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【202107060】妨害传染病防治罪适用之探讨——以刑法修正案（十一）第37条之规定为视角
文/范雪珂
作者单位：广东外语外贸大学 澳门大学
2020年新冠肺炎疫情防控以来，司法机关及时依法严惩了相关违法犯罪，刑法的适用在遏制病毒传播、维护社会秩序上发挥了重要作用，是党中央强调“依法防控”的重要内容。但也应当注意到，刑事法规在适用中显现出一些不足，司法机关及时发布的司法解释起到了弥补作用，但少数问题仍未彻底解决。如妨害传染病防治罪的适用条件不统一，与以危险方法危害公共安全罪易混淆，对相同行为适用不同罪名等。针对存在的问题，全国人民代表大会常务委员会在广泛征求意见并深入讨论的基础上，于2020年12月26日表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。该修正案第37条对刑法第330条规定的妨害传染病防控罪予以修改完善，意义重大，但实施中仍要结合相关司法解释准确理解其涵义，深入分析具体妨害疫情防控行为的特点，才能恰当定罪量刑。
一、正确认识刑法第330条修改的原因及内容
刑法第330条是新冠肺炎疫情防控期间适用较多的刑法条文，该条规定的妨害传染病防控罪也是适用的主要罪名之一。该条文修改前在适用中显露出的适用范围过窄及内容过时等问题，决定了修改的必要性，也是修改该条文的直接原因。
（一）修改刑法第330条原因之分析
修改前的刑法第330条规定的妨害传染病防治罪适用对象是甲类传染病，即霍乱、鼠疫，该规定经司法实践反复证明其适用范围过窄。非典防疫时期，卫生部于2003年4月8日发布公告确认非典为乙类传染病，没有将其归类为甲类传染病，因而非典防控中不具有适用妨害传染病防治罪的前提条件。本次新冠病毒肺炎疫情防控期间，执法机关适用妨害传染病防治罪这一罪名，且频率较高，是因为该罪名的适用具有司法解释上的依据，相关司法解释及行政法规清除了适用上的障碍：其一，2008年，最高人民检察院、公安部发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，将“甲类传染病”的范围予以扩大解释，指“甲类或者按照甲类管理的传染病”，明确“按甲类管理的传染病”是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病；其二，2020年年初新冠肺炎疫情产生后，国家卫健委发布第1号公告：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，以行政法规的形式与司法解释对接；其三，2020年2月10日两高两部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《惩治意见》），在列举了以危险方法危害公共安全罪适用的传播传染病的行为后，明确规定对其他违反新冠肺炎防控措施传播病毒的行为，适用刑法第330条定罪处罚。此规定为适用该罪名的直接依据，执法机关为此公布了大量指导性案例。
但是，通过行政法规及司法解释来解决修改前的刑法第330条适用障碍也有欠妥之处：第一，国家卫生行政部门可以依职能决定将某种乙类传染病按甲类采取防控措施，但该乙类传染病的性质未改变，并不是刑法明文规定的甲类传染病，行为人传播行为造成的危害后果还是乙类传染病的传播或传播危险，仍然不完全符合修改前刑法第330条的规定。当然，行政卫生管理上考虑到此种乙类传染病的传播方式、速度、强度及危害程度接近于甲类传染病，采取相同防控措施，以示重视，并无不当，但不能改变该传染病的类别；第二，相关执法机关在防控期间以司法解释形式，扩大前刑法第330条的适用范围，是惩治妨害传染病防治犯罪的权宜之计，但毕竟刑法条文明确性规定之内容只有立法机关才能依法修改，其他机关不宜轻易扩大其明示范围，改变其明确含义，司法解释应控制在解释主体法定权限内。
因此，《刑法修正案（十一）》第37条对刑法第330条进行修改，既是实践中惩治妨害疫情防治犯罪行为的客观要求，也是贯彻罪刑法定原则的立法举措。
（二）对刑法第330条修改内容之解析
1.传染病范围修改的合理性
《刑法修正案（十一）》第37条对刑法第330条修改的主要内容是扩大妨害传染病防治罪的适用范围，将原文规定的“甲类传染病”修改为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”（下称严重传染病）。这一修改有两方面含义：第一，在原刑法第330条规定的甲类传染病外，增加了按甲类传染病防控的传染病，以立法的形式扩大了该条文的适用范围，将之前相关司法解释的合理内容予以吸收，意味着只要行为人实施了妨害传染病防控的行为，且国家卫生行政部门依法确定该传染病为按甲类传染病采取防控措施，修改后的刑法第330条从此可直接适用，不需再引用相关司法解释；第二，按甲类防控的传染病并未局限于乙类传染病，此种表述与《传染病防治法》的规定保持一致。有学者主张将刑法第330条规定的罪状表述为“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病、采取甲类传染病预防和控制措施的乙类传染病传播或者有传播严重危险的”。[1]现行《传染病防治法》第4条规定：“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”，可见，按甲类传染病预防和控制措施的对象并不限于乙类传染病，还可以将其他“突发原因不明的传染病”依法决定为按甲类传染病采取预防、控制措施。《刑法修正案（十一）》第37条扩大了刑法第330条适用对象的范围，符合刑法维护传染病防控秩序，遏制传染病传播，保护公众生命健康的宗旨，还应该兼顾了与其他法规衔接，适应客观现实的需要，也是对相关司法解释适用经验的总结。
修改后的刑法第330条所针对的传染病无疑是重大传染病，而不是所有传染病，除甲类传染病是确定的范围外，按甲类防控的传染病由国家卫生行政部门认定，因为卫生行政部门对防控等级的决策具有很强的专业性、技术性，该种认定是司法机关适用刑法第330的前置条件。刑法如此规定是该罪的社会危害程度及其特点决定的。相比较而言，与刑法规定的其他相近似犯罪所涉传染病范围有所差别。如刑法第332条规定的妨害国境卫生检疫罪同属危害公共卫生管理类的犯罪，该罪是违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的犯罪，检疫传染病的范围比较广，根据相关规定，其范围除包括甲类传染病外，还包括艾滋病、黄热病、天花等，体现出国家对国境卫生检疫的更严管制。又如刑法第409规定的传染病防治失职罪，该罪是结果犯，犯罪结果是导致传染病传播或流行，其主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员，行为表现为对工作严重不负责任，且情节严重，该罪所指传染病包括甲类、乙类、丙类三类，与该罪的特殊主体、过失犯、结果犯的特征相适应。刑法第330条规定的妨害传染病防治罪是危险犯，且犯罪者多为违反传染病防控措施的一般主体，因此对该罪所规定的传染病范围较刑法第332、409条规定之罪窄。除甲类传染病范围明确、具体外，按甲类采取防控措施的传染病由国家卫生行政部门根据具体情况确定，之所采取甲类传染病的防控措施，一般来说，所出现的传染病的传染性、传播速度、对人体危害相当于甲类传染病。如此规定，既体现刑法条文的严谨，与刑法其他条文相协调，同时又留有余地，有利于保障刑事立法的相对稳定性。
2.行为类型修改的适当性
修改前刑法第330条列举的构成妨害传染病防控罪的四种情形已明显滞后，该四种情形是1989年国家颁布的《传染病防治法》第35条规定的内容，但国家于2004年、2013年对《传染病防治法》进行了两次修改，原第35条规定的行为有了实质性变化，妨害传染病防治的行为有了系统全面规定，范围扩宽幅度很大，因此大量严重违反传染病防治法的行为没有包含在规定的类型之中。
《刑法修正案（十一）》第37条对刑法第330条列举的四种情形进行了修改，修改了其中一种，增加一种，但仍没有根本改变该条文立法上滞后的状况。修改前刑法第330条第1款列举的四类行为是：“（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”。修改后的刑法第330条完整保留了第一、第三类，修改了第二、第四类，增加了一类，共规定了五类行为。在对二类的修改中，对违反要求拒绝消毒处理的对象之一“粪便”归入“污物”之中，并增加了“场所和物品”，强调了对场所和物品消毒的防疫要求。并将“卫生防疫机构”修改为“疾病预防控制机构”。这是适应卫生行政部门机构设置变化的要求。将第四类中的“卫生防疫机构”修改为“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”，作为修改后的第五类，因为在重大传染病防控中，许多重大措施是县级以上人民政府采取的，特别是在此次新冠肺炎防控过程中，提出防控措施的主体超出了疾病预防控制机构的范围，各级人民政府根据本地疫情采取防控措施为主导，也符合《传染病防治法》的规定。新增加一种行为类型作为第四类，即“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的。”该内容的来源是《传染病防治法》第73条规定的第（四）种行为类型。
应当肯定《刑法修正案（十一）》第37条对刑法第330条所作修改是有重大进步的，适应了传染病防控形势的变化，与现行《传染病防治法》相关内容保持一致，弥补了原规定的不足。规定的五类行为中的前四类是多发性行为，第五类实际上是概括性规定，包括所有违反县级以上人民政府、疾病预防控制机构提出的防控措施的行为。这里要注意两方面问题：第一，仅违反乡、镇级政府、村委会或某工作单位的防控制度，不能作为成立刑法第330条犯罪的条件；第二，并不是所有违反《传染病防治法》的行为都能构成刑法第330条规定的妨害传染病防治罪，只有违反《传染病防治法》的同时，具有所列五种情形之一的行为，才能成立该罪。因为刑法第330条只是有选择地规定五类行为，相当多的行为类型并未包含在内。仅《传染病防治法》第73条规定的几种情形就有三种未规定在内：第（二）种“涉及饮用水卫生安全的产品不符合国家卫生标准和卫生规范的”，第（三）种“用于传染病防治的消毒产品不符合国家卫生标准和卫生规范的”，第（五）种“生物制品生产单位生产的血液制品不符合国家质量标准的”。刑法第330条规定的五种行为是引起传染病传播或传播危险最常见、最典型的情形，《传染病防治法》规定的其他违法行为可能触及其他罪名时，适用其他刑法条文。
行为人违反县级以上人民政府、疾病预防控制机构采取的防控措施，实际上也就违反的传染病防治法，因为这些措施是法定部门依法提出并执行的。新冠肺炎疫情防控期间，适用妨害传染病防治罪的行为主体多是未确诊的病毒携带者或可能携带者，这类人来自重点疫区或与病人有直接接触甚至有明显症状，不按要求采取隔离措施，传染多人或致多人有被传染可能或多人被采取隔离措施，此种行为应属于刑法第330条规定的第五种情形。
具备修改后的刑法第330条规定的五种行为之一可以构成妨害传染病防治罪，具备两种或两种以上情形更能成立该罪，关键是行为客观上引起该条所指传染病“传播或有传播严重危险”。修改后的刑法第330条还保留了原条文的重要内容：一是单位及自然人均可以成为该罪的主体，单位犯罪的，对单位可以判处罚金，并追究对其主管人员及直接责任人员刑事责任；二是该罪是结果犯，也可以是危险犯。
二、适用中的相关问题探讨
（一）与相关犯罪的辨析
新冠肺炎防控期间，对于违反防控措施引起病毒传播或传播危险的行为，公安司法机关适用的罪名主要是以危险方法危害公共安全罪及妨害传染病防治罪，该两种罪名多见之于媒体，两罪名在适用中也曾没有严格区分开来。传播严重传染病的危害行为客观存在，特定时期还大量发生，对社会危害严重，甚至造成社会恐慌，我国刑法中没有规定传播传染病（或严重传染病）这一专门罪名。刑法规定的涉传染病的罪名体系中，引起传染病传播的特殊主体犯罪、特殊职业上的犯罪、违反行政法规的犯罪不少，如第331条、332条、409条分别规定的传染病菌种及毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、传染病防治失职罪等等，还专门规定了传播性病罪（第360条）。呈现出只有对特殊行为适用的罪名，而无对传播严重传染病行为普通型犯罪的明确规定。严重的疫情防控期间，将传播严重传染病危害公共安全的行为，适用刑法第114、115条规定的“以其他危险方法危害公共安全”罪是最佳选择。但应正确认识如此适用的相关问题，并与妨害传染病防治罪相区别。
1.适用以危险方法危害公共安全罪的合理性审视
妨害防控措施的传播传染病行为与刑法第114、115条规定的行为基本相当。以危险方法危害公共安全罪是我国1997年修改后的刑法规定在危害公共安全罪专章中的具体罪名，刑法学界一般认为，该罪是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。[2]适用的对象不仅要符合该章所规定的危害公共安全类犯罪的特征，还应当符合刑法第114条、115条规定的具体犯罪的特征，与所列明的放火、爆炸、投放危险物质等行为“相当”。这种“相当”主要有两方面，一是危害性、危险性相当，二是行为特征相当，前者相当是基础，具备时才能相提并论，后者相当是必要条件，否则不能适用同一条款，须另罪加以规定。传播新冠肺炎的行为侵害的法益是多方面的，其中侵害的主要法益是公共安全，该行为直接危害不特定多数人的生命、健康，并损耗大量社会财富，此特征有目共睹，该犯罪行为属于危害公共安全一章同性质的犯罪，应无争议。传播新冠肺炎的行为与刑法第114条、第115条所列明的犯罪行为在客观特征上基本相当，又略有差异：其一，行为与危害结果均有因果关系，这一特征共同具有，但紧密程度不同。该两条文所列举的放火、爆炸、决水、投放危险物质犯罪行为，与产生的危害结果之间的关系具有紧迫性、即时性，行为一经实施，结果同时或即刻发生。即使与传播传染病较相近似的投放炭疽菌、氰化物、毒鼠强等危险物质犯罪中，投放对象是剧毒物质，受害人一经使用，会快速产生受害结果。众所周知，新冠肺炎病毒通常有一定潜伏期，少则几天，多则十几天，受害人被传播感染并不是即刻产生受害结果；其二，行为人客观上实施了危害公共安全的行为，是共同特征。较小的差异表现在该两条文列明的犯罪行为具有直观性，其行为表现及产生的结果是人能直接观察到的，放火、爆炸、决水行为被人直接感知，即使投放危险物质的客观行为投放的物质一般具有直观性，但病毒细小不能被人直观，传播行为与人的正常活动客观上一般无明显区别，难以感知；其三，行为引起的结果或危险都是客观存在的，这是共同点，差异在于该两条文列明的犯罪所发生的结果是犯罪行为直接造成，这种结果一般不连续造成更大的结果，但传播严重传染病的行为，会使被害人在不知不觉中继续传播，产生更严重的结果；其四，行为人都有犯罪动机，只是犯罪动机有所不同。该两条文列明的故意犯罪中，行为人一般是出于报复、仇恨等动机，而传播传染病犯罪的动机一般是为了不被人歧视、对防控措施反感等。上述两类行为共同或基本相当之处决定其本质上的一致性、犯罪构成上的共同性，决定了适用以危险方法危害公共安全罪的合理性。刑法理论上，一般认为刑法条文中“其他行为”这样的兜底条款应从严把握，避免形成口袋罪，也有学者认为，《刑法》第114条与第115条中规定的“其他危险方法”，只是该两条的兜底规定，而不是刑法分则第二章全章的兜底规定。[3]传播严重传染病行为具有刑法第二章危害公共安全犯罪的共同特征，又具有刑法第114条、115条的基本特征，与该两条规定行为最相近似，在没有单独设立传播严重传染病罪名的前提下，适用该两条定罪量刑是正确的。
2.以危险方法危害公共安全罪在适用中应注意的问题
如上所述，以危险方法危害公共安全罪与传播严重传染病行为存在非本质性差异，所以在适用上出现了一些问题，必须正视。
第一，适用的行为对象一致问题，该罪名客观上从大量适用到较少适用。新冠肺炎疫情暴发初期，武汉于2020年1月23日“封城”，正式确认新冠肺炎病毒存在人传人的特性，全国各地纷纷采取隔离等防控措施。公众普遍存在恐慌之际，一些从武汉等重点疫区逃出者隐瞒真相，进入公共场所，甚至参加集体活动，有的甚至被称之为“毒王”，使公众存在被传染的危险，导致众多人被隔离。十天左右的时间里，全国公安机关通报立案查处的以危险方法危害公共安全罪就有20多宗，并在快速递增。此阶段，公安机关适用此罪的直接根据是非典防治时期，最高法院、最高检察院于2003年联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《两高解释》）。该解释确定了两种行为的定性：一是故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；二是患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。从公布的案例看，此阶段适用以危险方法危害公共安全罪立案追责对象有几个共同特征：一是来自武汉等重点疫区，少数人已出现发烧、咳嗽等症状；二是违反报告、居家隔离等措施要求，多处活动，甚至出入公共交通工具或公共场所；三是引起多人被传染或被隔离；四是行为时绝大多数人未被确定为确诊病例或疑似病例；五是被立案追责时，行为人均确诊已患新冠肺炎。此时期，全社会对冠状病毒认识不足，恐慌气氛浓重，以危险方法危害公共安全罪的法定刑高，最高刑是死刑，能起到威慑、宣传效果。
两高两部《惩治意见》发布后，执法机关对具有上述特征行为适用的罪名发生了明显变化，检察机关发布的案例基本上是适用妨害传染病防治罪。《惩治意见》要求依法严惩抗拒疫情防控措施的犯罪行为，规定适用刑法第114条、第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪要具备两方面特征，其一，行为人故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，危害公共安全的；其二，符合以下两个要件之一：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。与《两高解释》有三点明显不同：首先，《惩治意见》明确了适用以危险方法危害公共安全罪的行为主体是感染新型冠状病毒肺炎的确诊病人或疑似病人；其次，犯罪行为表现为拒绝防控措施，进入公共交通工具或公共场所；再次，除列举的两类主体及行为外，规定其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚，实际上也排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用。客观上，疫情暴发初期用以危险方法危害公共安全罪启动刑事追责程序的对象，基本上是未确诊者或还未认定为疑似病人，属于《惩治意见》规定的“其他”人员，只能适用妨害传染病防治罪追责。现实中，全社会上下总动员，疫情防控措施非常严格，已确诊病人或已确认的疑似病人较难逃避隔离措施，其进入公共场所或公共交通工具的情况极少见。《惩治意见》发布后，适用以危险方法危害公共安全罪立案追责的案件，在刑事诉讼中大多数会被改变定性适用妨害传染病防控罪，在定性上呈现出前后明显不一致的现象。
第二，犯罪主观要件认定问题。疫情防控初期，未确诊病人及未确定为疑似病人的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件。以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，成立该罪的行为人主观上应具有传播传染病的犯罪故意，即行为人明知自己的行为会发生侵害不特定多数人生命、健康或财产权益的结果，而希望或放任这种结果发生。行为人虽然来自疫区，甚至有发烧、咳嗽等症状，但毕竟未经医疗部门确诊，未认定为新冠肺炎患者或疑似病人，其本人不知道是否已感染病毒，也就不知是否能传染病毒给他人，即不会明知自己的行为会危害公共安全。作为社会公民普通一员，不知自己是否带有病毒，正常心态是希望自己未感染病毒，不存在对危害公共安全的结果抱希望或放任的态度。如王某某案，王某某于2020年1月19日从武汉回长春探亲，不向社区报备，不主动居家隔离，出现发热、咳嗽等症状后3次就医，故意隐瞒从重点疫区返回等事实，并多次主动与他人密切接触、参加聚餐，导致5人直接感染、多人封闭隔离观察的严重后果，后被适用以危险方法危害公共安全罪立案并采取强制措施。[4]此案中，王某某虽来自重点疫区，并未经卫生部门认定为疑似病人，有症状类似感冒，未经专业部门认定，还具有不确定性，不应认定其有传播病毒的故意。行为人隐瞒疫区行踪或已出现的症状，违反了报到、隔离等防控措施要求，其动机主要是为了回避特殊时期社会各方面的压力，防止被贴上来自疫区的“标签”，并不是蓄意实施病毒传播。诸如此类案例中，行为人基本上是在确诊感染了新冠病毒时才被追究的，但其行为时并未被确诊，是否携带病毒还是未知状态，不能逆向推理行为人行为时具有传播病毒的犯罪故意。对此类行为，行为人存在主观过失的，应按刑法规定的相关过失犯罪追责。
第三，客观行为的环境范围问题。以危险方法危害公共安全的犯罪行为是针对不特定的多数人实施，一般发生在公共场所，否则不能侵害不特定多数人的生命、财产安全。依据《惩治意见》之规定，确诊患者和疑似病人拒绝或脱离隔离治疗进入公共场所危害公共安全，以危险方法危害公共安全罪论处，将行为的环境范围规定为“公共交通工具”、“公共场所”。传播传染病的行为危害公共安全有其自身特点，行为人进入公共场所是其传播病毒的主要且直接的方式，但值得重视的是，新冠病毒这种以飞沫为主要传播源且传播率高、速度快的病毒，可以通过多种方式传播，如连续向亲友、工友、客户等不特定对象传播，同样产生危害公众的后果，病毒携带者一次与十人聚会是危害公共安全，同十人分别会餐同样危害公共安全。而且，除考虑到以人传人为特点的传播方式外，还应重视以物传人等方式，如病毒携带者故意向正在发放的防疫口罩吐口水，就是危害公共安全的极端行为。因此，对公共场所应从广义上理解。
第四，过失行为的定罪问题。对传播新冠肺炎病毒行为是否适用过失以危险方法危害公共安全罪，《惩治意见》实际上作了否定性规定。刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪是与放火、爆炸、决水、投放危险物质并列的故意犯罪，第115条第1款规定的犯罪是第114条所规定犯罪造成严重后果时的加重处罚情形，第115条第2款规定了过失犯罪，即第1款规定的故意犯罪的过失情形，即既存在以危险方法危害公共安全罪，也存在过失以危险方法危害公共安全罪。《惩治意见》规定惩处新冠肺炎疫情防控期间出现的以危险方法危害公共安全罪，对其他传播病毒的行为按妨害传染病防治罪处罚，因此，过失传播新冠病毒危害公共安全的行为就得按妨害传染病防治罪定罪处罚，实际上排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用。
从境外刑事立法看，多数国家和地区将传播严重传染病犯罪归类于危害公共安全犯罪中。例如俄罗斯刑法将传播传染病犯罪规定在《俄罗斯联邦刑法典》在第9编“危害公共安全和社会秩序的犯罪”中；《瑞士联邦刑法典》法典第231条对“故意传播危险的、可传染的人类疾病”的行为，规定处以不同档次的刑罚；《澳门特别行政区刑法典》将传播严重传染病犯罪规定在分则第3章“公共危险罪”中，该法典第270条规定，传播传染性疾病，因而对他人生命造成危险，对他人身体完整性造成严重危险者，区分故意与过失分别处以刑罚；《意大利刑法典》在“危害公共安全罪”下设“传染病罪”，该法典第438条规定“通过传播病菌造成疫病流行的，处以无期徒刑”，第452条规定因过失而实施犯罪的，处以1年至5年有期徒刑；《西班牙刑法典》在“公共危险罪”下设“恶意传染遗传之疾病罪”。这些国家和地区将传播传染病的行为视为危害公共安全的犯罪，与其他违反传染病防控秩序的犯罪区别开来，是与我国刑法及《惩治意见》共同之处，不同点在于其将传播传染病的行为设立独立罪名，并区分为故意与过失。
（二）妨害传染病防控犯罪的适用问题分析
《刑法修正案（十一）》第37条对刑法第330条修改解决了适用上的重大问题，但相关具体问题还必须明确认识。
1.该罪罪过形式应为过失
关于妨害传染病防控罪的主观罪过形式，理论及实践中一直存在不同观点，本文主张该罪在主观罪过形式为过失。具体表现为行为人对引起特定传染病传播或有传播危险这一结果是疏忽大意或过于自信的主观态度，不过行为人对其行为违反传染病防治法可以是故意态度。[5]理由如下：首先，刑法第330条列举的几种行为均是单位或个人在防疫管理工作或执行措施上违反传染病防治法的行为，这类行为主体对引起的病毒传播结果一般是过失，不会是故意；其次，刑法第330条对该罪规定的最高刑期是七年有期徒刑，与绝大多数过失犯罪的最高法定刑相一致。如果行为人故意传播该条所规定的严重传染病，并造成传播或传播严重危险，则性质恶劣，所规定刑期明显罚不当罪；第三，该罪重要特点是以行为人违反传染病防治法为前提条件，一般称为行政犯，此种行为引起法定危害后果或危险状态时，才负刑事责任，符合过失犯罪的特征。该罪的主观过失内容包括对违法行为及结果两方面的认识与意志因素，根据刑法第12条规定，行为人对危害结果的认识及意志因素决定罪过性质。行为人对违反传染病防治法的主观态度通常是故意的，但其对引起传染病传播或传播的严重危险这一结果的主观态度，则是疏忽大意的过失或过于自信的过失。因此，对故意传播严重传染病的行为不宜以妨害传染病防控罪追责，只有过失传播行为符合刑法第330条规定的其他要件时，才适用此罪名。
2.客观行为一般为不作为
从刑法第330条规定的行为种类看，妨害传染病防控罪客观行为除违反了传染病防治法外，有两方面显著特征：一是行为人在疫情期间对防控要求的不作为或执行不力行为，二是行为人对物或人的管理或某种业务上不尽责行为。该条文规定的第一种情形是供水单位供应的饮用水不符合卫生标准的不尽职行为；第二种情形是行为人拒绝按卫生要求，对病原体污染的物和场所进行消毒处理的不尽责行为；第三种情形是行为人准许或者纵容可能传播病毒者从事禁止的易使传染病扩散的工作的失职行为；第四种情形是行为人出售、运输被传染病病原体污染或可能被污染的物品，未进行消毒处理的违规行为；第五种情形是行为人拒绝执行防控措施的不履行义务的行为。五种行为的不作为特征明显，行为人违反了法定的或职业上的作为义务。
3.侵害的法益是公共卫生秩序
妨害传染病防治罪是刑法第六章妨害社会管理秩序犯罪中的一个具体罪名，该章规定的犯罪侵害的法益（客体）是国家对社会的管理活动和社会管理秩序，[6]从本质上讲，一切犯罪都侵害了国家的社会管理秩序，但刑法分则对侵犯或破坏的国家安全、社会公共安全、市场经济、婚姻家庭、公私财产、国家机关及军事利益等专门作了规定，刑法第六章所规定犯罪侵害的法益是其他规定之外的国家对社会的日常管理活动与秩序。在刑法分则中，妨害社会管理秩序罪与危害公共安全罪是并列的两类犯罪，两者侵害的法益可能均是多方面的，有交叉的情况出现。但前者侵害的主要法益是社会管理秩序，后者侵害的主要法益是公共安全，否则容易将两者混淆。
刑法第六章将妨害社会管理秩序罪分为九类，妨害传染病防治罪规定在该章第五节危害公共卫生秩序一类中，该类犯罪与扰乱公共秩序罪、妨害司法罪、妨害国（边境）管理罪、妨害文物管理罪、破坏环境资源保护罪等并列，各类犯罪侵害社会管理秩序中的不同方面。妨害传染病防治罪所在一类犯罪侵害的主要法益是国家公共卫生管理秩序，严重地侵害公共卫生管理秩序的行为，也可能危害公共安全。故意传播严重传染病的行为直接危害不特定多数人的生命、健康，危害公共安全，不排除同时侵害了公共卫生秩序。因此，某些行为侵犯的法益有竞合的情况，但不同性质行为侵害的主要法益不同。如《惩治意见》所规定的故意传播严重传染病行为侵害的法益通常是多方面的，也即复杂客体，但在多种法益的逻辑结构中，公共安全是最主要的、第一层次的法益。妨害传染病防治罪侵害的主要法益是公共卫生秩序，未达到危害公共安全犯罪的程度。
综上，故意传播严重传染病，造成严重传染病传播或传播危险的，是危害公共安全的犯罪行为，适用刑法第113条、第114条规定，以危险方法危害公共安全罪定罪量刑，利于发挥刑法的惩治、震慑及教育作用。其他违反《传染病防治法》的规定，能归类于刑法第330条五种情形的行为，引起严重传染病传播或传播严重危险的，适用刑法第330条之规定，以妨害传染病防治罪追究刑事责任。应注意该种犯罪客观上的不作为、主观上的过失特点，防止犯罪人逃脱法网，做到犯罪必究，维护传染病防控秩序。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*范雪珂，广东外语外贸大学讲师，法学博士，澳门大学濠江学者。
[1]刘志伟：《完善妨害传染病防治罪立法的建议》，载《民主与法制》2020年第9期。
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第338页。
[3]参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[4]赵文彬：《长春警方对确诊病例王某某涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查》，载http://m.news.cctv.com/2020/02/04/
ARTlt2Xq3eTNRv1tkydgliLa200204.shtml,2021年3月20日访问。
[5]参见王作富：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），方正出版社2013年版，第1343页。
[6]同前注[2]，第524页。
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