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【202109047】冒用他人身份套取网络金融平台贷款等行为的刑法定性分析
文/谢望原
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心
冒用他人身份信息套取网络金融平台信贷消费（贷款），主要涉及盗窃与诈骗类犯罪定性问题。本来，盗窃与诈骗在中国文字里界限分明，含义清楚。“盗窃”，是指“用不合法的手段秘密地取得”;[1]而“诈骗”中的“诈”，乃指“欺骗”，“诈骗”就是“讹诈骗取”。[2]但是在涉及冒用他人身份套取网络金融平台信贷消费（贷款）案件时，如何认定行为人之行为性质——究竟是盗窃还是诈骗，在理论界和实务部门都存在严重分歧。本文以一侧案例为依托，力图为正确界定此类案件性质提出一孔之见。
一、基本案情
A与B通过交友平台相识。A向B虚构工作、家庭信息并与B确立恋爱关系，后二人开始同居。在同居期间，A为满足消费需求，利用与B共同生活过程中骗取或获取的B的身份信息、银行账户、支付密码、人脸识别等信息以及B的手机，以B的名义多次操作B的手机，在支付宝花呗、京东白条和金条、美团、携程金融、百度有钱花、新浪微博、招联好期待等网络金融平台以及建行快e贷、招行e招贷上进行贷款。款项发放到其掌控的B的银行卡或支付宝账户后，A将上述款项转入其个人的微信、支付宝账户或银行卡内用于消费及还款，贷款金额共计人民币40余万元；同时，A操作B的手机，用B的手机微信绑定的招商银行信用卡，通过“XX超市”套现3笔共计77000元；使用“支付宝花呗”，通过“XX超市”“中银来聚财”套现10笔共计67890元。对A的前述行为，B概不知情。直到一天有关金融机构催促B及时还款，B才了解情况，并随之报警。
二、本案的刑法评析
本案涉及的行为是互联网时代出现的有别于传统犯罪的行为模式。对于这类行为，司法实践中，多数法院以盗窃罪定性，但也有的以诈骗类犯罪定性。[3]
对这类行为以盗窃罪认定的基本理由：行为人以非法占有为目的，在B不知情的情况下，利用其获得的B的身份信息以及支付密码等，秘密冒用B的身份办理贷款，并秘密使用B的信用卡及支付宝花呗、京东白条等进行刷卡消费套现的行为，属于在他人不知情的情况下利用他人的身份，为他人设定债务，而且相关的款项发放到被害人的账户之后，A秘密地将上述款项转移至自己的账户内进行消费等，符合盗窃罪所要求的秘密窃取要件。[4]
对这类行为认定为诈骗罪的基本理由：行为人利用事先获取的B的身份信息，操作B的手机并以B的名义申请贷款，使贷款平台陷入错误认识进行放款，A在获得贷款后随即转出用于消费等，致使被害人B负担债务、遭受财产损失；对于被告人A操作B的手机进入中国建设银行、招商银行APP内申请贷款，银行亦陷入错误认识进行放款，虽然该行为与信用卡相关，但被告人A并未获取实体的信用卡，亦未采用非法手段获取被害人的信用卡信息资料，且背负债务、遭受实质经济损失的系被害人B，故该种方式下的行为仍然构成诈骗罪。至于A操作B的手机通过微信、支付宝和京东手机软件套现，致使上述三平台陷入错误认识，为平台与B设立了债权债务关系，系利用第三方平台消极地减损B的财产，致使被害人B遭受财产损失，亦构成诈骗罪。
笔者认为，上述关于本案的两种定性均值得商榷。分析如下：
本案行为事实包括三部分：其一，行为人利用自己掌握的他人身份信息（包括手机操作密码以及他人的网络金融平台交易信息等），冒用他人身份，骗取网络金融机构（包括银行）信用贷款（消费）；其二，利用他人手机登记的人脸识别信息，蒙骗他人进行人脸识别，进而套取网络金融平台信贷消费；其三，利用自己掌握的他人身份信息和利用他人绑定在手机上的信用卡以及相关网络金融机构账户进行套现和消费。总体言之，本案涉及的问题较为复杂，应该具体情况具体分析。
（一）A的第一部分行为，本质上属于骗取金融机构贷款，具有诈骗类犯罪属性，但是具体罪名如何确定有待认真推敲
1.“支付宝花呗”“京东白条”“京东金条”“百度有钱花”“招联好期待”“建行快e贷”“招行e招贷”等等，均属于互联网时代的新型金融产品，本质上均具有信贷消费性质。而这些金融产品所属机构，具有金融机构性质。[5]所以，冒用他人名义（身份）套取金融机构的信贷消费，本质上是对金融机构的欺诈。
2.第一部分行为事实表明，A利用自己掌握的他人信息和他人使用的互联网金融平台有关信息，冒用他人身份骗取了“百度有钱花”“招联好期待”等多家互联网金融机构共计40余万元。据此，A的行为可能同时涉及诈骗罪（刑法第266条）、骗取贷款罪（刑法第175条之一）、贷款诈骗罪（刑法第193条）。但考虑到法条竞合关系等问题，笔者认为，对本案行为人之行为以骗取贷款罪定性为宜。理由如下：
（1）由于诈骗罪、骗取贷款罪以及贷款诈骗罪三者之间存在法条竞合关系，而法条竞合时，一般要优先考虑“特别法优于普通法原则”（虽然不绝对），因此，可以排除本部分成立普通诈骗罪的可能。[6]可是，本部分行为，事实上同时符合刑法第175条之一和第193条的规定，而且该两个条文规定的犯罪对于普通诈骗罪（刑法第266条）来说，均属于特别法条，那么，究竟以哪个特别法条文规定的罪名来定性更合理呢？
刑法第175条之一规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
①根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称追诉标准（二））第27条第2、3项规定，以欺骗手段取得的贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的；虽未达到上述数额，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的，这两种情形均应追究骗取贷款罪责任。本案行为人A的行为显然符合这些规定。
②刑法第193条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。
但是应当注意，从该条规定的客观要件来看，本案第一部分行为事实并不符合刑法第193条所列客观构成要件的第1-4项，需要考虑适用该条第5项，即“以其他方法诈骗贷款的。”从本部分行为事实来看，应该可以将行为人所实施的行为解释为“以其他方法诈骗贷款”，因为冒用他人身份骗取贷款具有典型欺骗特征，因而将其解释为“以其他方法诈骗贷款”可能具有合理性。
根据追诉标准（二）第50条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在2万元以上的，应予立案追诉。
（2）虽然本案第一部分行为事实同时符合骗取贷款罪和贷款诈骗罪，但认定骗取贷款罪，可能更符合罪刑法定原则和“存疑时有利于被告”原则。理由是：
首先，本案涉及的行为可以解释为同时符合刑法第175条之一（骗取贷款罪）和刑法第193条（贷款诈骗罪），本来此种情况下（法条竞合）应该“择一重罪处断”，但从构成要件符合性来看，将本案行为解释为“骗取贷款罪”百分百符合刑法第175条之一和追诉标准（二），而将其解释为符合“贷款诈骗罪”，在构成要件上需要运用刑法第193条第5项“以其他方法诈骗贷款的”规定。由于“以其他方法诈骗贷款的”并无明确而具体的司法解释，故为了减少或避免失误，应当尽可能少用或不用“以其他……”模糊用语立法的规定。
其次，正因为存在前述顾虑，当对被告适用较重的法律存有疑问的时候，对其适用相对较轻的法律应该是明智的选择。比较一下骗取贷款罪和贷款诈骗罪的构罪标准和量刑幅度，显然对被告行为定性为骗取贷款罪对其更有利（不展开讨论了）。
（二）对于第二部分事实，有关学者认为是以欺骗的形式实施的盗窃罪，[7]但此种解释面临诸多困惑
尽管在两大法系刑法范围内，并不绝对排斥可以由欺骗形式实施盗窃。如冒充富有进行消费，最后行为人偷偷溜走，这可能构成盗窃罪，当然也可能构成欺诈犯罪（有学者认为此种情形是诈骗罪[8]）。但是不能忽视的是：一般而言，在中国刑法的语境下，盗窃罪的构成与诈骗罪构成的本质区别，就在于行为人是以秘密窃取方式直接取得他人财物，还是以欺骗手段直接取得他人财物？在笔者看来，凡是直接以秘密方式窃取他人钱财的就是盗窃犯罪（那种以调虎离山诡计等先诱骗被害人，然后再窃取被害人财物的，仍然是盗窃）；凡是以欺骗方式直接取得他人钱财的，就是诈骗类犯罪。有学者在讲到诈骗罪与盗窃罪区别时指出：“从诈骗罪与盗窃罪的区别来看，诈骗罪是基本不违反被害人的意思而转移财产，而盗窃罪是违反被害人的意思而转移财产”[9]。虽然从表面上来看，这一解释似乎具有合理性，但实际上并不妥当，因为其逻辑上不能自洽。持此种见解的学者认为：诈骗罪的受害者只能是自然人，而且是有一定行为能力的自然人，欺骗幼儿、严重精神病患者交付财物的，构成盗窃罪而不是诈骗罪。[10]但是，行为人欺骗少儿交付财物，也是在少儿自愿前提下交付，按照其区分盗窃与诈骗的逻辑，对少儿被骗交付财物本来应该认定为诈骗，可是他们却违反自己的判断原则，认为对此应当按照盗窃论处。这说明，持这样学术立场的学者并不能使自己的观点或立场一以贯之，而是自相矛盾的。
在笔者看来，所有刑法上的犯罪，都侵犯了意思自治，那些表面似乎被害人同意的行为（如诈骗），只是被害人被欺骗的结果——如果被害人知道真相，当然不会同意交付财产。所以，诈骗罪与盗窃罪的核心区别只能以行为方式究竟是欺骗取得还是秘密取得为基本准则。
有学者将诈骗罪客观表现描述为：行为人实施欺骗行为——对方陷入错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产一被害人遭受财产损失。[11]但持此种立场的代表性学者的观点，似乎也存在自相矛盾之处。
例如，在如何理解“基于错误认识处分财产”时，有关学者指出：受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有。[12]按照该学者的逻辑，所谓“处分财产”，应该是指受骗人将自己所有或占有的财产自愿地转移给（交付给）行为人，虽然不要求“有转移财产的所有权或其他本权利的意思表示”。[13]但是，对于那些“以借为名而骗取他人财产”的行为，该学者却得出了前后不一致的结论：其一方面认为，A没有返还的意思向X借汽车，然后逃匿，A的行为构成诈骗罪；[14]i4〕另一方面又认为，“以借打手机为名而非法占有的行为”，实际上属于盗窃，而不是诈骗。[15]同样是“以借行骗”，为什么对借汽车和借手机做出如此不同的刑法评价？这是令人费解的。
在解释为什么“借打手机为名非法占有的行为”不成立诈骗罪时，该学者指出：被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为，此种情况下，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。[16]这种解释不仅难以自圆其说，而且与其自己关于“处分财产”的解释也相矛盾。
处分行为（财产）本来是个民法概念，就是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，其处分的客体是权利。但是，刑法学关于诈骗罪涉及的处分行为（财产）显然并不完全与民法上的处分行为相同。在笔者看来，涉及诈骗罪的处分行为，其实就是指被害人在被欺骗的情况下，将自己占有或控制的财物交付给他人。这其实与该学者主张的“处分财产表现为直接交付财产……”[17]是一致的。既然如此，交付财产已经具有处分财产的意义，那么有什么理由对同样“以借行骗”的行为，仅仅因为“借”的对象不同就分别以不同罪名处理呢？
就本案而言，行为人（A）以欺骗方式骗取B进行人脸识别，进而冒充B骗取网络金融机构进行支付，网络金融机构正是在把行为人（A）错误地当作B的情况下，向行为人（A）支付（交付）了钱款（发放贷款），这是典型的直接以欺骗方式非法占有他人钱财的行为，完全符合“行为人实施欺骗行为——对方陷入错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失”这一前述学者主张的诈骗犯罪流程，因而，以诈骗类犯罪定性更能揭示此类案件本质。
还有一个值得注意的问题是：在两大法系刑法上，构成盗窃罪或诈骗类犯罪，没有犯罪数额上的要求或区别，而且盗窃罪与诈骗罪的刑事责任并无实质性区别。如德国刑法典第242条（盗窃罪）和第263条（诈骗罪）都是规定处“5年以下有期自由，刑或者罚金”。[18]所以，对行为人定盗窃罪或者诈骗类犯罪，就刑事责任而言，其实并无实质差异。但在中国刑法上，盗窃罪和诈骗类犯罪的构罪标准是不同的一-盗窃罪成立犯罪要求的犯罪数额低于诈骗类犯罪。这就决定了准确定罪关乎罪与非罪的问题。
（三）第三部分行为事实包括两项内容，需要进一步具体分析
1.
A利用B信用卡及其信息而冒用B信用卡套现的，达到信用卡诈骗罪成立标准的，应认定为信用卡诈骗罪。这需要考虑2018年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立案标准——冒用他人信用卡的构罪标准数额是“5000元以上不满5万元”。当然，各省、市、自治区还要考虑本地区掌握的实际标准。本案第二部分事实表明，A用B的手机微信绑定的招商银行信用卡通过XX超市套现3笔共计77000元，这远远超出了信用卡诈骗罪成立标准，故对该部分行为以信用卡诈骗罪定性并不存在问题。因为行为人之行为完全符合刑法第196条第1款第3项“冒用他人信用卡的”规定。
这里有必要说明，不能因为A没有使用实体信用卡，就否定其冒用了他人信用卡。因为信用卡绑定手机后，使手机具有了信用卡支付、取现功能。故实质上来看，对于绑定手机的信用卡，要从其使用特性来看是否属于冒用他人信用卡。
2.
A使用B绑定手机的“支付宝花呗”、京东“白条”、京东“金条”，以B的名义进行消费及套取现金，共计人民币15万余元，对于这部分事实，由于A直接冒用B的名义及其相关身份信息等，通过蒙骗相关网络金融机构从而获取信贷消费和套现（套现，就是通过虚假交易提取现金。如本案中A和“XX超市”商量好后，A利用B手机设定的支付宝花呗，伪造在XX超市购物消费记录，支付宝花呗向XX超市支付钱款，然后由XX超市提取协商的手续费后返现给A。这种套现实际上也是信贷消费），因此这一部分行为与前述直接冒用他人名义骗取贷款性质相同，因而应当将该部分行为事实划归骗取贷款罪的范畴。（其理由在前一部分已论及，这里不重复。）
三、本案定性为盗窃不具有合理性
从本案的行为事实和证据以及本人前述分析来看，本案的基本特点就是——A冒用B身份及其他相关信息，利用自己掌控的B的身份信息、银行卡、信用卡以及互联网金融平台交易信息，以B的名义骗取了相关金融机构的信贷消费（贷款）等。如此明显的欺骗行为，在中国刑法语境下，这怎么能和盗窃扯上关系呢？
以下问题值得特别考虑：
（一）盗窃的对象必须是处在他人控制之下的财物，盗窃自己控制的财物不能成立盗窃罪
就本案而言，A骗取的他人钱款，始终处在网络金融平台或者他自己掌控之下，B始终被蒙在鼓里。换言之，B从来没有控制A所骗取的钱款。不能认为A将骗来的钱款划入了B的银行卡，就认为B控制了这些钱款。因为，事实上B的银行卡等都在A的控制之下。同样道理，A欺骗B进行人脸识别，进而冒充B骗取网络金融机构信贷款项时，A取得的款项也不在B的占有或控制之下，而是在网络金融机构的占有或控制之下。因此，这就缺乏成立盗窃罪（盗窃B的钱财）的前提。
（二）该类案件的被害人主要是网络金融机构，虽然被冒用身份信息者也是被害人
事实上，该类案件中，被冒用身份信息等的受害人，虽然其财产权利受到严重威胁，但真正受到财产损害的只是被骗的网络金融机构。所以，应当把相关金融机构和B作为本案的共同被害人，而不是仅把B作为本案被害人，B不应该对A犯罪行为造成的损害承担任何责任。
如果认定A构成盗窃罪，而且只有B是被害人，那就会承认A的欺诈犯罪造成的B形式上所欠金融机构债务，被骗金融机构对B具有权利主张的合法性。换言之，这就意味着被害人之一的B，要对行为人A的犯罪行为造成的他人民事损害承担法律责任。这显然违背人们常理常识和良知，因而也难以解释为具有合法性。试想一下，一个犯罪的被害人，怎么可以要求其对犯罪人的犯罪行为造成的损害承担民事责任呢？
其实，刑事法律关系的认定与民事法律关系认定有原则区别。一般来说，民事法律关系更注重形式要件，某一民事法律关系是否成立，首先要看是否满足该关系的形式要件。而刑事法律关系更注重法本质的判断。就本案而言，虽然B不应该把自己的身份信息、银行卡、信用卡以及手机绑定的有关金融平台交易信息告诉他人，似乎存在一定过错，但是，这并不意味着B必须对他人（A）的犯罪行为造成的损害后果（包括民事损害后果）承担法律责任。事实上，没有任何证据证明B授权A可以任意使用自己的身份信息、银行卡、信用卡以及手机绑定的有关金融平台交易信息，而且案件事实表明，B的做法只是为了证明自己对A的“真爱”（仅仅是情感表达），所以，A未经B同意或者授权，擅自冒用B的个人信息进行犯罪，无论是刑事责任还是民事责任，当然只能由A本人承担。同样道理，有关网络金融平台虽然其表面上没有过错，但这改变不了它们上当受骗误把A当成B并把钱款交付给A的事实。所以，在本案处理过程中，只有把有关金融平台定位为本案核心被害人，才是合乎法理人情的。
（三）被害人没有过错并不影响诈骗类犯罪成立
认为本案不是诈骗类犯罪的另一个重要理由，就是认为网络金融平台没有过错，也没有上当受骗和发生错误认识，金融平台所识别的都是B个人的真实信息。但问题在于，欺诈类犯罪的被害人，并不需要有过错（尽管现实生活中诈骗罪的被害人常常有过错），无论被害人是否尽了谨慎审查义务，只要聪明的骗子蒙混过关，使被害人上当受骗交出钱财，这就完成了诈骗犯罪，这也并不会改变被害人的地位。同时应当注意，当A冒用B的身份等相关信息与网络金融机构进行交易时，网络金融机构一直把A误当作B，进而为其提供贷款或信贷消费，这里，网络金融机构事实上就存在错误认识——即错把A当作B。
何况就本案而言，网络金融平台机构是否真的认真履行了谨慎审查义务？尚值得怀疑。比如说，网络金融机构不能只要看到B的手机发送的信息，就认定这些信息是B本人在自己自由意志支配下发送的，网络金融平台有义务确保自己收到的交易信息是真实交易相对人发出的。这种情况下，特别是在网络金融平台贷款或消费较大数额时，网络金融平台是不是有义务和交易相对人（信息所有人）本人进一步核实其身份与信息的真实性？如以视频通话核实当事人的真实信息与身份？
（四）本案中A的行为既不是无权代理，也不是表见代理
无权代理与表见代理乃民法概念。广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。所谓狭义的无权代理，是代理人没有获得代理权、超越代理权或在代理权终止后所从事的代理行为。根据《民法典》第171条第1款规定，无权代理行为未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。[19]表见代理，则是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。[20]表见代理的特点是：行为人“具有代理权存在的外观，足令使人信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任”[21]，即本人要对代理人的行为后果承担责任。
如果认定本案中A的行为是无权代理行为，在得不到B的追认情况下，A的行为产生的后果只能由A自己承担，即A给相关网络金融平台造成的损失只能由A来承担，而且只有相关金融平台才是被害人。如果认定A的行为属于表见代理，那么A的行为就具有民法上的效力，则A套取网络金融平台贷款（信贷消费）的行为产生的后果就要由B来承担责任，即A造成的相关网络金融平台的损失应当由B来承担，这种情况下只有B是被害人。司法实践中对一些同类案件按盗窃罪的处理似乎正是依循了“表见代理”这一认知。
总体上来看，无权代理和表见代理的实质乃是“代理”，即“受当事人委托，代表他进行某种活动，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等”[22]。无论是无权代理还是表见代理，都是相对人认识到行为人在“代理”他人行事，换言之，此种情况下，相对行为人认识到行为人是以代理人的身份为被代理人做出民事行为。就本案涉及的事实而言，相关网络金融平台一直错误地把A的“冒用”行为当作是B本人的行为，没有证据证明相关网络金融平台认为A是以B的代理人身份做出行为的。
有学者在阐释无权代理与表见代理以及“冒名顶替”的区别时指出：冒名顶替既不是无权代理也不是表见代理。第一，冒名顶替是指冒用他人身份并以他人的名义处分财产或者从事其他民事活动的行为，其与“代理”毫无关系。第二，冒名顶替所从事的活动自始至终仅存在双方结构，即冒用者和被冒用者，而无权代理与表见代理存在三方结构，即被代理人、代理人、相对人三方结构。第三，就冒名顶替与无权代理而言，很多情况下，无权代理的代理人一定程度上可能是为了被代理人的利益，否则法律上就不会有承认“追认”的规定。而冒名顶替则完全不存在为了被冒名者的利益的可能。[23]应该说，这一分析是很有见地的。
总之，在笔者看来，本案中A的行为既不是无权代理，也不是表见代理，而是与民事行为无关的“冒用他人名义套取网络金融机构贷款（信贷消费）的犯罪行为”。
（五）“机器不能成为被欺骗对象”是一个过时的命题
本案涉及的行为之所以在实践中多数被作为盗窃罪来认定，很大程度可能受到了“机器不能成为被欺骗对象”这一格言的影响。德日刑法传统理论认为，“机器不能成为被欺骗对象”,
[24]并据此把一些利用机器设备（如ATM等）骗取钱财的行为定性为盗窃。受此理论影响，我国司法机关在2006年以盗窃罪定性了轰动一时的“许霆案”。应当肯定，在电脑等智能机器出现之前，一般单纯机械设备不能被骗，并无争议。这正如一棵树不能被欺骗一样。因为这些纯物理性非智能化机器完全不具有人的情感与认知能力。但是，随着电脑技术普及运用，智能机器设备广泛用来代替人的工作时，仍然固守已经不适时宜的理论与传统，就显得落伍了。其实，不仅英美刑法向来认为利用电脑等智能设备骗取钱财属于欺诈犯罪，而且大陆法系的丹麦[25]、瑞士[26]、挪威[27]等国刑法，也规定利用电脑等智能设备骗取钱财属于欺诈犯罪。甚至德日法律上也有计算机欺诈类犯罪规定。
例如，德国刑法第263条A规定了“电脑诈骗罪”：“意图为自己或第三人不法获取财产利益，利用非正确编写的程式，无权使用资料，或其他无权介入资讯运算，影响资讯处理结果，导致他人财产损害，处5年以下有期徒刑或罚金。”[28]
显然，德国刑法的这一规定正是针对计算机这样的智能机器设备进行欺骗的行为。当代网络金融机构使用的网络金融平台，实质上就是计算机信息系统。行为人通过冒用他人身份信息等，欺骗网络金融平台信息系统从而骗取钱财，这本质上是“旧把戏，新花样”的欺诈犯罪。
值得注意的是，对计算机等智能设备进行欺骗性操作，表面上欺骗的是计算机等智能设备，而实际上欺骗的是计算机等智能设备背后的“人”——计算机等智能设备的拥有者。由于计算机等智能设备是代替“人”在处理具体事务，所以欺骗计算机等智能设备就是欺骗了背后的“人”。
四、结论
综合以上分析，对于本案涉及的擅自利用自己掌控的他人身份信息、银行卡、信用卡以及互联网金融平台交易信息，以他人的名义骗取（套取）相关互联网金融机构的信贷消费（贷款）等行为，按照诈骗类犯罪论处比按照盗窃罪论处更具合理性。至于究竟是按照哪一个具体的诈骗类犯罪来处理，则存在进一步讨论的空间。对于此类案件之所以不宜按照盗窃罪处理，其中一个关键原因就是行为人所非法侵占的钱财并不是处在被冒用者掌控之下。总之，对本案行为人A，应以骗取贷款罪、信用卡诈骗罪数罪并罚论处。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*谢望原，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。在本文写作过程中，笔者曾就此案与人民大学法学院张新宝教授（民法）、冯军教授（刑法）、英国萨里大学法学院王波博士（刑法）进行了讨论，他们的意见有助于完善我的认识，在此一并感谢他们！
[1]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《英汉双语现代汉语词典》（2002增补本），外语教学与研究出版社2002年版，第398页。
[2]同上注，第2404页。
[3]根据相关检索，9个类似案件中，6个以盗窃定性，另外3个以诈骗类犯罪定性。其中，认定为信用卡诈骗罪的1个，认定为合同诈骗罪的一个。
[4]2015年6月8日至6月10日期间，被告人付克兵利用事先知晓的被害人杨平的支付宝账户及密码，通过该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000元，后扣除交付给卖家手续费10%后实际得款人民币7200元均用于个人还款。此案被法院认定构成盗窃罪。其评析部分认为：本案中被告人的行为由取得支付宝账户密码、使用支付宝花呗购买商品、退款并取现三个行为组成。第一个行为获取方式在法律上属正当获取，该行为仅是被告人后续可以使用支付宝的前提。此后，被告人在被害人不知情的情况下利用知晓的支付宝账户使用花呗购买商品，该行为是三个行为中的核心，属于行为人采取不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占有的行为。被告人后续退货并取现的行为只是被告人实现商品货币化的手段。被告人的上述三个行为结合在一起所形成的犯罪过程更符合盗窃罪“非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征。参见浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第1624号刑事判决书。
[5]“支付宝花呗”是蚂蚁金服旗下的产品，而蚂蚁金服拥有当前市场上较为全面且稀缺的金融牌照，包括网商银行、天弘基金、支付宝（第三方支付）、小贷、保险等，蚂蚁金服还出现在近期曝光的五家金控监管试点名单中。参见王晓：《阿里蚂蚁金服是一家技术公司？还是一家金融机构？》，载脑子库网，http://www.nziku.com/news
-866.html,
2021年5月7日访问。这说明，蚂蚁金服本质上就是金融机构——至少是非银行金融机构。同理，“金东白条”“京东金条”是金东金融的金融产品。参见《京东白条和金条的区别在哪？》，载京东金融百科，https://baike.baidu.com/item/%
E4% BA% AC% E4% B8%9C% E9%87%91% E8%9E%8D/17506023? fr = aladdin,
2021年5月7日访问。而金东金融具有非银行金融机构性质。“招联好期待”是银监会批准的“招联金融”的产品，“招联金融”由招商银行与联通共同组建，属于持正规牌照的消费金融机构。刘玥：《招联好期贷是正规的吗？从这三个方面来介绍一下！》，载希财网，https://www.csai.cn/loan/1294908.html,
2021年5月7日访问。
[6]当然，如果被欺骗套取其资金的网络金融平台不具有金融机构性质，则行为人之行为就构成普通诈骗罪了。
[7]基本案情：2020年，湖北省武汉市的应先生给岳母找了一位保姆张某。随后老人发现钱丢了，警方进一步调查发现，张某用老人的手机注册了支付宝账户，遇到需要人脸识别时，谎称给老人拍照，从老人账户共转走22万元。此案是盗窃还是诈骗？有关教授在接受“人文清华讲坛”专访时认为，类似行为，可以判为盗窃罪。他解释诈骗罪构成必须表现为特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。显然，在诈骗罪中，对方之所以交付财物，是因为陷入了认识错误，而之所以陷入认识错误，是因为行为人实施了欺诈行为。结合案件，老人的保姆只是告诉她拍照，并没有让老人产生你可以把我支付宝里面的钱给转走的想法，所以严格来说不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。参加陈蕴雯：《张明楷：用支付宝人脸识别骗取他人钱财是盗窃还是诈骗？》，载微信公众号“人文清华讲坛”2021年3月26日。
[8]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1008页。
[9]黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第320页。
[10]同前注[8]，第1002页。
[11]同前注[8]，第1000—1006页。
[12]同前注[8]，第1003页。
[13]同前注[8]，第1003页。
[14]14〕同前注[8]，第1003页。
[15]同前注[8]，第1009页。
[16]同前注[8]，第1009页。
[17]同前注[8]，第1003页。
[18]参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第119、128页。
[19]参见王利明：《民法总则》（第2版），中国人民大学出版社2020年出版，第369页。
[20]参见《中华人民共和国民法典》第172条。
[21]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版2017年第14次印刷，第445页。
[22]同前注[1]，第369页。
[23]参见石莉娟：《冒名顶替与无权代理、表见代理的区别》，载中国法院网，https:
//www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1306330.shtml, 2021年5月5日访问。
[24]张明楷教授积极主张这一观点。参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年出版，第1002-1003页。
[25]《丹麦刑法典》第279条A规定：以自己或者他人非法占有为目的，非法改变、添加或者消除用于电子数据程序之信息或程序，或者以其他方法试图影响此种程序结果的，构成计算机诈骗罪。参见谢望原译：《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，北京大学出版社2005年版，第70页。
[26]《瑞士刑法典》第147条（欺骗性的滥用数据处理设备）规定：（1）为使自己或他人获得财产利益，通过不正确、不完全或未经许可而使用数据，或者以类似方式，对电子或类似的数据处理或数据传输程序发生影响，造成对他人的财产损失或可能直接造成此等财产损失的，处5年以下重惩役或监禁刑。……参见徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第50页。
[27]《挪威一般公民刑法典》第270条（欺诈罪）规定：为使自己或者他人获取非法利益，实施下列行为的，是欺诈罪：……2.利用错误或者不完整信息，改变数据、程序，非法影响数据程序的正常结果，造成他人损失或者有损失危险的。犯欺诈罪的，处3年以下监禁。共谋的亦同。参见马松建译：《挪威一般公民刑法典》，北京大学出版社2005年版，第53页。
[28]何赖杰、林钰雄审译，李圣杰、潘怡宏编译：《德国刑法典》，元照出版公司2017年版，第340页。
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