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【202105125】在证券犯罪中合理适用刑事从业禁止制度之提倡——以宁某内幕交易案为切入点
文/黄伯青；李杰文
作者单位：上海市第二中级人民法院研究室 上海市第二中级人民法院刑事审判庭
刑事从业禁止是《刑法修正案九》确立的一种非刑罚处罚措施，对于进一步发挥刑法的犯罪预防功能具有重要作用。该制度确立以来，司法实务界在涉食品药品、未成年人保护等犯罪中均有多次适用，取得了良好的法律效果和社会效果。但到目前为止，在证券犯罪领域却仅有上海市第二中级人民法院近期审理的宁某内幕交易案对被告人适用了刑事从业禁止措施。[1]长期以来，对证券从业人员的从业限制主要依靠行政监管来实现，并形成了以《证券法》和《证券市场禁入规定》为核心的制度框架，《刑法》在此问题上一直处于缺位状态，在理论上也存在截然相反的对立观点，这些都阻碍了刑事从业禁止制度在证券犯罪中的适用。故从某种角度来讲，宁某内幕交易案属于一种突破和尝试。相应的，司法实务界也亟需统一认识，尽快探索刑事从业禁止制度在证券犯罪中的适用规则。
一、刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的典型案例
2016年初，A股份有限公司起意收购B股份有限公司。2016年2月23日至3月上旬，A股份有限公司董事长及B股份有限公司董事长在某证券公司上海分公司负责人潘某、被告人宁某等人的陪同下，互至对方公司考察，启动项目收购。同年3月22日，
A股份有限公司发布停牌公告并于当日停牌。同年7月8日，该公司股票复牌。本次收购事项为内幕信息，内幕信息敏感期形成时间不晚于2016年3月10日，终止日期为2016年6月2日。被告人宁某系内幕信息知情人。后被告人宁某将该内幕信息告知其妻子被告人樊某。2016年3月18日，宁某、樊某在明知涉案股票有重大利好且系内幕信息的情况下，利用其控制的股票账户买入该股票19万余股，复牌清仓后非法获利人民币16万余元。2020年5月，上海市第二中级人民法院以内幕交易罪判处被告人宁某有期徒刑一年，并处罚金人民币30万元，禁止宁某自刑罚执行完毕之日起三年内从事与证券相关的职业；判处被告人樊某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30万元。
二、刑事从业禁止制度适用于证券犯罪面临的争议
司法实践中，刑事从业禁止制度极少适用于证券犯罪。归根结底存在两方面原因：一是《证券法》专门规定了证券市场禁入措施，使得证券期货领域的从业限制问题主要依靠行政监管部门来实现，即使案件最终进入司法机关，相关的行政监管措施通常已经完成，导致司法机关无论在观念上还是操作层面，均极少适用刑事从业禁止措施；二是理论界和实务界对《刑法》第37条之一第3款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”的理解存在较大争议，导致司法机关面临法律适用的难题，降低了刑事从业禁止制度在证券期货犯罪中的适用率。
（一）刑事从业禁止制度与证券市场禁入制度的对比
1.刑事从业禁止制度的基本内容
我国《刑法》第37条之一第1款规定了刑事从业禁止的适用前提、条件和期限，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”；第2款规定了违反人民法院从业禁止决定的法律后果，即“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”；第3款规定了刑事从业禁止与其他法律、行政法规中禁止或者限制从业的关系问题，即“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。除此之外，《刑法》第38条、第72条有关禁止令的规定，在一定情况下起到了禁止被告人在一定期限内从事某项职业的效果，应属于我国刑事从业禁止制度中的重要内容。从更广泛的角度来看，我国现行法律体系中的犯罪前科制度，与从业禁止制度在预防犯罪、防卫社会等方面具有相似的功能。如《公务员法》《法官法》《检察官法》《律师法》《人民警察法》《食品安全法》《公司法》《注册会计师法》《商业银行法》等几十部法律、法规均对有犯罪前科的人员作出了在一定期限内甚至终身从业禁止的规定。犯罪前科制度所引起的从业限制，属于刑罚的附随效果。[2]因此有观点认为，我国已设置了相对严密的犯罪人资格限制和剥夺体系，架构出了从业禁止、禁止令、前科制度三位一体双轨并行的格局。
2.刑事从业禁止的性质之争
关于刑事从业禁止的法律属性问题，理论上存在很大争议，大概有资格刑说、保安处分说、非刑罚性处罚措施说三种典型观点。
第一种观点认为，刑事从业禁止是一种资格刑。如陈兴良教授就指出，在我国正式的刑罚种类中，只有剥夺政治权利是独立的资格刑，除此以外还存在驱除出境，剥夺勋章、奖章和荣誉称号，以及剥夺军衔等补充性的资格刑。刑事从业禁止虽然规定在《刑法》第37条之一，而《刑法》第37条是关于免予刑事处罚和非刑罚处罚措施的规定，使得从业禁止更像是一种非刑罚处罚措施。但非刑罚处罚措施只适用于免予刑事处罚的犯罪分子，而禁止从事相关职业则适用于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子，因此其不属于非刑罚处罚措施，而是更接近于资格刑。[3]对此，商榷的观点认为，如果从业禁止是类似于驱逐出境一样的补充性资格刑，其应当位于《刑法》第35条之后，而非第37条之后；从业禁止适用于因职业相关犯罪被判处“刑罚”的犯罪分子，适用期限起始于“刑罚执行完毕之日或者假释之日”，可见其本身不属于“刑罚”，既不属于主刑，也不属于附加刑；从业禁止的适用条件实际上就是为了预防再犯罪的需要，所谓的“犯罪情况”实际上是用于解释、衡量“再犯罪的需要”的，此处应结合刑法中的禁止令制度一体解释。[4]因此，将刑法中从业禁止的性质定位成刑罚中的资格刑缺乏合理性，其并不是新增加的刑罚种类。[5]
第二种观点认为，从业禁止具有保安处分的实质特征。立法者设立从业禁止的主要意旨在于剥夺职业相关犯罪之行为人的再犯罪条件和能力，进而达到预防再犯罪的目的。从适用对象来看具有明显的针对性，从适用依据来看主要是犯罪人的人身危险性，从报应刑理论来看此时行为人已经不具备可责难基础。这些特征都与保安处分不取决于罪责，而取决于行为人特定的危险性的基本特征相一致。[6]甚至有学者认为我国刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果。[7]刑法中的禁止令制度是保安处分的试金石，与刑事诉讼法中的强制医疗制度、刑事从业禁止制度一起推动我国刑法迈向“刑罚与保安处分”双轨制刑事制裁体系。[8]对此，商榷的观点主要是从我国一元论的刑罚体系和刑罚的目的论出发，认为我国并不存在所谓的保安处分，刑罚本身就具有惩罚犯罪和防卫社会的双重功能，对于具有再犯危险性的行为人，在判处和执行刑罚时已经予以从严制裁，体现了刑罚的作用。
第三种观点认为，从业禁止属于非刑罚性处罚措施。因为从条文设置来看，从业禁止是作为《刑法》第37条之一规定的，因此其不属于刑罚制度，而是一种非刑罚处罚措施。正因为如此，从业禁止既不属于一种刑罚种类，不是资格刑，也不是作为并列于刑罚之后的数类处分类型之一，不是保安处分。对此，商榷的观点认为，从业禁止与非刑罚性处罚措施的适用条件明显不同，前者适用于需要判处刑罚的行为人，后者适用于不需要判处刑罚的行为人；从业禁止在本质上是一种预防性的刑事处遇措施，着眼于对行为人的人身危险性的判断。[9]
从理论争议可以看出，从业禁止在性质上难以纳入刑罚体系，不属于一种资格刑，其着眼于预防再犯罪的需要，更加类似于西方国家的保安处分措施，但如此一来则会破坏我国刑法中的基本体系。因此，从条文设置来看，将从业禁止称为非刑罚处罚措施似乎最为妥当。非刑罚处罚措施可以适用于不需要判处刑罚的犯罪人，但这并不意味着其只能适用于这部分人员，对于已经被判处刑罚，根据其犯罪情况和再犯可能性，也可以对其适用非刑罚处罚措施，以进一步实现刑罚所追求的一般预防与特殊预防的目的。因为从业禁止不是一种刑罚措施，同时又具有处罚性质和制度刚性，因此对应于非刑罚处罚措施具有合理性。
3.证券市场禁入制度的基本内容
根据2020年新施行的《证券法》第221条的规定，证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。根据该条文规定，对于违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入措施。该条文从实施主体、对象、条件、期限、内容等方面对证券市场禁入做了规定，是目前有关证券市场禁入的明确法律概念。
除了《证券法》的明确规定以外，《公司法》《会计法》《律师法》等法律、法规中有关从业限制的规定，部分也适用于证券领域。这些法律、法规的规定与《证券法》共同构成了我国证券领域的行政性从业限制体系。如根据《公司法》第146条的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。该任职禁止规定同样适用于上市公司、证券公司、各类公司制的证券服务机构等。再如《会计法》第40条规定，因有提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。该职业禁止规定同样适用于证券公司、上市公司以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的各类证券服务机构中的会计人员。上述法律、法规中的从业限制性规定，实际上拓展了证券市场禁入的范围。需要说明的是，证券市场禁入制度，有些属于行政处罚措施或行业监管措施，有些在本质上则属于前文所述的犯罪附随效果。
4.两种制度的对比
刑事从业禁止制度和证券市场禁入制度在预防证券犯罪和保护投资者合法权益方面，具有相同的目标。但从两种制度的本体和运行来看，其区别更加明显。
（1）性质不同。刑事从业禁止作为一种预防性的刑事处遇措施，由人民法院对犯罪人进行适用，着眼于犯罪预防，具有相当的严厉性和保障性。而证券市场禁入是证券监督管理部门对违反证券法律、法规和监管规定的责任人采取的市场监管措施，着眼于对违法行为的惩戒，从实施主体、程序、后果、救济措施等要件分析，类似于行政处罚，与刑事从业禁止的性质明显不同。
（2）适用的主体和程序不同。刑事从业禁止由人民法院根据刑事诉讼程序进行适用，程序启动具有被动性，需要经过提起公诉、举证质证、法庭辩论、社会调查评估、评议宣判等法定程序，当事人的救济途径主要是提起上诉、申诉等。证券市场禁入由国务院证券监督管理部门根据市场监管程序进行适用，程序启动具有主动性，一般需要经过事实调查、权利告知、听取陈述、申辩或召开听证会、作出市场禁入决定等法定程序，当事人的救济途径主要是申请行政复议或者提起行政诉讼。
（3）适用的对象和期限不同。根据《刑法》第37条之一第1款的规定，刑事从业禁止的适用对象是犯罪人，期限一般是3-5年，当其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。而证券市场禁入的适用对象是违法行为人或者犯罪行为人，至于市场禁入的期限，根据违法犯罪的类型和程度，则有3-5年、5-10年、终身禁止等不同规定。
（4）法律后果不同。根据《刑法》第37条之一第2款的规定，违反刑事从业禁止判决的行为人，根据其违法的情节及后果，可能会受到公安机关的行政处罚，甚至构成拒不执行判决、裁定罪，需要承担刑事责任。而违反证券市场禁入措施的行为人，需要承担何种法律责任，《证券法》及《证券市场禁入规定》中并未明确。此处涉及到证券市场禁入究竟是一种行业监管措施还是行政处罚的问题，理论上也存在较大分歧。本文倾向于认为其属于一种行政处罚，如此则证券监管部门可以根据《行政处罚法》的规定，向人民法院申请强制执行。具体执行方式，应根据证券市场禁入决定的内容来确定。
（二）刑事从业禁止能否适用于证券犯罪的理论分歧
关于对《刑法》第37条之一第3款“从其规定”的理解，目前主要有三种观点：
1.直接适用说。该观点认为，“从其规定”并不是说当其他法律、行政法规对被告人从事相关职业有禁止或者限制性规定时，人民法院就无权对其宣告刑事从业禁止，而是说人民法院应当“按照其他法律、行政法规规定的条件与期限，宣告从业禁止”。[10]该观点的主要理由是刑事从业禁止的预防效果大于行政性从业禁止的预防效果，以及保持从业禁止违法责任的一致性和违法后果的均衡性等。
2.行政优先适用说。该观点认为，只有在其他法律、行政法规对被告人从事某一职业没有禁止或限制性规定时，人民法院才能对其宣告刑事从业禁止。否则，人民法院就不应对其适用刑事从业禁止，而应由相关部门按照其他法律、行政法规的规定处理。[11]该观点的主要理由是该条第3款与前两款的规定构成了“本文”和“但书”的关系，是对前两款规定的排除和例外性规定；刑法应当坚持其最后手段性和谦抑性。
3.同时适用说。该观点认为，在能够明确区分的前提下，作为刑罚附随处分的从业禁止和作为刑罚附随后果的行政性职业禁止，两者具有兼容性，可以并行处置而无需相互替代或者吸收。[12]或者说，如果行政性从业禁止规定的门槛更低、要求更严、范围更广，则在适用刑事从业禁止的同时，亦应适用行政性从业禁止的规定；即使此时不能适用刑事从业禁止，对行为人仍可适用行政性从业禁止。[13]该观点的主要理由是刑事从业禁止与行政性从业禁止分属不同性质的法律制度，可以根据各自的规定分别适用。
（三）对三种争议观点的分析
1.直接适用说。主张在存在行政性从业禁止规定时，人民法院仍可对被告人适用刑事从业禁止，但应根据行政性从业禁止规定的期限、条件对被告人适用刑事从业禁止。该观点肯定了刑事从业禁止的存在价值，其不足之处在于对“从其规定”的理解较为死板，其要求刑法直接援引行政性从业禁止的规定，无形中将本属于行政管理或者行政处罚的规定直接提升到刑罚的高度，有违刑法的谦抑性。而且直接援引其他法律、行政法规中的执业限制规定，有时并无必要。如人民法院判处某人民警察犯受贿罪，没有必要再根据《公务员法》和《人民警察法》的规定，禁止其再次从事人民警察职业。
2.行政优先适用说，主张在其他法律、行政法规对行为人的从业资格有禁止或限制性规定时，应由相关部门进行行政处理。该观点注意到了刑法与行政法的二元结构及其区别，不足之处在于忽视了刑事从业禁止的独立性与优势。若只要有行政性从业限制规定，就一概排除刑事从业禁止的适用，则在当前严密的犯罪前科制度及行政监管体系下，刑法再规定从业禁止制度的必要性就会大打折扣，刑事从业禁止的强制力、威慑力也无从发挥。其不足之处还在于，直接将第3款的规定理解为“但书”性的除外规定，并不妥当。因为《刑法》在多个条文中均有“除外”字样，若第37条之一第3款果真是除外性规定，大可直接将其并入第1款，表述为“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的除外”。
3.同时适用说，主张刑事从业禁止与行政性从业禁止分属不同性质的法律，可以根据各自的规定分别适用，无需相互替代或者吸收。该观点肯定了刑事从业禁止的独立价值，其不足之处是割裂了刑法和行政法的互动关系，二者都是完善社会治理的重要法律保障，是整个法律体系中的重要部门法。保持法律体系内部的协调和互补，避免制度的内耗和矛盾，才能够发挥法律对于社会治理的最大功效。对于限制行为人从事某些职业而言，很多行政性从业限制规定与刑事从业禁止之间在适用条件、对象、期限、范围、后果等方面均存在差别，若在执法过程中不注意解决这些问题，难免会损害法律体系的统一性和权威性。
通过以上分析，本文认为，《刑法》第37条之一第3款并不是人民法院适用刑事从业禁止的例外性规定，将其理解成提示性规定更加合理。首先，刑事从业禁止制度作为一项新增设的制度，具有独立的价值和优势，应当得到积极适用；其次，若将该条第3款视为“但书”性规定，则破坏了刑法条文的逻辑性和自身规律；再次，刑事从业禁止和证券市场禁入等行政性从业限制措施相比，既有联系又有区别，从维护法律体系的统一性出发，应具体分析两种制度的特点和要件，科学加以应用，这也是将第3款理解成提示性规定的应有之义。
三、刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的必要性
（一）契合了证券犯罪的职业高发性特征
证券犯罪具有明显的职业高发性特征。典型的如违规披露、不披露重要信息罪，犯罪主体系依法负有信息披露义务的公司和企业，犯罪行为系向股东和社会公众提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告等；又如欺诈发行股票、债券罪，犯罪主体系股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业，犯罪行为系在招股说明书、认股书等文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容；再如利用未公开信息交易罪，犯罪主体系证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员，犯罪行为系利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息进行证券期货交易，即俗称的“老鼠仓”。上述例子表明，在证券犯罪中，无论是犯罪人还是犯罪行为，均具有鲜明的职业特征。就犯罪人来讲，有条件进行证券犯罪的人大多具备相应的从业资格或一定的职务；就犯罪行为来讲，大部分证券犯罪实质上是职务犯罪或职业犯罪，很多证券犯罪行为发生在行为人的工作领域和职责范围内，甚至直接利用自己的职务便利从事证券犯罪活动。证券犯罪说到底就是对资源优势的滥用，[14]缺乏一定的资格和职业身份，就很难实施某些证券犯罪。因此，对证券犯罪行为人进行从业禁止，剥夺其再犯罪的土壤和条件，契合了证券犯罪的职业性特征。
（二）有利于加强对证券违法犯罪活动的预防
当前，我国刑法已经形成了较为完备的证券犯罪规制体系，规定了包含内幕交易、泄露内幕信息罪，操纵证券、期货市场罪，利用未公开信息交易罪等十余种典型证券犯罪的罪名群。但从执法效果来看，证券领域的违法犯罪问题依然严峻，以至于监管层多次部署整治行动，提出对证券违法犯罪活动“零容忍”的要求。有研究针对2015至2018年我国证券监管的效果问题进行了统计性回溯。[15]在纳入统计的439个信息披露违规、内幕交易、操纵市场等证券欺诈案件中，同一违法主体的整体再犯率达到5.24%，其中二次再犯率达到65.22%，三次再犯率达到17.39%，个别违法主体甚至属于第五次再犯；从违法主体来看，会计师事务所的平均再犯次数为3次，上市公司的平均再犯次数为2.33次，证券从业人员的平均再犯次数为2.8次；从违法类型来看，业绩造假行为的平均再犯次数为2.75次，操纵市场行为的平均再犯次数为2.5次。该研究又进一步统计了证券监管措施的类型，其中证券市场禁入措施的适用比例仅为16.63%，适用率明显偏低。从上述数据可以发现，证券违法行为的再犯率较高，且在某些领域、某些群体中更加突出，而证券市场禁入措施的适用率较低，或许是再犯率较高的原因之一。因此，根据案件情况对重点领域、重点群体中的行为人适用限制从业措施，对于预防证券违法犯罪具有积极意义。
（三）有利于构建行刑衔接层次分明的证券从业限制体系
长期以来，证券违法犯罪中的行刑衔接问题备受关注。证券行政监管的及时高效与刑事处罚的严厉威慑相结合，才能最大限度地遏制证券违法犯罪的蔓延。对于证券从业限制而言，同样需要做好行刑衔接工作。当前，证券领域的从业限制措施主要是《证券法》规定的市场禁入，另有一类系作为刑罚附随效果的从业限制规定。但从性质上看，上述都属于行政性的从业限制规定。当前，《刑法》已正式确立从业禁止制度，若将其妥善适用于对证券市场的规制，则有利于更好地完善证券从业限制体系。一是有利于弥补证券市场禁入制度存在的执法周期较长、执法难度较大、约束范围不明确、执法标准不统一、市场禁入范围较窄等不足，从而严密法网，提高对证券犯罪人员的从业限制适用率。尤其是《证券市场禁入规定》仅规定对发行人、上市公司、非上市公众公司、证券公司、证券服务机构等单位的控股股东、董事、监事和高级管理人员等可以决定证券市场禁入，其范围较窄，而刑事从业禁止则不受此限制；二是对于证券违法行为采用市场禁入措施，对于证券犯罪行为视情采取刑事从业禁止措施，体现了行政管理和刑罚制裁之间的递进关系，有利于充分发挥刑法的保障作用；三是相较于证券市场禁入而言，刑事从业禁止具有更高的强制力和威慑性，有利于提高犯罪预防的效果。
（四）有利于完善证券犯罪的刑罚体系
证券犯罪的复杂性，决定了证券犯罪的刑事责任和犯罪预防措施应当多样化、科学化。很长一段时期，我国《刑法》中规定的证券刑事责任仅限于有期自由刑和罚金刑，而剥夺政治权利这一资格刑对证券犯罪的针对性不强，预防犯罪的效果有限。证券犯罪具有职业高发性特征，犯罪人掌握着信息优势、资源优势、资金优势，其利用这些优势地位实施证券犯罪所获得的利益十分可观，往往使犯罪分子甘冒风险。因此，传统的自由刑和较低的罚金刑预防证券犯罪的作用较为有限，《刑法》应不断完善证券犯罪的刑罚体系。近年来，学界和实务界多次呼吁在证券犯罪中引入资格刑。目前，《刑法》已经规定了从业禁止制度，虽然有关从业禁止是否属于资格刑尚有争论，但其实质上起到了资格刑的犯罪预防作用。在此背景下，人民法院应积极探索将刑事从业禁止制度应用于证券犯罪的规则和经验，以回应社会各界的关注和呼声，进一步完善证券犯罪的刑罚体系。
四、刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的基本原则
为理顺证券市场禁入制度和刑事从业禁止制度的关系，发挥两种制度的协同作用，避免互相掣肘，人民法院在证券犯罪中适用刑事从业禁止时，应坚持判断上的独立性、适用上的必要性和体系上的协调性三个原则。
（一）刑事从业禁止应坚持判断上的独立性法律体系的协调性和各部门法之间的独立性是辩证统一的关系。刑法作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是调整社会关系的最后一道，也是最严厉的一道防线。因此，人民法院在适用刑法时应遵守刑法的罪刑规范和构成要件，保持判断上的独立性。对于刑事从业禁止而言，《刑法》第37条之一规定了其适用主体、适用对象、适用时间、适用条件、禁止范围、禁止期限等内容，人民法院决定是否对被告人适用刑事从业禁止时，也应根据该条的规定进行独立判断。即使已经存在其他行政性从业限制规定，必要时人民法院仍可基于刑法的独立判断决定对被告人适用刑事从业禁止。其他法律、法规中的从业限制规范对于人民法院适用刑事从业禁止，仅具有解释作用和参照效力，人民法院不能直接适用这些行政性规定，也不具备直接适用行政性规定的主体资格。无论是否参照行政性规定，人民法院做出最终决定的依据仍然是刑法本身。
如《证券法》第124条和第125条规定了证券公司董事、监事、高级管理人员及普通从业人员的任职限制和期限，人民法院在审理与之相关的犯罪案件时，可以根据这两个条款的规定，解释刑事从业禁止中“犯罪情况和预防再犯罪的需要”这一法定要件，如果决定适用从业禁止时，也可以根据这两个条款的规定，确定禁止其从事“相关职业”的范围和期限。再比如，《证券法》第221条有关证券市场禁入的规定，也可以为人民法院决定是否适用刑事从业禁止及禁止的范围、期限等问题提供判断依据。另一方面，因为人民法院决定刑事从业禁止的依据是《刑法》本身，若认为对某一被告人不应适用刑事从业禁止时，其他法律、法规中的从业禁止规定自然也无需参照适用。人民法院不会因为存在其他行政性从业禁止的规定，而必须对被告人作出刑事从业禁止的决定。典型的如作为犯罪附随后果的从业限制规定，大多并没有职业关联性的限制，很多情况下只要行为人有前科，就不能从事相关的职业。而刑事从业禁止要求行为人必须利用职业便利实施犯罪或者实施了违背职业要求的特定义务的犯罪，因此人民法院基于独立性判断，此时也不会对被告人做出从业禁止判决。
（二）刑事从业禁止应坚持适用上的必要性
刑法具有与生俱来的严厉性，与民法、行政法等部门法形成递进式、多层次的社会治理体系。适用刑法时应坚持必要性原则，以体现刑法的谦抑性特征。人民法院对刑事从业禁止规定的适用，也需坚持必要性原则。
首先，在不存在特定的行政性从业禁止规定的情况下，判断有无必要对被告人适用刑事从业禁止，关键是正确判断被告人的主观恶性和人身危险性。因为刑事从业禁止的适用条件是“根据被告人的犯罪情况和预防再犯罪的需要”，其重点是“预防再犯罪的需要”。所谓“根据被告人的犯罪情况”，其实也是为了评估被告人的主观恶性和再犯可能性，归根结底还是为了预防再犯罪。这也是很多学者主张刑事从业禁止属于刑法中的保安处分的根本原因。
其次，在存在特定的行政性从业禁止规定的情况下，判断有无必要对被告人适用刑事从业禁止，除了保持判断上的独立性以外，还应从刑事从业禁止与行政性从业禁止的互补性方面进行判断。第一，若存在作为犯罪附随后果的行政性从业禁止规定，且足以预防再犯同类罪的，人民法院即无需对该被告人再适用刑事从业禁止。如《公务员法》已明确规定受过刑事处罚或被开除公职的人员，不得录用为公务员，故人民法院对职务犯罪被告人判处刑罚时，无需再判决其在一定期限内不得再从事公务员职业。但上述情况并不必然排除刑事从业禁止的适用，如《食品安全法》第135条规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。考虑到该规定仅限制被判处有期徒刑以上刑罚的被告人，且从业限制的范围过窄，人民法院此时仍可对相关被告人适用刑事从业禁止，禁止的对象可以包括被判处管制、拘役的人员，禁止的范围也可以不限于管理岗位，以弥补行政性规定的不足，增强威慑力。第二，对不属于刑罚附随后果的行政性从业禁止，典型的如证券市场禁入，系由证监会主动采取的监管措施，此时人民法院决定是否适用刑事从业禁止，需要在行、刑衔接层面上考虑必要性问题。一般来讲，若证监会未对相关证券从业人员作出市场禁入决定，人民法院在刑事案件中当然可以对其适用刑事从业禁止；若证监会已对其作出市场禁入决定，人民法院在认为确有必要的情况下，仍可对其适用刑事从业禁止，这并不违反“一事不再罚”的基本法理，因为刑事从业禁止并不是一种刑罚。不过，如果证监会已经对行为人做出市场禁入决定，很多情况下可能会阻却人民法院再适用刑事从业禁止的必要性。
（三）刑事从业禁止应坚持体系上的协调性
法律体系是一个有机整体，各部门法之间应当互相协调，才能发挥整个法律体系的社会治理功能。适用刑事从业禁止制度也应坚持体系上的协调下。判断上的独立性与体系上的协调性并不矛盾，前者用于说明刑事从业禁止的适用依据，后者用于强调法律体系之间的复杂关系。刑事从业禁止与其他法律体系相协调，主要是在适用条件、对象、内容、期限等方面保持法律体系的整体协调性。例如，关于如何判断“利用职业便利实施犯罪”，就需要与《刑法》自身的“利用职务便利”“利用职务上的便利条件”“利用工作便利”等概念相互协调。在犯罪行为涉及到某些具体行业时，还要与该行业的具体规定相协调，如《注册会计师法》专门规定了注册会计师的业务范围和从业规则，注册会计师利用其职业的业务和规则带来的便利条件实施的犯罪，均应被评价为“利用职业便利实施犯罪”。同样的道理，关于如何判断“实施了违背职业要求的特定义务的犯罪”，更应当参照其他行政法律、法规甚至职业规范的具体规定，来判断某一具体职业中的特定义务。如《证券法》及相关行政法规规定了上市公司的信息披露业务、保密义务等，这些规定为人民法院决定是否对相关被告人适用刑事从业禁止提供了判断依据。另一方面，因为我国存在专门的证券市场禁入规定，人民法院对证券犯罪被告人适用刑事从业禁止时，必然需要与证券市场禁入规定进行对比，确保二者的协调和平衡。
五、刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的具体规范
（一）关于利用职业便利实施证券犯罪的认定
证券犯罪中行为人是否利用职业便利实施犯罪，需要结合《刑法》和《证券法》的规定综合判断。
首先，利用职业便利是指行为人利用其职务便利、与职务有关的便利条件或者因从事相关工作而形成便利条件。利用职业便利实施证券犯罪，并不以行为人具有某种职务为必要前提，这是刑事从业禁止中的职业便利与其他职务犯罪中的职务便利的明显区别。换句话说，职业便利的范围，要大于职务便利。对某项事务的管理性是职务便利的必备特征，但并非职业便利的必要特征。只要行为人所从事的与证券有关的职业，有助于其从事某些证券犯罪，人民法院根据实际情况，即可禁止其在一定期限内再次从事相关职业。如证券公司的财务人员，其职责范围可能并不包含处理与上市公司内幕信息有关的事务，故其不属于法定的内幕信息知情人员。但其工作条件可能更容易接触此类消息，其利用职业便利非法获取内幕信息后又从事内幕交易犯罪的，即可认为其系利用职业便利从事证券犯罪，可以根据情况判决其在一定期限内禁止从事与证券公司有关的职业。需要注意的是，利用职业便利实施犯罪需要考查职业便利和实施证券犯罪之间的关联性问题，若上述财务人员探听内幕信息并非利用职业便利，而是从其亲戚朋友处获得内幕信息，则不应认定其系利用职业便利实施犯罪。
其次，要结合其他法律法规的规定。如国务院《期货交易管理条例》第81条规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。从该规定可以看出，期货内幕信息的知情人员，并不限于具有一定职务的管理人员，还包括因职业地位获取内幕信息的人员、因任职可获取内幕信息的从业人员等。这些规定，有助于人民法院判断利用职业便利从事证券犯罪的范围。
（二）关于实施违背职业要求的特定义务的证券犯罪的认定
实施违背职业要求的特定义务的证券犯罪，是指行为人实施的该证券犯罪中，存在职业要求的特定义务，通常表现为存在应当遵循的规则、制度和要求等。特定义务的来源，不仅包含法定义务，如证券法律、法规、规章等文件中规定的义务，还包括与证券市场有关的行业协会、各自律组织规定的义务以及约定成俗的行业规范、行业标准等。很多情况下，利用职业便利实施犯罪通常也违反了其职业要求的特定义务，二者存在交叉重合。但刑法将二者并列规定，说明二者强调的重点存在差别，在司法实务中需要详加分辨，正确理解。
首先，利用职业便利实施犯罪，强调的是职业便利，并未规定犯罪类型。而实施违背职业要求的特定义务的犯罪，则将犯罪进行了类型化，指的是一类犯罪，该类犯罪的构成要件本身就是对职业要求的特定义务的违反。不过，二者在证券犯罪中的差别似乎并不明显。证券犯罪具有明显的职业高发性特征，说明证券犯罪大部分可以归属于职业犯罪；证券法律法规和行业规范对大部分证券犯罪主体均具有明确的义务要求，说明证券犯罪大部分可归属于违背职业要求的特定义务的犯罪。典型的如诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，指证券交易所等单位的从业人员和证券期货监管部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为，相关单位亦可构成本罪。该罪中的单位和自然人犯罪主体，严重违反了其职业义务。再比如背信运用受托财产罪，指证券交易所、证券公司等单位，违背受托义务，擅自运用客户资金或其他委托、信托财产的行为。该罪中的职业义务违反性更加明显。内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等亦是如此。被告人实施诸如此类证券犯罪的，人民法院即可根据实际情况对其适用从业禁止。
其次，违背职业要求的特定义务的犯罪，与其他犯罪一样，在违反义务和危害结果之间，也应当进行因果关系的判断。即行为人实施的违背职业义务的行为，必须与危害结果之间存在刑法上的因果关系。这既是犯罪论本身的要求，又与刑事从业禁止的目的相契合。从业禁止制度的主要目的是再犯预防，若被告人违反的义务规定与危害结果之间没有因果关系，即使禁止其从事相关职业也无助于预防犯罪的发生。更何况，此时行为人是否构成犯罪，亦需认真判断。
（三）关于从业禁止的适用条件
刑事从业禁止属于一种非刑罚处罚措施。《刑法》第37条之一第1款规定，其适用条件是“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”。
首先，“犯罪情况”是指行为人的犯罪行为所体现出的各种法定和酌定情节，包括犯罪手段、时间、地点、主观故意、动机、地位作用、犯罪形态等等。“预防再犯罪的需要”是指被告人再犯可能性的大小。再犯可能性问题与被告人的犯罪情节、罪前罪后表现甚至个人状况和生活环境等均有密切关联，再犯可能性的判断实质上就是对被告人的人身危险性的判断。因此，适用从业禁止的实质条件，就是被告人的人身危险性或再犯可能性。考查“犯罪情况”的目的也是为了判断被告人的人身危险性，而非为了判断被告人的违法性和责任，因为从业禁止并非一种刑罚，对被告人适用从业禁止并不是为了增加其刑罚量，否则就无从解释从业禁止只能在刑罚执行完毕或假释以后再适用的问题。
其次，刑事从业禁止中的“犯罪情况”，和禁止令中的“犯罪情况”应做一体解释。因为二者都是通过对被告人进行从业限制或行为限制达到预防犯罪的目的。根据两高两部《关于禁止令有关问题的规定（试行）》的规定，禁止令中的“犯罪情况”指犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，适用禁止令要充分考虑“犯罪情况”与犯罪分子所犯罪行的关联程度。因此，作为刑事从业禁止的实质条件，也应对被告人的社会危害性和人身危险性进行综合判断，并充分考虑与其所犯罪行的关联程度，从而决定是否有必要对被告人适用刑事从业禁止。
（四）关于刑事从业禁止的期限和范围
关于刑事从业禁止的期限，根据《刑法》第37条之一第1款的规定为3-5年。如前所述，对该条第3款中的“从其规定”目前有三种不同理解，从而导致对刑事从业禁止的期限问题也产生不同看法。有观点认为，《刑法》第37条第3款是刑法对其他法律、法规相关规定的授权性规定，而非提示性规定，该条第1款和第3款属于一般法条和特殊法条的关系，应当优先适用第3款特殊法条的规定。[16]该观点类似于前文所述的“直接适用说”的观点。如此一来，刑事从业禁止的期限将不再固定为3-5年。以证券犯罪为例，《证券法》《证券市场禁入规定》等法律、法规对证券市场禁入规定的期限有3-5年、5-10年以及终身禁入几个幅度。另外，我国还有几十部行政法律、法规中都存在限制或禁止从业的规定，限制或禁止的期限有2年、3年、5年、10年或终身不等。本文认为，基于前文分析的理由，人民法院在刑事从业禁止问题上不能机械援引行政法律、法规的规定，而应保持判断的独立性、适用的必要性和体系的协调性。否则，根据《证券市场禁入规定》第5条，严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的，可以对有关责任人员采取终身的市场禁入措施。则人民法院几乎对所有证券犯罪被告人都需要宣告终身从业禁止，似乎并不合理。刑事从业禁止具有特殊的强制力和威慑性，其目的在于预防犯罪，禁止的期限原则上应根据《刑法》的规定确定为3-5年。在各界对该条第3款的“从其规定”尚有较大争议的情况下，实践中不宜过于激进。仍以证券犯罪为例，若法律未规定对某些证券犯罪被告人可以采取证券市场禁入措施，或者即使有规定，但证监会并未对其采取禁入措施，说明限制其从事证券职业的必要性较小，即使人民法院认为有必要对其进行限制，3-5年的禁止期限一般来说已经足够；若证监会已经对被告人采取证券市场禁入措施（实践中对构成犯罪的人多为终身禁入），人民法院再次进行刑事从业禁止的必要性已经很小，即使认为有必要再次禁止，3-5年的期限对于犯罪预防来讲也已足够。
关于证券从业禁止的范围，应参考《证券法》《公司法》《证券投资基金法》《证券市场禁入规定》等法律法规的具体规定。如《证券市场禁入规定》第四条，“被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。”《证券投资基金法》第十五条，“有下列情形之一的，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员：（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的……”。这些规定，对于确定证券从业禁止的范围具有重要的作用。实践中需要注意的是，对被告人判决适用刑事从业禁止时，其范围应当具体而明确，不应笼统且含糊。
结语：对于证券犯罪来讲，适用刑事从业禁止制度还需要进行刑事政策的考量。证券市场是最重要的资本市场之一，被称为国民经济的“晴雨表”，具有重要的投融资、资本定价和资本配置功能。近年来的资本市场改革，证券市场往往充当起“排头兵”和“试验田”的作用。因此证券市场的繁荣和稳定，关系到整个资本市场的健康发展，甚至国家的金融安全。在惩治证券犯罪时，除了依法打击之外，更应重视犯罪预防。将刑事从业禁止与证券市场禁入两种制度互相配合，并适当提高适用率，必将进一步提高预防证券犯罪的效果。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*黄伯青，法学博士，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）副主任，审判员；李杰文，法学硕士，上海市第二中级人民法院刑事审判庭审判员。
[1]该数据系以“中华人民共和国刑法”和“第三十七条之一”作为关键词，在中国裁判文书网上搜索获得的结果。
[2]参见林维：《刑法中从业禁止研究》，载《江西警察学院学报》2016年第1期。
[3]参见陈兴良：《陈兴良教授点评〈刑法修正案（九）〉》，载https://www.fabao365.com/news/shendu/1004159.html,2021年4月8日访问。
[4]参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。
[5]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第37页。
[6]参见齐文远、李江：《论〈刑法修正案九〉中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角》，载《法学论坛》2017年第5期。
[7]参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。
[8]同前注[4]。
[9]同前注[6]。
[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第642页。白鑫森：《从业禁止适用范围探究》，载《甘肃社会科学》2016年第1期。
[11]参见刘剑：《从业禁止适用关系探究》，载《郑州航空工业管理学院学报》2018年第2期。童策：《再论刑事从业禁止的性质及适用——基于刑法第37条之一第2、3款的规范阐释》，载《学术交流》2017年第11期。周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第417页。沈德咏主编：《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第26-27页。
[12]同前注[2]。
[13]参见刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，载《政法论丛》2015年第6期。
[14]参见白建军：《证券犯罪与刑法》，载《中国法学》1998年第3期。
[15]参见钟国维：《证券欺诈监管效果实证研究》，西南政法大学2019年硕士学位论文。
[16]赵霞：《应准确适用“从业禁止”期限》，载《检察日报》2020年5月6日，第3版
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