre Bverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht,
S.274 f.
[35]参见Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, S.697 f.
[36]参见Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, Juristische
Ausbildung, 1992, S.376.
[37]同前注[8]。
[38]参见Jakobs, Akzessorietät-Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,
GA 1996, S.260f.
[39]参见Jakobs:Norm, Person, Gesellschaft-Vorüberlegungen zu einer
Rechtsphilosophie, 1997, S.38f.
[40]同前注[38]，S.114 f.
[41]同前注[38]，S.52 ff.
[42]同前注[39]，S.94f.
[43]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第44页。
[44]同前注[34]，S.697 f.
[45]同前注[38]，S.260 f.
[46]参见［德］京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社2001年版，第89页。
[47]同前注[43]，第45页。
[48]同前注[8]。
[49]同前注[21]。
[50]同前注[8]。
[51]参见付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期。
[52]同前注[6]。
[53]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。
[54]Vgl. Wolfgang Frisch, Beihilfe durch neutrale Hanglungen, in:Festschraft
für Klaus Lüderssen, 2002, S.555 ff.
[55]参见金首峰：《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》，载《江苏法制报》2006年12月13日，第4版。
[56]同前注[8]。
[57]同前注[33]。
[58]同前注[8]。
[59]参见王华伟：《中立帮助行为的解构与重建》，载《法学家》2020年第3期。
[60]参见Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyer,
1993. S.696 f.
[61]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第117页。
[62]同前注[59]。
[63]同前注[60], S.696 f.
[64]同前注[20]，第129页。
[65]参见时延安、韩晓雪：《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》，载《人民检察》2008年第6期。
[66]参见孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期。
[67]参见Vgl. Philipowski, Steuerstrafrechtliche Problem, in:Kohlmann（Hrsg）,
Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, S.146 f.
[68]同前注[10]。
[69]同前注[8]。
[70]同前注[8]。
[71]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[72]同前注[8]。
[73]参见涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。
[74]同前注[8]。
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