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【202107068】网络恶势力犯罪的司法厘定及裁判路径
文/孙世超
作者单位：天津法官学院教研部
信息网络时代更迭变化，衍生出网络虚拟与传统现实相交融的双重社会。恶势力在网络空间实施犯罪活动花样翻新，如何在网络空间实现有效“除恶”成为理论与实务界的共同课题。本文通过实证调查，碰撞现实困境，探寻网络恶势力犯罪认定规则和裁判路径，以期进一步“打准打实”“打早打小”。
一、网络恶势力犯罪现状及表现形式
为较好地兼顾样本容量、典型性以及发现问题的几率，笔者通过中国裁判文书网，以“刑事案件”“网络”“恶势力”为关键词，共检索到相关裁判文书602个[1]，在剔除程序性裁定等148份无关样本后，得到有效裁判文书417份，无效裁判文书37份，随机选取其中已生效的有效裁判文书300份作为研究样本；所涉及的省、市、自治区共25个；在时间、空间、数量上具有一定代表性，一定程度上反映了网络恶势力犯罪的司法现状。
（一）主要罪名分布情况
实证样本中，由法院最终认定为利用信息网络实施恶势力犯罪的主要类型有6种。其中，网络敲诈勒索97例，占比为32.3%；网络诈骗76例，占比为25.3%；网络寻衅滋事44例，占比为14.7%；网络赌博32例，占比为10.7%；网络诽谤20例，占比为6.7%，网络侵犯公民个人信息16例，占比为5.3%；涉及到其他罪名共15例，占比为5%。
（二）常见形式
从司法案例看，网络恶势力犯罪既包括传统恶势力犯罪的网络化，又包括单纯利用“信息网络”[2]手段实施犯罪活动的新型网络黑产。其中，以下三类最为突出：
1.利用“恶意删帖”进行敲诈勒索的行为
犯罪成本与利润的巨大反差导致网络成为滋长敲诈勒索行为新的沃土，网络信息技术的融入使敲诈勒索行为的危害性影响急剧扩张。以“恶意删帖”为主要手段进行敲诈勒索的行为最为常见，如深圳网店敲诈勒索案[3]中，被告人蒋某以“恶意差评”相要挟，对淘宝电商平台内众多商家实施敲诈勒索；专门成立了信息技术有限公司，以“导师”名义招募“差评师”学员，制作教材并教授索赔技巧，对学员进行明确分工，负责不同阶段的违法犯罪活动。商家被恶意差评后，信用级别下降，不能参加电商平台的促销优惠活动，销量降低，损失较大。仅半年时间，蒋某涉案近8000起，金额高达500余万元，受害者遍布全国，涉及行业广泛。
2.网络“套路贷”犯罪行为
一定程度上，网贷平台和网贷公司的兴起造就了网络“套路贷”犯罪行为。犯罪分子利用信息网络虚构、夸大贷款利率，宣传和推广虚假贷款优惠政策，引诱不特定被害人与其签订“贷款”合同，通过伪造资金流水记录构造虚假给付事实，形成违约事实后抬高借款数额，超出被害人偿还能力，再进行网络恐吓、威胁“索债”。
网络“套路贷”行为的实施方式变幻无常，故可能构成诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事等多种犯罪。在曾某某等人敲诈勒索案[4]中，曾某某等人从中介处收集、筛选、核实被害人信息后通过“数字合同、借贷宝”等网络借贷平台欺骗被害人签订与实际钱款不符的借款合同，制造虚假的资金流水走账。在被害人借款逾期后，通过电话滋扰、短信“轰炸”、群发隐私信息等方式给被害人及其亲友施加压力，迫使被害人支付高额利息。
3.“网络水军”[5]的犯罪行为
其中一类，由犯罪分子雇佣大量“水军”充当“网络打手”，在自媒体平台、门户网站等领域，发布具有侮辱、诽谤等内容的消息造势，实施犯罪行为，获取非法利益，破坏舆论环境和网络公共秩序，社会影响恶劣。2018年6月，重大“网络水军”删帖案[6]被破获，此团伙将业务范围覆盖至全网，通过发送含有黄色图片、违规广告、推销性质内容的短信，为特定“客户”联系网络资源删除指定网站信息、炒作网络事件、在论坛里“灌水”，进行大量网络黑公关活动，涉案金额高达800余万元。
另一类“水军”通过朋友圈、群消息、微博等网络社交平台，恶意编造虚假事实、制造网络谣言，对特定受害者进行侮辱、诽谤并敲诈勒索。受害人若拒绝或不按要求支付财物，便升级侮辱、诽谤行为，制造舆论压力。为及时消除影响、摆脱精神困境，受害人只得妥协给付财物，自行承受人身、财产权益的损失。
（三）网络恶势力犯罪的“特殊性”特征表现
随信息网络技术的普及与发展，网络安全威胁不断蔓延已是非传统安全挑战之一。信息网络与公共生活的紧密交融促使网络空间成为恶势力逐渐壮大的温床。行为人利用信息网络的工具属性和公共属性，将传统恶势力犯罪脱离现实空间，发展为网络恶势力犯罪，形成自身独有的特点，给司法实践审理类案增加难度。
1.成员分布之维度体现：表面松散，实质强化。网络恶势力纠集者多隐藏在幕后，成员身份虚拟化。传统恶势力成员多为同乡、朋友、亲戚、同事、同学、狱友等，联系紧密。而网络恶势力犯罪头目通过网络指挥犯罪，成员运用虚拟化身份和网络社交、通讯工具实施犯罪，隐蔽性、操作性更强，影响面更广。
2.组织结构之维度体现：分工精细，呈链条化。传统恶势力犯罪一般由同一团伙实施整个犯罪活动，但网络恶势力犯罪活动可能会被分解成若干环节，分批次由不同成员或团伙实施，形成链条式发展。有些成员间存在现实不曾见面甚至不曾认识的情况，通过线上联络进行上下游犯罪，扩大犯罪活动的多领域蔓延。
3.行为手段之维度体现：逐渐“软化”，纵深加剧。传统恶势力成员多通过硬暴力方式与被害人直接接触，网络恶势力成员则利用网络手段非法获取被害人个人信息，运用发送具有恐吓、威胁等内容的短信、微信，公开发布具有侮辱性的图片、文字，频繁拨打电话等“软暴力”手段实施犯罪活动，突破固有的地域限制和传统的空间范围，使危害性向纵深发展。
4.危害程度之维度体现：领域多样，影响叠加。纠集者利用网络平台可以在极短时间纠集大量成员实施犯罪，不受时间、空间、人员身份限制，网罗世界各地不同种族、不同年龄的人员，足不出户攻击千里之外的受害人，甚至可以在最短时间内让更多地域的人知晓其所制造的舆论要点，隐蔽性强，危害后果被急剧放大，影响恶劣。
二、网络恶势力犯罪的司法困境及成因反思
（一）网络恶势力犯罪的司法困境
1.“三大特征”认定不清
网络恶势力犯罪从组织方式、活动表现和社会危害的体现等方面与传统恶势力犯罪不同。办案人对网络涉恶案件“三大特征”的综合审查判断仍需加强，如组织特征方面，如何判断“经常纠集在一起”中的“经常”，如何认定“纠集”，如何确认纠集者的固定性，是否具有明确的职责分工，如何认定网络涉恶自然人主体和单位主体等等；行为特征方面，如何认定网络空间内“一定区域或行业”，如何认定网络空间中“软暴力”行为；危害性方面又如何考量，是否只关注线上行为造成的危害后果，还是要将“线上”与“线下”的危害性统筹考量。此外，裁判文书中，承办人对“三大特征”的单独分析多，对相互间产生的内在联系及影响分析少。
2.个罪认定存在偏差
实践中，在将“网络”与“恶势力”的犯罪属性加入至个罪定罪量刑进行具体认定时，易出现偏差。如在认定罪与非罪方面，对于犯罪手段轻微、犯罪后果不严重，但网络属性的“影响面”之广与“消除影响”效果之弱仍可能导致危害后果存在一定持续性的案件，能否将此情形作为定案依据，实践中没有明确答案。
以“网络水军”类案为例，有记者在真正接触“水军”后了解到，发帖、回帖价格约0.2-0.5元/次不等，收入微薄。这些“水军”虽是网络诽谤、非法经营等恶势力犯罪的参与者，若按前述报酬实施数次发帖行为，也属情节轻微，很难作出违法、犯罪的评价，但其组织性和危害性又显而易见。诸如此类，如何既对网络恶势力犯罪做整体评价又对行为人的犯罪行为作个体评价，成为实践中的难题。再从量刑角度看，如何把网络涉恶案件的特殊性因素纳入至量刑情节中，如何衡平网络恶势力犯罪的司法裁量是类案审理的焦点。
3.电子证据取证难，“三性”认定能力弱
网络恶势力犯罪案件证据大多是电子证据，易篡改、难保存、时效性强；网络涉恶犯罪分子的反侦察意识及能力也较强，通常会在作案时或作案后即时销毁电子证据；实践中收集、固定形成完整的证据链条难度很大。另外，大多数涉案网站、网络交易平台和资金流交易的电子证据取证环节多、周期长、难度大。
在网络涉恶案件电子证据的认定上也存在一定困难，尤其是对证据“三性”中关联性的认定，如何将证据与网络涉恶犯罪行为联系起来是案件审理的重点；对证据合法性与真实性的审查判断也存在一定偏差，如对过程证据不够重视，对非法证据排除规则掌握不透彻等。
4.司法审判“三效”统一的现实表现不强
网络恶势力案件的裁判效果表现力弱，政治效果、法律效果和社会效果尚未完全统一，存在一些审理程序没有瑕疵，也严格遵循实体法的规定，但最终却未达到服判息诉效果的案件。因此，如何把握好刑事政策的“宽”与“严”成为优化案件审理效果的难点。如在办理未成年人网络涉恶案件中，未成年人心智尚未成熟，缺乏社会经验，从犯或胁从犯居多，处次要地位，在审理时要特别考虑类案“扫黑除恶”刑事政策中的“严”与个案中刑法保护未成年人之谦抑性的“宽”之平衡。[7]
（二）网络恶势力犯罪的成因反思
1.认定标准不够明确
网络恶势力犯罪属新型犯罪，现有法律规定相较落后。目前，刑法及相关司法解释多为针对传统恶势力犯罪的特点制定具体认定标准，对于利用信息网络实施的恶势力犯罪案件与传统的恶势力犯罪案件有较大区别，呈现出新情况、新特点，各司法机关在侦办此类案件时尚未形成统一认定标准，更多依赖于办案人自身经验和认知作具体认定，一定程度上造成了执法标准不一致。在恶势力犯罪趋于网络化的整体形势下，立法的滞后性也在一定程度上影响了对此类案件的打击效果。《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称《信息网络意见》）对网络恶势力犯罪的一些特征认定作出指导性意见，但不够明确。
2.特殊性在司法认定中体现不足
网络恶势力犯罪的特殊性认定模糊，司法机关在具体个案定罪量刑标准方面未达成一致，造成网络涉恶案件审判工作难点多，分歧大。《信息网络意见》中对利用信息网络实施犯罪的黑恶势力作出指导性认定方向，针对网络恶势力的“三大特征”提出一定的认定依据，也就部分网络恶势力犯罪行为涉及个罪的刑罚适用作简要列举，但并未对犯罪分子“利用网络”及“涉恶”的犯罪行为进行评价，如“网络”因素在网络涉恶案件中如何考量，“网络恶势力成员”应如何界定等，这也是易造成司法裁量有失偏颇的重要原因之一。
3.犯罪形态的把控不够清晰
恶势力犯罪随扫黑除恶的逐层推进，整体情况逐渐明朗。学界与实务界对恶势力犯罪的犯罪形态有了大致把握，对恶势力是黑社会性质组织的雏形这一定位已基本达成共识。[8]但实践中对“网络恶势力”犯罪形态的把握还不够清晰，仍存在许多亟需解决的难题。对犯罪组织形态松散规定及本土化认识的缺乏是司法认定“网络恶势力”是否属于有组织犯罪，如何与“网络黑社会性质组织”进行区分界定，网络恶势力犯罪组织形态的程度如何判断等问题的难点之一。
恶势力犯罪属于共同犯罪，“网络+”的犯罪模式并不影响共同犯罪组织特征的判定，可以肯定的是，网络恶势力犯罪属于共同犯罪。而网络恶势力犯罪的犯罪形态一般分为网络恶势力犯罪组织和网络恶势力犯罪集团两种形式。而我国在网络有组织犯罪中大致可分为三种形式：网络恶势力犯罪组织、网络恶势力犯罪集团和网络黑社会性质组织。但针对共同犯罪而言，我国《刑法》仅规定了一般共同犯罪和犯罪集团两种形态，与上述三种网络有组织犯罪形式无法进行逐一配对。尤其对网络恶势力犯罪组织的具体犯罪形态没有准确定义。
4.证据审查判断标准可操作性不强
网络涉恶犯罪往往涉及被害人人数众多，违法犯罪链条广、环节多，必然要求司法机关对证据收集的范围更广、类型更多，在证据审查判断方面要更细致、严谨。《信息网络意见》有针对性地提出了解决方案，如第8条对网络强迫交易、网络敲诈勒索等非法敛财类案件认定被害人人数及涉案金额的方法作出规定，但具体的证明标准和证明要求以及相应调查取证所面临的疑难问题未作指引性规定。网络信息瞬息变换、存活率低，案发的滞后性、犯罪分子的不特定性及办案机关案多人少的压力也导致侦查机关对证据收集不够细致；公诉机关在审查起诉时，对证据审查不够严谨；审判机关对证据审查判断标准的把握也不够精准、透彻。此外，各司法机关对网络恶势力犯罪证据的调取、审查与判断标准不一致，增加了一定的审理难度。
三、网络恶势力犯罪案件认定的基本原则
刑事司法实践得以公正高效运行必然应受刑法原则的指导，但在实际运用中，用刑法原则指导刑事司法实践的思维意识尚为薄弱，审理者在刑法原则司法化能力方面存在不足，[9]尤其在面对急增的新的犯罪现象出现时，更易忽略对刑法原则司法化贯彻。
（一）法益保护原则对刑事司法的必然要求
马克思指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”[10]。刑法的目的是保护法益，因此，刑事司法必须要贯彻这一目的。[11]刑法对犯罪作出及时反应，同时反映出社会之变化。生活的更迭交替促使新的犯罪现象不断发生，网络恶势力犯罪行为即是社会发展尤为网络发展到一定阶段产生的必然犯罪行为，当所应保护的法益受到侵害时，我们无法保持沉默，更不会视而不见；不过，司法人员在审理网络恶势力犯罪时要透过现象看本质，深究“网络涉恶行为”背后隐含的个罪行为。
网络恶势力犯罪虽在很多方面不同于传统恶势力犯罪，但其具体个罪的认定基础和标准并未改变。承办人在解释个罪的构成要件时，首先要明确刑法规定该罪是为了保护何种法益，主法益与次法益分别为哪些，只有在确定了个罪具体并含有实际内容的法益后才能充分发挥法益的机能，起到真正的刑法效果。如审理网络寻衅滋事案件时，除对网络行为、恶势力行为进行认定外，更要明确刑法规定寻衅滋事罪旨在保护公共秩序或社会秩序，并根据网络寻衅滋事的具体案件来分析犯罪构成，判断罪与非罪、此罪与彼罪。
（二）刑法限缩下谦抑性原则的展开
谦抑性原则主要发生在立法环节，立法机关在考虑刑法设置时，必须在没有可以代替刑罚的其他惩处方法条件下才能够将某种行为设定为犯罪行为。刑法的谦抑性原则同样适用于司法过程。随着《民法典》的颁布，有学者提出，对于公民的违法行为，应当逐步形成“民法逐步扩张，刑法谦抑限缩”的局面。换言之，在处理现代社会法律纠纷时，穷尽承担民事责任或行政处罚等方式后仍未解决的，或可能会危及公共秩序与公共安全的，再启用刑罚手段。
“扫黑除恶”专项行动已进入常态化阶段，司法机关切忌一味追求政治性指标，对“网络涉恶”案件进行拔高处理。未来，我国在国家治理现代化社会政策方面采取整体性考虑，国家安全战略与刑事政策相互结合、密不可分，尤其是在刑事法律领域，更注重“社会安全的核心价值”与“公民自由”两者间的平衡。刑法更多的从惩戒功能向预防功能转化，在审理网络恶势力犯罪案件过程中对“恶”的理解不应只就“行为”的性质进行考量，还应结合行为人在犯罪活动中的危害程度、地位大小、犯罪数额、主观过错等情节，充分考虑其人身危险性和社会危害性进行综合判断。
在司法适用上，可以根据行为的法益侵害程度、社会危害性及制裁的必要性并结合刑法第13条但书之规定确定具体行为的入罪标准。[12]以网络恶势力犯罪中未成年人参与的案件为例，大部分未成年人均是被胁迫或受引诱而加入恶势力团伙，系从犯或帮助犯，起次要作用，社会危害性较小；在案件审理过程中，对情节轻微、危害性不大的未成年人应当从轻处罚，与其他主犯或其主要作用的被告人作出区分。作为司法者，不能只看到冰冷的法律条文，更要感受案件背后复杂的成因与审理效果，在理性适用法律的基础上饱有司法的温度，真正把体现刑事司法意义与实现公众正义感的契合程度最大化，以体现出刑事法律的根本性质，实现刑事法律的根本目的。[13]
（三）主客观相一致原则的司法运用
主客观相一致原则来源于唯物主义，在马克思刑法理论中得以发展，其既克服了客观主义所强调的自由意志论[14]的缺陷，又避免了主观主义[15]主张的行为决定论的不足。在目前的刑法理论中，主客观相一致原则不只是一项基本原则，更是一种刑法价值观，是对马克思刑法理论主客观相统一原则的继承和发展。虽未明确写入刑法条文之中，但在刑事司法运用中有不可替代的意义和作用，作为我国刑法的根本指导原则，贯穿于我国刑事立法与司法全过程。
承办人在审理案件过程中，需始终贯彻主客观相一致的原则，对个罪的犯罪构成有深入的认识，就行为人主观上是否有故意或过失，客观上是否危害结果，主观罪过和客观危害行为之间是否具有因果关系做详细判定，统筹对行为人主客观各方面的认识进行考量。在通过成立网贷公司实施线上套路贷犯罪行为的案件中，针对“网贷公司”中财务人员是否属于网络恶势力犯罪要判断其是否明知正在帮助实施网络套路贷行为，是否参与了网络恶意催讨、网络恐吓等行为，是否实施了恶意放贷行为，并且恶意放贷行为是否造成了危害后果等，根据主客观相统一原则对财务人员进行定罪处罚，避免笼统地将其归为“网络套路贷”犯罪的从犯来定罪处罚。
（四）罪责刑相适应原则的司法体现
罪责思想是现代刑法中最高的规范性秩序原则，其核心宗旨即“人只能为他自己能够做到的事受到谴责”[16]。罪责原则既是公正规则的具体化要求，也是公正规则中预防要求的具体体现。罪责刑相适应原则始终在保护法益的基础上服务于预防观念，相辅相成，相互协调。
刑法中第5条规定的罪责刑相适应原则主要有两方面的内容，一是基于犯罪事实，根据犯罪行为的严重程度确定具体的刑罚尺度，公平对待每名犯罪人，力求同罪同罚，体现刑法公正报应的目的；二是刑罚的轻重要与犯罪人再犯的危害性程度相适应，体现对犯罪人的教育改造和犯罪预防的目的。[17]但随着时代的发展变化，在司法实践中要彻底贯彻罪责刑相适应原则，既要靠及时修改相关定罪量刑标准，也要靠具体个案灵活处理，才能实现案件办理的法律效果与社会效果的有机统一。[18]
在具体审理网络恶势力案件中，在决定是否追究行为人刑事责任及对其定罪量刑时，不能死板地对应法律条文。首先要以不违背一般公众的认知进行判断，否则就是违背了罪责刑相适应的原则要求。在此基础上，相关司法解释应当对某类具体网络涉恶犯罪的定罪量刑标准作出特殊规定，但在标准调整之前，承办人应当充分发挥主观能动性，结合主客观相统一原则的要求，灵活妥当处理具体个案。
网络涉黄敲诈案件中，犯罪分子诱导受害人视频裸聊并利用网络云盘录制视频，再将淫秽内容上传至假链接传给受害人或受害人家属实施敲诈。此类案件会涉及到一些犯罪分子利用网络云盘制作、复制、传播淫秽电子信息，由于云盘存储空间大，涉案淫秽电子信息数量往往巨大，可能会存储视频达上万部，但一般此类犯罪分子仅有制作、复制的行为，并未参与到敲诈勒索的过程中，在传播过程中也只是针对受害人及其家属、朋友等熟人之间进行，传播人数不多，危害性相对较小，在对其进行定罪量刑时要综合考虑以上情节妥当裁量，才能确保罪责刑相适应原则在网络恶势力犯罪中的全面贯彻。
四、认定网络恶势力犯罪的具体路径
（一）厘清“三大特征”认定标准
恶势力犯罪不同于黑社会性质组织犯罪，经济特征不是其必备特征，如对部分境外反华势力利用信息网络制造负面舆论热点，有组织通过网络手段实施犯罪活动，意图对抗公权力、破坏公共秩序的，应当认定为恶势力。故笔者只对网络恶势力犯罪的组织特征、行为特征和社会危害特征及“三大特征”相互间的内在联系等方面进行分析。
1.组织特征——对“经常纠集在一起”的判断
认定恶势力组织“经常纠集在一起”一般有两个标准：一是纠集者相对固定，二是纠集者实施犯罪活动频率的“多次”。“纠集”的方式应当结合犯罪的手段来把握。在网络互通时代，通过电话、短信、QQ、微信等方式，完全可以实现提出犯意、召集人员、商定分工、分配收益等活动。为实施违法犯罪活动而电话、短信、QQ、微信联系的，也应当纳入“纠集”方式的范围，不以成员面对面的聚集为限。
“网络水军”敲诈勒索类案中，犯罪分子通过多台电脑用户端散布虚假网络信息，诽谤、恐吓、威胁受害人，虽在物理上不处于聚集状态，但彼此间有共同的意思联络和犯罪行为，在贴吧、微信群、电商购物平台等网络公共空间相互呼应、形成默契，具有纠集的固定性，应当认定为“纠集在一起”；若只是匿名且临时聚集于网络空间，实施少量制造负面信息、传播网络谣言、诽谤、侮辱他人的行为，事先并不认识，事后也互不联络，则不能认定为“经常纠集在一起”，不以网络恶势力犯罪论处，应单独追究个人行为或按照普通共犯论处。
在湖南省林某亮等人敲诈勒索案[19]中，被告人林某亮是其团伙成员中相对固定的纠集者，该团伙以两种犯罪方式作案，一是对发生负面新闻的单位和个人以上网发帖为要挟，进行敲诈勒索；二是发布负面新闻贴，向被害人索费后删帖。在第一种犯罪方式中，虽然犯罪实行行为在现场完成，但获取线索、召集人员、分配犯罪收益等行为均通过网络完成；而第二种犯罪形式中，被告人彼此间无需见面，犯罪全过程均通过网络完成。林某亮等犯罪团伙在自媒体账号相互设置关注，通过网络相互提供负面新闻线索，商定以某一成员出面以发布负面新闻贴为要挟勒索，或者发布负面新闻后，相互转载、留言扩大影响，再收费删帖。依据林某亮团伙在犯罪过程中频繁的网络联系，应认定该团伙“经常纠结在一起”，其成员线下联系情形较少不影响这一特征的认定。
（1）对“自然人犯罪主体”的层次化认定。网络涉恶犯罪属于共同犯罪，其犯罪主体应根据不同层次作相应的责任认定，其中，应充分考虑犯罪分子在共同犯罪中起到的作用，依据其参与的时间、次数、利益分成比例及社会危险性等情况区别主从犯。对形成犯罪链的整体情况进行考量，从犯罪链的上、中、下游逐级分析。如在策划、组织、雇佣“网络水军”辱骂、恐吓他人，散布虚假信息，严重破坏社会秩序，造成不良影响的寻衅滋事行为中，策划者属链条上游，具备相应的作案思路，对犯罪活动进行整体规划和具体计划；雇佣、组织“网络水军”者属链条中游，掌握一定数量的“网络水军”，时刻把控操作方向；“网络水军”则属链条下游，实施具体犯罪活动。若将全部犯罪分子统一以寻衅滋事罪定罪显然不够现实。一方面，中下游涉案人员数量较大，调查取证难度大，案件侦破难以推进，诉讼质效无法保障，惩治效果不理想；另一方面，存在过度拔高的嫌疑。因此，审理网络恶势力犯罪案件要充分考虑共同犯罪中组织犯、教唆犯、帮助犯等不同层次的主体责任认定，可采取行政处罚与刑事处罚相结合的方式，解决网络恶势力犯罪各层次的主体责任认定，全方位实现“打早打小”，遏制网络恶势力犯罪的纵深发展。
（2）对“单位犯罪主体”的刑事责任分析。根据司法实践的具体情况，大致可将网络恶势力犯罪中以“单位犯罪”为犯罪主体的情形分为两类：其一为网络恶势力犯罪团伙利用公司进行犯罪活动；其二是为网络恶势力犯罪活动提供服务的网络平台供应商。
利用公司进行网络恶势力犯罪的单位犯罪，单位属性必须为合法成立、合法运营；若犯罪团伙在设立公司初始，目的就是为开展网络恶势力活动，便不属于合法成立，不构成单位犯罪主体，以自然人犯罪论处。如网店敲诈勒索案中的犯罪分子，成立公司、招募人员，看似进行合法的商业行为，实则以公司作掩护，传授网络敲诈勒索的具体方法。虽然公司也履行了相应的设立程序，但成立目的不是从事合法经营而是将之作为网络恶势力犯罪的实施平台，不符合单位犯罪的构成要件，当以自然人犯罪进行处罚。广州三打哈案件[20]中，三打哈网站是网络推广服务平台，从事广告推销、网络公关等合法业务，但被“网络水军”用来大肆网络炒作，披着“合法运营”的外衣从事非法犯罪活动，应当追究单位犯罪的刑事责任。
除上述单位犯罪主体外，为涉恶犯罪活动提供服务的网络平台供应商也可作为网络恶势力犯罪的单位犯罪主体。网络平台供应商，如各大门户网站、app、微博、贴吧等，所提供的是网络平台服务，在网络恶势力犯罪活动中应具有一定的注意义务。具体来说，网络平台供应商有责任对网络平台的信息传播内容是否虚假，相关网络交易是否正常、合法进行监管。不过，是否要将这种监管义务上升到刑法层面还有待考量，要根据具体案件的实际情况分析研判，若明知犯罪人实施犯罪行为而放任不管或提供帮助的，应当按照共犯论处，承担相应的刑事责任。
以单位为主体的网络恶势力犯罪较自然人犯罪而言危害性大，范围广、受害群体众多，隐蔽性强。当前，我国对单位犯罪的惩处力度较小，所处刑罚仅限罚金刑，惩戒力度微弱，收效缓慢，未形成长期有效的监管机制；加之网络恶势力犯罪成本低，难度小，单位可通过其他平台渠道再次实施犯罪，难以根本遏制犯罪。可见，丰富网络恶势力犯罪中单位犯罪的刑罚种类尤为必要。具体而言，可结合行政处罚对单位犯罪作出必要限制或强制措施，如责令停产停业、吊销营业执照或许可证等，将行政处罚方式提升至刑法处罚层面，补充此类犯罪单位主体刑罚处罚单一的缺陷，短期且长效地预防犯罪再生，起到威慑作用。
2.行为特征——对网络“软暴力”的概念厘定
传统恶势力犯罪多将“软暴力”作为犯罪辅助手段，毕竟只利用“软暴力”进行传统恶势力犯罪很难达到在某一区域或行业内产生非法影响的后果。[21]而网络空间中，“软暴力”行为可以将危害性无限放大。比如，在现实社会中不会出现“人肉搜索”的情形，即使存在“搜索”行为，也是“一对一”的信息查找；反观虚拟空间，犯罪分子可以搜索到各类信息。更重要的是，网络空间能够形成强有力的舆论导向，扩大负面信息的传播速度和范围，网民皆可成为施暴者，行为方式由“一对一”向“多对一”转化，破坏力大。因此，笔者将网络“软暴力”定义为：行为人为谋取不正当利益，利用信息网络或通过网络平台，恐吓、威胁、滋扰他人，使他人产生恐惧，形成心理强制；或者足以影响他人人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营等的违法犯罪手段。
在上海市郭某银等6人敲诈勒索、诈骗案[22]中，被告人郭某银利用信息网络实施犯罪，购置大量电脑、手机等互联网终端，通过社会招聘雇佣人员并进行具体分工。该团伙组织严密、分工具体：郭某银负责物色“网络攻击”对象并编写负面网帖；范某华等人利用电脑、手机在知名论坛注册账户并专职发帖；连某等人负责网路维护，为发帖提供技术支持。该团伙利用事先在“新浪博客”“天涯论坛”等知名论坛注册的大量账号，集中、密集、大肆发布由郭某银亲自编写的针对特定涉事企业及被害人的负面网帖，进行恶意炒作、造谣抹黑，对涉事企业和被害人造成严重负面影响，以此向其施加压力，并采取短信滋扰等方式进以要挟，勒索钱财。在敲诈勒索魔方公司的犯罪事实中，郭某银等人利用魔方公司融资准备上市的时间节点，发布有损公司名誉的网帖，并以继续散布负面消息为要挟，魔方公司为防止影响公司融资上市，被迫支付钱款。该行为利用信息网络平台，滋扰他人并足以影响其正常的经营活动，故应当认定该犯罪团伙的行为属于网络“软暴力”犯罪。
3.危害性特征——“一定区域或行业”在网络空间中的覆盖体现
网络恶势力犯罪在“行业影响”的考察上，与传统恶势力犯罪无明显区别，但在“区域影响”的认定上有所不同。后者一般以现实的物理环境和地理空间为载体，如具体的社区、街道等；而网络恶势力犯罪不存在地理上的边界，没有“一一对应”的现实区域。网络开放性、隐蔽性等特点能把对网络空间公共秩序的影响扩大到全国甚至世界范围，不只是对某一地理区域公共秩序造成非法影响，更多是按照网站、社交软件及电商平台的类别进行区域划分，例如抖音、快手、小红书等。但其重复性、一定公开性和侵害对象随意性大、起因不法性强等特征将危害性和影响力放大。为此，判断网络恶势力是否在“一定区域”产生不良影响，应进行扩张解释，将网站、社交软件及电商平台等认定为“一定区域”。
仍以湖南省林某亮等人敲诈勒索案为例，林某亮犯罪团伙犯罪的实施地主要集中在湖南省浏阳地区，但侵害对象覆盖生产企业、基层组织、学校和个人，随意性极大；被害单位及个人与林某亮等人之间并无纠纷，起因的不法性强；犯罪方式公开，覆盖面和辐射面较广。因此，应当认定林某亮团伙在一定区域和行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，符合网络恶势力犯罪特征。
4.整体研判——“三大特征”之间的互动与影响
认定网络恶势力犯罪不能将“三大特征”割裂分析，除对各特征进行具体判断外，还应对特征间的互动及影响作出分析，准确评价。危害性特征是网络恶势力犯罪区别与其他犯罪的核心表现，随着三网融合时代的日益更迭，恶势力犯罪在网络空间中逐渐转化变异，其危害性于虚拟与现实世界间相互穿梭，这就要求司法机关在具体认定时要从“线上+线下”两个维度整体研判。既要考虑恶劣影响在网络空间上的扩散，例如传播范围、违法所得数额、引起的社会秩序混乱程度以及人民群众安全感受影响程度等因素，综合把握；又须考虑在现实生活中产生的不良影响，例如实施违法犯罪对经济、社会生活秩序的干扰、破坏和影响程度。
（二）明晰司法裁判思路
实践审理中，应重点把网络恶势力犯罪区别于其他犯罪的特点及表现形式融入至所涉个罪背后实质法益中，做综合评判。
1.“网络”因素在网络涉恶案件中影响之考量
网络空间的流动性和跨地域性使犯罪行为更加分散，网络恶势力成员紧跟信息技术发展步伐，使犯罪行为发生根本性转变，出现多次运用信息网络实施较轻微的犯罪行为的情况。犯罪模式由“点对点”向“点对面”转化，犯罪分子以“信息发送点”为核心将危害后果无限蔓延，严重破坏网络空间公共秩序。
因此，网络恶势力案件的审判思路也逐渐从对一个行为、一个（数个）动作之单一节点犯罪模态的独立判断向对一个行为、数个动作之多个节点犯罪模态转变。[23]需重点考量“网络”因素造成的恶劣影响范围、覆盖面；结合具体个案，将恶势力组织对信息网络的运用方式（如是否一人使用多个虚拟身份或一个虚拟身份由多人使用）、使用频次及网络恶势力犯罪行为危害程度（如“线上”是否具有影响网络公共秩序的危害性，“线下”是否存在致使被害人自杀等严重情节）等作为量刑标准，综合研判。
2.对“网络恶势力组织成员”特殊性之考量
松散的组织结构和链条式的犯罪行为使网络恶势力组织成员整体趋于扁平化发展，既不同于网络犯罪金字塔式的阶梯结构也不同于传统恶势力犯罪一体式的直线结构。一些组织关系正逐步由隶属型向雇佣型、支配型向交易型发展，形成“不平等”到“平等”的组织模式。
网络恶势力犯罪组织性逐渐弱化，使犯罪嫌疑人既是网络恶势力犯罪的实际参与者，又具有非传统意义上恶势力犯罪成员的特征表现，此时对罪与非罪的判断应作综合评价。如笔者前述所提网络“水军”数次发帖的轻微违法犯罪行为，需判断其究竟是“经常纠集在一起，多次实施违法犯罪行为，在网络领域为非作恶的独立组织”，还是“为恶势力线下违法犯罪提供帮助的组织外辅助人员的松散集合”；在具体案件中，若整体认定为共同犯罪，将“水军”认定为从犯即可解决罪责刑相适应的问题。
3.对“网络恶势力”犯罪形态之把握
虽然，我国《刑法》仅规定了共同犯罪的两种形态，且《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》已就恶势力犯罪集团进行相应规定，但一般“网络恶势力”犯罪组织是否能够归属于一般共同犯罪中的特殊形态，是值得思考的问题。首先，一般共同犯罪中的特殊形态，也可称为犯罪结伙，是一种松散的组合体，成员没有固定的分工，存续时间也很短，从根本上不属于恶势力犯罪。网络恶势力犯罪的成立要件首先要满足于“恶势力犯罪”的成立要件，作为黑社会性质组织的犯罪雏形，恶势力犯罪属于有组织犯罪的一种；网络恶势力犯罪作为恶势力犯罪的一个“特殊分支”，自然具备有组织犯罪的犯罪形态特点。可以说，网络恶势力犯罪是恶势力犯罪的网络化，也是有组织犯罪的网络化。在认定其组织特征时，必须考虑到有组织犯罪纠集性与聚合性的特点，即使“网络+”模式使其纠集性和聚合性在现实表现形式中难以呈现，但恶势力犯罪组织在网络空间中的纠结和聚合表示并不影响其组织特征的认定。
其次，与恶势力犯罪不同的是，网络恶势力犯罪除熟人间开展的合伙型或家族型犯罪活动（如恶意删帖、网络套路贷等犯罪活动），还会在相互不熟识或陌生人间展开犯罪活动（如“网络水军”参与的网络恶势力犯罪活动）；但无论网络恶势力犯罪组织成员属于前述哪种情况，其均有稳定的组织、缜密的规划和密切的人员配合，而犯罪结伙并没有相对稳定的内部组织和成员构成，故不能将网络恶势力犯罪与犯罪结伙混为一谈。
根据目前我国司法实践中对有组织犯罪的惩治来看，恶势力犯罪组织是介于一般共同犯罪与犯罪集团的共同犯罪间的一种特殊形态；横向对比打击网络恶势力犯罪的司法实践特点，可以看出，网络恶势力犯罪组织的犯罪形态也符合这种特殊形态，其组织化程度高于一般的共同犯罪，但又低于网络犯罪集团，处于网络有组织犯罪中最低级阶段。而网络恶势力犯罪集团的组织化程度高于普通的网络犯罪集团而又低于网络黑社会性质组织，处于网络有组织犯罪的中级阶段。这样亦契合网络有组织犯罪中网络恶势力犯罪组织、网络恶势力犯罪集团和网络黑社会性质组织之三个层次。
4.司法裁量的衡平
刑法的适用并非是刑法典独自的单纯表现，既有刑法原则的立法精神指引，也在刑事政策的正当导入，促使功能导向与政策立意相统一。[24]网络涉恶案件敏感度较高，拿捏不准，打得不实，易引发负面炒作。构建网络恶势力犯罪长效治理模式，将刑事政策的深刻内涵融入到司法裁量中，形成良性互动机制，是较好选择。具体而言，严格落实罪责刑相适应原则的司法运用，形成“以从严定罪量刑为主，从宽定罪量刑为辅，其他惩治方式为补充”的司法裁量思路。
在定罪方面，将法益保护原则贯穿始终，运用穿透式审判思维，深究“网络涉恶”因素背后隐含的个罪行为及其所保护的法益。网络恶势力案件虽有特殊性，但具体个罪的认定基础和标准并未改变，办案人在确定行为侵犯的实际法益后根据具体案件解释个罪的犯罪构成，进而判断罪与非罪、此罪与彼罪。
在量刑方面，将“网络”“恶势力”因素归责，结合个罪行为对法益的侵害程度，社会危害程度、制裁的必要性及刑法第13条但书之规定综合考量量刑标准，体现刑法的谦抑性。在具体适用上，建议有三：
一是对起次要或辅助作用的初犯，主观恶性、人身危险性较小的从犯或胁从犯从轻或减轻处罚；对情节轻微、危害较小的未成年犯从轻、减轻或者免除处罚，或者作出附条件不起诉处理；或者对上述罪犯、被告人加大预防刑和罚金刑的适用。二是对既有违法行为，又有犯罪行为的，应整体评价系列违法犯罪行为共同形成的非法影响，作为认定网络恶势力的事实依据，不宜简单剔除、单独处理；对已经实施网络恶势力行为但尚不认为是犯罪或构成犯罪但免于刑事处罚的，给予予以训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失等非刑罚处罚措施；同时违反《治安管理处罚法》《行政处罚法》的，由行政机关作出行政处罚，推动行刑在处罚方式上的有效衔接。三是根据个案情况，对特殊犯罪人可适用保安处分的规定，如网络涉恶未成年人适用收容教养，网络涉恶精神病人适用强制医疗，对利用特殊职业（“网络水军”“网络平台供应商”等）实施犯罪行为的适用禁止令或从业禁止等措施。
（三）明确电子证据搜集规则及审查判断标准的司法运用
网络恶势力案件所涉证据多为电子证据，因篇幅限制，笔者仅对电子证据搜集规则及审查判断标准的实际运用提出如下建议：
1.电子证据搜集规则的运用
（1）确认电子证据的独特性
与其他证据形式相比，电子证据在形成、制作、收集、存储以及展示的环节都运用到更多的高科技手段，其证据影响力更易受到收集和存储方式的影响。当然，电子证据一旦保存完善，不易发生变化出现反复，稳定性更强，但保存时必须要依靠特定的存储载体进行保管。证据搜集过程中，如对记录的数据或其他信息的形态、内容、数量等方面发生争议，要进行“独特性的确认”，特别是带有记录“网络”“恶势力”因素的电子证据之“唯一性”的重点确认。通过专家鉴定人或专门的鉴定机构进行专业鉴定辨别真伪，并根据需要通知鉴定人、专家证人出庭作证，与被告人口供及证人证言形成相互印证，确保电子证据的独特性。
（2）高度注重过程证据
电子证据的来源及收集、提取、保管过程都由提出证据方加以证明，对存在伪造、编造可能的，要有专门的证明程序加以验证；[25]在证明其真实性和同一性的过程中，证据提取人、见证人、提取过程记录以及相关细节证据就是“过程证据”。网络恶势力案件电子证据数量大、易变化，办案人有时因怠于梳理、核实而忽略过程证据，尤其对犯罪成员多，犯罪行为分散，原始存储介质繁多的网络涉恶案件，更应提高对过程证据的重视程度。
（3）建立完整的证据保管链条
第一，对网络涉恶案件电子证据外在物理表现形式的真实性和同一性加以证明，采取笔录证据与辨认相结合的方式：侦查人员对电子证据的来源、收集、提取、保管等环节作详细记录，形成专门笔录证据，并组织辨认程序，完成对电子证据保管链条完整性的证明；第二，对网络涉恶案件电子证据内部载体的鉴真，重点强调对电子证据原始存储介质的提取，并对原始存储介质进行封存；若无法提取的，应在见证人见证下，作详尽笔录或全程录音录像。每次提取、封存、检查电子证据后，都要对拆封过程进行全程录音录像，确保证据保管链条的完整。
2.电子证据审查判断标准的运用
（1）电子证据关联性证明标准的司法认定
对电子数据关联性的审查是审理网络恶势力犯罪案件的难点，司法人员应结合网络恶势力个案的具体情况和特点，从匿名纠集者的虚拟身份与真实身份是否对应，电子证据与待证事实之间是否关联、程度如何，电子证据与网络涉恶行为之间是否关联、程度如何，电子证据与其他证据之间是否关联、程度如何等方面进行审查判断。虽然电子证据在网络涉恶案件中地位较高，但也不能忽视其他证据，更不能割裂地分析某一个或某一类证据，应结合各证据间的内在联系（如通过核查过程证据或相关证人证言及口供等），综合全案进行评判。
（2）遵循电子证据与其他证据相互印证规则
“孤证不能定案”。审理网络恶势力案件不能单纯审查电子证据的三性，更要重视各证据间的相互印证，这是证据事实具备可靠性的根本保证。以电子证据与证人证言的联系为例，网络涉恶犯罪分子可能会威胁或指使证人、受害人相互串供，故证人在出庭作证时，若对电子证据内容有异议，当庭推翻原证言的，要着重审核电子证据能否与其他在案证据相互印证，判断不同证言的真实性；若证人未出庭，庭前证言存在反复的，应综合全案证据判断是否采纳及采纳何种证言，并对不予采纳的理由作出释明。
（3）电子数据中“排除合理怀疑”规则的适用
笔者基于网络恶势力犯罪行为跨时空互动性、犯罪分子反侦察意识强及电子证据易损毁、难调取等特点，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对网络涉恶案件电子证据排除规则的适用提出几点建议。
一是电子数据原始状态不明的，例如原始存储介质的外在物理形式被篡改、伪造、变造的，记录网络涉恶行为的硬盘损毁、光盘破损的；二是电子数据可能被篡改的，例如记录网络涉恶行为过程的电子数据被剪辑或存在复制、删改的；三是收集、提取程序不合法，导致电子数据来源不明，或者产生原始数据被篡改的合理怀疑的，如对电子数据的名称、类别、格式、来源等标注不清；在收集电子数据时，未制作提取笔录、扣押清单，笔录及清单上没有侦查人员、提供人、电子数据持有人、见证人的签名或盖章，提取过程没有全程同步录音录像的；电子数据存储介质没有封存或未以封存状态移送的等几种情况，应适用“排除合理怀疑”规则。
（4）建立网络恶势力典型案例个案认定方法
选取网络涉恶典型案例为式样，从电子证据的生成方式是否可靠，获取、收集过程是否合法，证据形成过程是否真实，证据与待证事实间是否关联，各证据间的相互印证程度及电子证据是否完全“排除合理怀疑”等六个方面进行个案审查，形成专门的网络恶势力案件电子证据效力评判标准，运用模式化认定方法推广试行至类案分析，以解决各司法机关适用规则不统一的难题。
结语
网络恶势力犯罪呈现出新特点，要求司法机关灵活裁量具体个案。本文以现状分析为切入点，总结当前网络恶势力犯罪的基本情况，发现问题、探寻本源；结合法益保护原则、刑法谦抑性原则、罪责刑相适应原则及“宽严相济”刑事政策的司法理念，从网络恶势力犯罪的认定标准、司法裁量标准及电子证据审查判断标准方面提出建议，以期为司法实践提供些许思路，努力实现审理网络恶势力案件“三效合一”最大化。
（责任编辑：刘凌梅）
【注释】
*孙世超，天津法官学院教研部讲师，法律硕士。
[1]选取时间为2017年1月至2020年12月，检索时间截至2021年5月。
[2]本文中“信息网络”包括但不限于以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
[3]参见唐荣、周锋：《深圳打掉首个网络涉黑恶犯罪集团35名犯罪嫌疑人落网涉案金额逾500万元》，载《法制日报》2018年11月14日，第8版。
[4]详细案情参见浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081刑初第1685号刑事判决书。
[5]网络水军是指一些受雇于他人，利用网络平台进行发帖回帖等造势活动以实现特定目的人员。
[6]参见张驰、樊晓慧：《通过借势造势达到营销目的涉案金额高达800余万元天津侦破首例“网络水军”删帖案》，载《法制日报》2018年7月27日，第8版。
[7]李程晨、刘腾、黄攀：《网络涉黑恶犯罪的刑法规制》，载《公安海警学院学报》2019年第4期。
[8]蔡军、潘智源：《论“恶势力”的概念与认定问题》，载《铁道警察学院学报》2020年第2期。
[9]高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。
[10]《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292页。
[11]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第64页。
[12]田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。
[13]张宏伟：《刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度——〈我不是杀人犯〉读后》，载《人民法院报》2019年5月24日，第7版。
[14]客观主义主张强调人的意志自由而忽视客观必然性。
[15]主观主义主张注重客观必然性否定意志自由。
[16]王钰：《罪责原则和客观处罚条件》，载《浙江社会科学》2016年第11期。
[17]阮齐林：《罪责刑相适应原则对司法实践的指导》，载《中国检察官》2019年第13期。
[18]喻海松：《罪责刑相适应原则的实践困难克免》，载《中国检察官》2019年第13期。
[19]参见杨洁规、杨思：《4名男子网上发帖敲诈勒索被刑拘》，载http://news.china.com.cn/live/2018-04/04/content_39188970.htm,2021年5月25日访问。
[20]参见王雪薇：《广州警方打击“网络水军”系列案件揭开完整链条》，载http://www.cnr.cn/gd/gdkx/20180207/t20180207_524127859.shtml,2021年6月26日访问。
[21]参见朱军彪、郭旨龙：《网络空间中黑社会性质组织与恶势力的刑法认定》，载《北京警察学院学报》2019年第6期。
[22]参见界面新闻：《冒充律师网上造谣敲诈，上海一网络恶势力团伙骨干获刑20年》，载https://baijiahao.baidu.com/s? id
=1635819364754825174&wfr = spider&for = pc,2021年5月25日访问。
[23]莫洪宪：《网络有组织犯罪结构的嬗变与刑法转向》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。
[24]黄京平：《罪刑法定与刑法规则和刑事政策》，载《中国检察官》2019年第7期。
[25]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2018年版，第233页。
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