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【202102131】二维码替换案的罪名适用研究
文/徐剑
作者单位：江苏省社会科学院法学研究所
目前二维码替换案的罪名适用问题在我国司法实务和刑法理论中颇有争议。从裁判文书网上搜集的判决来看，大多数法官主张认定盗窃罪，少数法官主张适用诈骗罪。在刑法理论中，既有学者主张适用盗窃罪，也有学者主张适用诈骗罪，还有学者主张适用侵占罪，即便是赞成适用同一罪名的学者，在该罪名下的某些细节问题上又存在很多争议。为了澄清争议和更准确地适用罪名，本文将尝试对二维码替换案提出些许愚见，以期抛砖引玉。
一、讨论语境的拟定
在展开论述之前，先要拟定讨论的语境，这主要涉及两点：一是限定二维码替换案的案情，二是对顾客所付货款予以设定。
（一）二维码替换案之所指
当前刑法学界所讨论的二维码替换案是专指替换商家收款二维码的案件，即行为人趁商铺老板不注意将其收款二维码替换以便收取顾客所支付的货款。事实上，二维码替换案件除了这种案件外，还存在这样一类案件，即行为人以向他人付款的名义让他人打开微信收款码，然后在取得他人信任的情况借机取得他人手机，接着迅速将他人微信收款码换成其付款码，然后行为人用自己的手机扫描被害人手机的微信付款码获取钱款。[1]在此，本文所要研究的二维码替换案仅指前述学者所争论的替换商家收款二维码的案件。在行文写作中，由于不可避免会存在引用，诸如像学者所述的“偷换二维码案”都仅指替换商家收款二维码案件。
（二）顾客所付货款之设定
我国学者在论述二维码替换案时一般认为顾客所付货款是其对银行或支付平台的债权，比如，孙杰认为“二维码案中，顾客（被骗人）处分的是自己对银行的债权，商家（被害人）丧失的是本该属于自己对银行的债权，行为人获得的则是对银行的债权。”[2]比如，高磊认为，“在二维码案中，顾客（被骗人）基于认识错误处分了自己的银行债权却使商户（被害人）遭受财产损害。”[3]比如，杜牧真主张，“偷换二维码行为侵犯了顾客对银行或支付平台的债权的占有。”[4]再比如，蔡桂生指出，店主在与行为人缺乏具体沟通的前提下，“将货物处分给顾客，却未能获得顾客转让的相应债权，从而遭受了实际的经济损失。”[5]又比如，张明楷教授认为“二维码案的商户除了处分商品外，没有处分银行债权；顾客处分了自己的银行债权，但没有处分商品。”[6]
但其实，顾客通过支付宝或微信支付款项时可能使用与第三方支付平台绑定的银行卡，也可能使用支付宝账户中的钱款或微信钱包，就后者而言，由于第三方支付平台不是银行，所以很难说顾客所付货款是其对银行的债权，即便是使用与第三方支付平台绑定的银行卡进行支付，由于银行卡存在借记卡和信用卡之分，当顾客使用的是借记卡时由于该卡中的钱款是预先存入的，所以可以认为顾客所支付的货款是其对银行的债权。但是，如果顾客所绑定的银行卡是信用卡，在不存在溢缴款的情况下，则此时货款由银行直接支付，顾客因之产生还款义务，可见所支付的货款并非是顾客对银行的债权，其原本就为银行所有，由此，很难说顾客所支付的货款是其对银行的债权。并且，即便顾客从支付宝账户或者微信钱包中支付货款，也很难说该货款是顾客对第三方支付平台的债权。这里支付宝账户或微信钱包中的钱款被称为沉淀资金或者备付金。根据中国人民银行2013年出台的《支付机构客户备付金存管办法》第2条，客户备付金是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。中国人民银行有关负责人就非银行支付机构客户备付金集中存管有关问题答记者问时指出，“客户备付金是支付机构预收其客户的待付货币资金，不属于支付机构的自有财产。客户备付金的所有权属于支付机构客户，但不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，也不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。”[7]我国学者指出，当沉淀资金由买家存放于第三方支付机构时，双方围绕沉淀资金形成保管法律关系，沉淀资金保管应为混藏保管合同，保管期间，第三方支付机构没有取得沉淀资金的所有权，沉淀资金的所有权仍然属于买方。[8]可见，由于顾客对支付宝账户或微信钱包的钱款拥有所有权，所以不能说顾客所支付的货款是顾客对第三方支付平台的债权。据此，考虑到大多数学者在讨论二维码替换案时均是在讨论顾客通过绑定的银行卡（非信用卡）支付货款的情况，为延续讨论和避免行文争议，本文将设定顾客所付货款是从与第三方支付平台绑定的银行卡（非信用卡）中支付。
二、对盗窃罪的否定
对于二维码替换案，很多学者主张行为人应该成立盗窃罪，但具体在盗窃对象上观点各异：有认为盗窃对象是顾客的钱款，有主张盗窃对象是商家的商品，亦有赞成盗窃对象是商家占有的钱款，还有主张盗窃对象是商家享有的债权。虽然这些观点都尝试将二维码替换案的案件事实涵摄进盗窃罪，但这些努力都是不成功的。
（一）盗窃对象是顾客的钱款
杜牧真主张盗窃对象是顾客的钱款，即顾客对银行或支付平台的债权，他认为，偷换二维码行为侵犯了顾客对银行或支付平台的债权的占有，属于秘密窃取行为。顾客享有对其占有的微信或支付宝中的钱款不受非法干涉进行支配的权利。顾客的真实意愿是将微信或支付宝中的钱款转让给商家，然而，行为人偷换二维码使得顾客在客观上将其享有的银行债权转让给了行为人，违背了顾客的真实意愿。由此，行为人应成立盗窃罪。[9]
这种观点存在问题的是：其一，偷换二维码行为本身很难说侵犯了顾客的财产权利。在顾客和商家达成交易且在支付货款之前，偷换二维码的行为不可能侵犯到顾客的财产权利；即便在顾客交付钱款后，行为人获取钱款也不是由偷换二维码的行为直接导致的，而是借助了顾客的转让行为，由此，将偷换二维码行为评价为秘密窃取行为不合适。其二，转移钱款并不违背顾客的意志。盗窃罪的成立需要破除他人对财物占有，建立新的占有。“所谓破除他人占有，是指违背占有者的意志或者在没有占有者相应意志的前提下排除其对相应物品的占有。由于破除他人占有以违背占有者的意志或者欠缺占有者相应意志为前提，当存在占有者放弃或者转移占有的同意时，不能认为行为人破除了占有者的占有，从而不符合盗窃罪的构成要件。……被害人同意具有事实性属性，因此，只要客观上存在着占有者的同意，而且这种同意并非因为受到暴力或胁迫而给出，就不能认为行为人破除了占有者的占有。即便占有者只是基于认识错误同意放弃或转移占有，也同样如此。”[10]在偷换二维码案中，由于顾客属于基于认识错误转移钱款，所以行为人取得钱款就不能被被评价为破除他人占有，建立新的占有。具体来说，在顾客善意、无过错的情况下，顾客相信眼前的二维码就是商家用于收款的二维码，当他用手机扫描该二维码并弹出付款页面时，他相信该页面上的收款人就是商家或他所认可的收款人，在此情形下，顾客输入交易金额以及支付密码后点击确认付款，这一系列的操作完全是在顾客自由意志之下进行的，很难说转移货款的行为违背了顾客的意志。
（二）盗窃对象是商家的商品
陈文昊认为盗窃对象是商家的商品，他认为，“二维码案”应定盗窃罪，行为人属于间接正犯。他指出，一般而言，行为人利用他人作为工具，侵夺了第三人对财物的占有，建立起新占有，因而成立盗窃罪的间接正犯。在这一基础上，如果加入“行为人与第三人达成交易”这一要素，也不会影响案件性质的认定，例如，行为人欺骗外村人，将邻居家的树木假装自己家的树木卖给外地人，简单来说，这种情况可以分为两个步骤进行考察：第一，行为人利用他人的行为取得了邻居家的树木，第二，行为人与他人达成交易，以树木换取对价，因此，行为人成立盗窃罪间接正犯的性质并不发生改变。而“二维码案”就可以视为这种特殊盗窃间接正犯，行为人先利用不知情的顾客取得了商户的商品，只不过最终商品归于顾客，与商品价格等值的货币转移到了行为人的手中，这与行为人利用不知情的顾客为自己窃取商品在法律评价上并不存在差异，因此，行为人应当认定为盗窃罪的间接正犯。[11]
但是，这种观点存在问题。上述论者论述的大前提是，如果行为人利用他人作为工具侵夺第三人对财物的占有，进而建立起新占有，则行为人成立盗窃罪。据此，这里行为人作为盗窃罪的间接正犯，其行为对象是第三人的财物，被利用的他人所取得的对第三人财物的占有属于非法占有。然而，在偷换二维码的案件中，由于商家和顾客之间的买卖合同是真实有效的，所以，商家为履行交货义务而主动将货物交付于顾客，进而货物由商家转为顾客占有就合法有效，既然顾客对货物的占有是合法占有，那就不存在顾客非法占有商家的货物之说。并且顾客基于合同而占有货物不能说是被行为人所利用，因为行为人和顾客之间根本没有就获取货物有过交流。可见，偷换二维码的案件事实无法为论者所说的大前提所涵摄，论者的论述逻辑有待商榷。
（三）盗窃对象是商家占有的钱款
1.实务中收银箱的类比
陈书雄赞成盗窃对象是商家占有的钱款。在邹晓敏盗窃案中，陈书雄指出：“首先，被告人邹晓敏采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有……被告人邹晓敏……以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。”[12]
但是，这种观点存有问题，特别是收银箱的类比广为诟病。因为二维码和收银箱是两个完全不同的事物。如果行为人在现实中是用自己的收银箱替换了商家的收银箱，那么由于行为人的收银箱仍然在商家的管理控制范围之内，所以这个收银箱自然会被认为是商家占有。当顾客支付钱款给商家，商家将该钱款放入收银箱时，该钱款自然也就为商家占有。这时行为人将钱款取走，毫无疑问是将他人占有的钱款转移为自己占有，符合盗窃罪的构成要件。但是，二维码仅仅是顾客支付货款的链接，用手机扫描该链接后弹跳出来的是写有收款人等信息的支付页面，行为人替换商家的二维码仅仅意味着收款人被替换，即商家或其认可的人不再是收款人。当顾客扫描被行为人替换的二维码时，顾客事实上便不再是向商家或其认可的人支付货款，进而，商家或其认可的人便不可能占有该货款。这与前述偷换收银箱的盗窃案件中商家占有货款有显著不同。既然在二维码偷换案件中商家并未占有货款，就不可能存在货款由商家占有转为行为人占有之说。所以，通过类比收银箱来阐述偷换二维码案件的定性理由不恰当。[13]
2.理论上商家占有的拟制
虽然周铭川、田宏杰和夏朗均赞成盗窃对象是商家占有的钱款，但是不同于收银箱类比的论证方法，他们主张直接拟制商家对钱款的占有。周铭川认为，在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征，应当成立盗窃罪。[14]田宏杰认为，行为人获取的钱款虽由顾客支付，但顾客并非民商法上的权利人，商家才是前置法上的顾客所支付款项的权利主体，是偷换二维码案件的被害人。行为人偷换二维码行为系“秘密窃取”的着手，其采取自认为不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有，满足盗窃罪的特征，所以行为人应定盗窃罪。[15]夏朗认为，二维码调包案属于三角盗窃。所谓的三角盗窃存在三方主体，即行为人、处分权限人和被害人。在二维码调包案中，被害人是商户，处分权限人是顾客。在夏朗看来，在顾客购买商品前，钱款由顾客现实占有。而当顾客和商户达成交易合意，拿到商品并准备付款的瞬间，该笔货款则属于商户观念占有。进而，行为人以非法占有为目的，违背商户的意志，利用不知情的顾客将商户观念占有的货款转移给行为人占有，应定性盗窃罪。[16]
但这些观点都存有问题。上述三种观点一致认为行为人盗窃的对象是商家占有的钱款，有说在顾客扫码支付的那一刹那，钱款为商家占有，有直接论断顾客的应付钱款为商家占有，有主张在顾客准备付款的瞬间商家对货款是观念占有，但这些说法均未给出令人信服的理由，并且这种拟制的占有完全均违背了事实，因为不论顾客是从微信钱包或支付宝账户中支付货款，还是从其银行卡中支付货款（以债权转让的方式支付），在货款被转出前它始终为顾客所有，不可能为商家占有。“在刑法上占有尽管也包含了事实与规范两方面的因素，但仍然是一个侧重于事实性的概念，规范性的因素只是在事实性的支配力减弱时的一种补强。”[17]从事实性的支配力看，商家对待付货款完全没有事实支配可能，因为它存在于顾客的微信钱包、支付宝账户或者银行卡中，顾客借助其用户名和密码享有完全的事实支配力；从社会一般观念来看，没有人会把别人微信、支付宝或者银行卡中的钱说成是自己的钱。正如有学者所言：现实生活中，银行账户、支付账户是个人的私有领域，个人对自己的账户中的钱款具有绝对的、排他的支配。在二维码案中，货款直接从顾客的账户转移至行为人的账户，就是从顾客的绝对支配的领域转移到了行为人绝对支配的领域，商家对该笔货款不可能具有任何事实上的支配力。由此，商家不可能观念占有货款。并且如果承认商家在转账瞬间占有货款，还会得出荒谬的结论，即当顾客在转账瞬间取消操作，由于商家在这一瞬间占有货款，顾客未经其允许取消转账，就是未经商家允许转移其财产的占有，构成对该货款的盗窃罪或者抢夺罪。这显然有违一般人的法感情。[18]
（四）盗窃对象是商家享有的债权
不同于前述观点，柏浪涛、叶良芳、马路瑶和许浩主张盗窃对象是商家享有的债权。柏浪涛认为，当顾客和餐厅约定，只要顾客将餐费打到餐厅指定的账户，就算完成了支付餐费义务。在此前提下，餐厅指示顾客将钱款打到餐厅的二维码中的账户，顾客照办，便完成了支付餐费义务，便不是受害人。餐厅老板未收到钱款，却又丧失了向顾客主张的债权，属于受害人。进而，行为人偷换餐厅的二维码，意味着窃得针对餐厅的债权地位，法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有，而这种债权转让是非基于餐厅老板的意愿，即违反餐厅老板的意愿。所以，行为人构成盗窃罪，其盗窃的对象是餐厅的财产性利益（享有针对顾客的债权）。[19]叶良芳、马路瑶认为，由于偷换二维码的行为导致店家丧失支付价款请求权，它属于财产性利益，可以成为盗窃罪的对象，而行为人借助偷换手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征，并且店家对行为人的窃取行为并无认知，所以，行为人偷换店家收款二维码获得营业收入的行为对店家构成盗窃罪。[20]许浩亦认为，偷换商家收款二维码案应以盗窃罪定罪处罚并且盗窃的对象是商家对顾客享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为实现了债权。[21]
但上述观点存在问题。其一，行为人何时取得债权？按照论者的观点，在行为人偷换商家二维码时便取得了商家针对顾客的债权。但这种理解必须以商家和顾客存在交易为前提。倘若二者不存在交易，则这种观点会匪夷所思。试想，商家早晨刚刚把店铺门打开，尚未有顾客光顾，这时行为人将商家的二维码替换，难道此时行为人就取得了商家的债权？很明显，商家都还没有交易，也即没有合同成立，哪来的债权？进而，哪来的债权转移？其二，盗窃的实行行为是什么？叶良芳、马路瑶认为“行为人以偷换收款二维码的手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征”。[22]据此，论者认为偷换二维码的行为就是盗窃罪的实行行为。可是，如果没有顾客和商家发生交易，那么单纯偷换二维码根本不可能给商家造成债权侵害，此其一，其二，即便存在顾客和商家交易，但如果顾客决定用现金付款，那么商家此次交易的债权亦不存在被行为人侵害之说。所以，认为偷换二维码的行为是盗窃罪的秘密窃取行为不合适。柏浪涛看到了这一点指出，“行为人在偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，对餐厅的债权仅有侵犯的危险，此时行为人仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始向行为人的账户支付钱款时，行为人的盗窃行为进入实行阶段；当行为人的账户收到钱款时，行为人的盗窃罪既遂，此时行为人不仅享有了债权，并且实现了债权。”[23]可是这个观点存在难以理解的问题。一方面，在顾客向行为人的账户支付钱款之前，行为人仅有侵害商家债权的危险，并未取得该债权；另一方面，在顾客向行为人账户支付钱款后，由于顾客是在善意、无过错的情形下支付钱款的，所以此次债务给付视为债务履行，这导致商家的债权消灭。既然顾客支付钱款即意味着商家债权消灭，那么商家对顾客的债权又怎么会被行为人所获取呢？而论者说顾客向行为人支付钱款后，此时行为人不仅享有了债权，而且实现了债权，这显然是难以理解的。事实的情况只可能是行为人取得了顾客的钱款，而自始至终没有获得过商家对顾客的债权。
综上，由于盗窃罪并不能很好地评价二维码替换案的案件事实，所以对二维码替换案不应适用盗窃罪。
三、对诈骗罪的否定
对于诈骗罪的主张，主要存在一般诈骗说，三角诈骗说和双向诈骗说的争议，并且部分学说内部又存在不少争议。但是不管如何尝试和努力，在顾客善意、无过错进而不是被害人时，这些学说均难以恰当评价二维码替换案[24]的案件事实。
（一）一般诈骗说
1.被骗人是顾客
主张被骗人是顾客的学者对被害人存在不同看法。
其一，主张被害人是顾客
蔡一军认为，从财产走向上看，在二维码案件中顾客占有通过支付平台的环节转至行为人占有，自始至终店主无论是事实上还是观念上都未实现对钱款的占有，既然如此，就无法认定店主为本案的被害人。本案的被害人应是顾客，顾客在遭受欺诈的情形下，“自愿”地将自身占有的钱款转移至犯罪嫌疑人账户之下，符合诈骗罪的构成要件，所以行为人应定诈骗罪。[25]张庆立认为，偷换二维码案属于一般诈骗，刑法上的受害人应是顾客，而民法上的最终受损人是店家。[26]刘梦雅、张爱艳亦是持相同见解，主张偷换二维码案中的刑事被害人是顾客。民事关系中遭受损失的人，不必然被认定为刑事案件中的被害人。[27]
其二，主张被害人是商家
刘宪权、林雨佳认为，“二维码案”中犯罪行为的实质就是行为人利用偷换二维码的行为，让顾客产生错误认识，从而自觉自愿地通过扫码支付完成财物转移的行为。行为人通过隐瞒真相的欺骗手段最终取得了财物，完全符合诈骗罪的构成要件。根据“刑事看行为，民事看关系”的观点，虽然商家是最终的实际损失者，但这属于民法问题，最终的赔偿关系不应是刑法对犯罪行为定性所需要关注的问题。在刘宪权、林雨佳看来，在被害人与被害人是同一人的情况下，找到了被害人也即找到了被骗人；而在被骗人与被害人不是同一人的情况下，则当然应该根据“刑事看行为”的要求，从行为直接指向或针对的被骗人入手来确定行为的性质。具体到偷换二维码案，商家是被害人，顾客是被骗人，由此，行为人偷换二维码的欺骗行为直接指向的对象是顾客（被骗人），只要顾客因受骗完成了财物的转移，诈骗行为就已经成立。[28]
但是，这些观点均存在问题。上述观点在财产损失上所采纳的都是形式的个别财产说。刑法学界对诈骗罪的财产损失的认定问题存在三种学说：其一，形式的个别财产说，该说主张只要基于被告人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。具体来说，在如果不受欺骗就不会交付财物或转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物或转移财产性利益时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益或财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是损失。[29]其二，实质的个别财产说，该说主张不仅要对被害人交付的财物与其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较，还要联系受骗者或被害人的交易目的等进行判断，或者说要兼顾被害人的主观感受。[30]其三，整体财产说，该说主张认定诈骗罪意义上的财产损失应该根据客观化的判断标准对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损。[31]对于这三种学说，“形式的个别财产说不仅过分扩大了处罚范围，而且将财产与财产权人的交易目的、自我实现等割裂，与司法实践和刑法主流理论不相符”[32]，所以不应采纳形式的个别财产说。至于后两种学说，虽然实质的个别财产说和整体财产说存在差异，特别是有学者指出，实质的个别财产说因没有要求客观金钱价值比较和交易目的衡量这两者之间存在位阶性而存在缺陷，[33]但是，在偷换商家收款二维码案中，根据这两种学说都能得出在顾客善意、无过错时顾客并未遭受财产损失的结论。由此，上述观点不应被采纳。
2.被骗人是商家
认为被骗人是商家的学者一般也都认为被害人是商家。只是在具体损害对象上存在不同见解。
其一，损害对象是合同债权
蔡颖提出，偷换二维码案属于“以债权实现为对象的诈骗”。具体来说，行为人通过偷换二维码的行为对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。其中，商家既是受骗者，又是受害者，其损失的是合同债权，行为人获得的是作为合同债权的具体内容的货款。[34]
但这种观点存在问题。首先，商家不一定属于被骗人。比如，一家店铺的老板在接到家里的急电有事必须回家一趟，然后就在店铺贴出告示：因有事回家，需要商品的请自取，付款请通过二维码支付。行为人在看见店铺老板出门后以迅雷不及掩耳之势偷换了商家的收款二维码，之后顾客购买商品所付之款都进入了行为人的账户。这里，店铺老板根本不可能被欺骗，因为行为人偷换二维码的时候他根本不在店铺的现场，并且之后销售商品时他也不在店铺里，在此，店铺老板不可能基于认识错误再去指示或被动接受顾客付款。
其次，对处分行为的理解欠妥。论者认为“顾客可以被理解为商家实现债权的‘工具’”，“商家指示或者接受顾客打款之时就开始了处分行为，当顾客打款后，商家的债权归于消灭，处分行为宣告完成”[35]，但这种理解欠妥，一方面，不能将商家指示付款的行为理解为处分行为。因为商家请求顾客支付货款只能说是行使债权，这里商家有实现债权或者说通过清偿以消灭债权的想法，但仅仅行使请求权不可能直接导致债权发生什么变化，因为商家在行使完请求权之后，在顾客付款之前，债权始终为商家所占有，其状态未发生任何改变，而诈骗罪所要求的处分行为是指任何直接导致经济意义上的财产减少的行为，所以将商家指示顾客打款的行为说成是处分行为不合适。另一方面，将顾客的付款行为理解为商家的处分行为不合适。因为直接导致债权消灭的是顾客所为的给付，该给付由于收款人不适格，导致顾客并未履行债务，但是根据民事法律处理规则，在这里当顾客是善意且无过错时该给付又被视为清偿，进而导致债权消灭。虽然商家很希望实现债权，希望债权消灭并得到货款，但是他自身由于债权人的地位限制，不可能去履行债务以消灭债权，债权的消灭只能由债务人来实施。考虑到顾客和商家是两个不同的主体，进而我们不能将顾客的付款行为说成是商家的处分行为。
最后，难以经受“素材同一性”的检验。由于成立诈骗罪要求“素材同一性”，而论者所提的以债权实现为对象的诈骗说的最重要的特点就是被害人蒙受的损失是债权，而行为人获得利益却是钱款，虽然论者认为“债权实现本来就是将请求权转换为现实的财产或服务的过程，正是对债权的处分行为导致了财产形式的转变，因此，尽管财产形式发生了改变，还是可以认为损害与利益之间由同一个处分行为相连，两者之间仍然存在对应关系，具有素材的统一性”[36]，但是，这种说法不合适，因为这二者明显存在不对应的关系。即便按照论者的理解，“顾客可以被理解为商家实现债权的‘工具’”，但是，顾客交付给行为人的并非是债权，而是钱款，债权其实自始至终都没有发生转移，它一直为商家所占有，直至消灭。
其二，损害对象是商品
杜牧真认为，偷换二维码行为不仅触犯了盗窃罪，还触犯了诈骗罪。因为对于商家而言，行为人偷换二维码的行为应当评价为欺骗行为或者支配他人实施欺骗的行为，而最后产生了商家财产占有被侵害的结果。在论者看来，偷换二维码行为侵犯了商家对其商品的占有权。从主观方面来看，对于商家而言，行为人至少具有间接的故意。所以，行为人的行为成立诈骗罪。[37]
但这种观点存在问题。因为成立诈骗罪需要以非法占有为目的，如果行为人不具有非法占有目的，那么就不能成立诈骗罪。在偷换商家收款二维码案中，行为人自始至终都没有想要占有商家的商品，或者让其他人非法占有商家的商品，顾客占有商家的商品是由于买卖合同合法占有，据此，由于行为人对商品根本没有非法占有目的，所以不能成立诈骗罪。
（二）三角诈骗说
三角诈骗说存在传统三角诈骗说和新型三角诈骗说之分。
其一，传统三角诈骗说
孙杰认为，在二维码案中真正的被害人应是商家，作为被害人的商家损失的乃是一种财产性利益，具体来说是本该由顾客处分给商家享有的针对银行的债权。孙杰认为，二维码案应评价为三角诈骗，其中被骗人是顾客，被害人是商家，顾客处分的是自己对银行的债权，商家丧失的是本该属于自己对银行的债权，行为人获得的则是对银行的债权。[38]高磊认为，二维码案应认定为诈骗罪，且被告人的行为方式具体为三角诈骗。其中，被骗人是顾客，被害人是商户，被害人的损失是顾客支付到被告人账户的款项。具体来说，被告人变造二维码（行为人实施欺骗行为），顾客误以为是商户的二维码（受骗人产生认识错误），顾客基于认识错误向被告人支付自己的货款，顾客基于被告人的欺骗行为而善意、无重大过失地向被告人错误支付，对商户发生清偿效力。清偿效果发生之时，顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法理性质变为商户的货款。清偿效果的发生使得顾客处于处分商户财产的地位，即顾客将商户的货款处分给了被告人。[39]
其二，新型三角诈骗说
张明楷教授认为，二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是这里的三角诈骗不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。[40]
但这些观点都存在问题。传统三角诈骗要求三方主体，即行为人、被骗人和被害人，这里被骗人和被害人发生分离，并且被骗人要有处分被害人财物的权限。尽管学者通过一系列的论证得出偷换商家收款二维码案存在行为人、被骗人和被害人三方主体，但是，其所面临的最大问题是虽然被骗人对财物具有处分权限，但其处分的是自己的财物，该财物事实上并非被害人所有或者占有，于是这就与传统的三角诈骗相龃龉，难以将案件事实涵摄进传统的三角诈骗之中。比如，虽然孙杰在对被骗人的行为依据何种标准可被视为对被害人财产的处分问题上主张“阵营说”，即认为如果被骗人业已尽到审查核实义务或者在交易中无需履行该种义务，进而处分他人财产或使他人财产受到损失，那么就可以将被骗人的处分视为被害人的处分，[41]但是这里问题的关键不在于如何将被骗人处置被害人的财产解释成是被害人处分自己财产，而在于被骗人处分的原本就是自己的财产。其实孙杰在论文中已经指出，“二维码案中，顾客（被骗人）处分的是自己对银行的债权，商家（被害人）丧失的是本该属于自己对银行的债权，行为人获得的是对银行的债权。”[42]可是，既然“顾客（被骗人）处分的是自己对银行的债权”，那就表明顾客处分的根本不是商家的财产。再比如，姜涛认为，“当客户收到对方的货物之后，他应给予店家的就是（其对银行的——引者注）债权，但由于受骗（二维码被偷换）而把本来应当转让给店家的债权转移给行为人，顾客（被骗人）基于受骗处分的是店家（受害人）的债权，而不是自己的财产。”[43]但这里没有说清楚，顾客在处分自己对银行的债权时怎么就是在处分店家的债权呢？如果顾客连处分的财产都并非是商家占有，那么这又怎么符合诈骗罪是被害人自我损害的实质呢？对此，为了让偷换商家收款二维码的案件事实符合传统三角诈骗，高磊引入了债权的准占有理论。他认为，被告人是债权（商户对顾客的债权，即货款请求权）的准占有人，顾客基于被告人的欺骗行为而善意、无重大过失地向被告人错误支付，对商户发生清偿效力。清偿效果发生之时，顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法理性质变为商户的货款。清偿效果的发生使得顾客处于处分商户财产的地位，即顾客将商户的货款（清偿效力发生之时顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法律性质转变为商户的货款）处分给了被告人。[44]但是，正如论者所说，顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法律性质是在清偿效力发生之时转变为商户的货款，可是何时清偿效力发生？这显然得要顾客转移货款之后才可能发生清偿效力，也即在顾客转移之前其所处分的还是自己的财产，进而如果我们将时点设定在处分财产的那一刹那，那么应当认为顾客是在处分自己的财产，而不是在处分商户的财产。可见，即便是通过债权的准占有理论，也无法将偷换商家收款二维码的案件事实涵摄进传统的三角诈骗中去。在传统三角诈骗无法解释偷换商家二维码案后，张明楷教授提出了新型三角诈骗说，这种观点其实是直接将偷换商家收款二维码的案件事实予以提炼，并直接指定该案属于诈骗案件，由于传统诈骗模式无法解释该案，所以指定此类诈骗模式为新型三角诈骗。但是，这种新型三角诈骗说首先要面对的是能否经受诈骗罪的实质检验。诈骗罪属于被害人在行为人影响下进行自我损害的犯罪。[45]传统三角诈骗虽然将被骗人和被害人相分离，但是由于被骗人仍然是在处分被害人的财产，并且被骗人有处分权限，所以传统三角诈骗仍然满足被害人自我损害这一诈骗罪的实质。但是，新型三角诈骗是指行为人实施欺骗行为，被骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。[46]这里虽然被害人遭受了损失，但是被骗人处分的却是自己的财产，而被害人遭受损失是因为被骗人的处分行为导致的，所以很难说被害人的损失是一种自我损害。
（三）双向诈骗说
有观点认为偷换二维码案属于双向诈骗案。双向诈骗说认为，被骗人是店家和顾客，财产受损人是店家，如此，诈骗客观方面即可概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，店家基于错误认识指导同样基于错误认识的顾客通过扫描二维码处分了本属于店家的财物，基于错误认识的店家又向顾客交付了商品，行为人取得了财物，店家遭受了财产损失。[47]
但这种观点也存在问题，首先，正如笔者在前文所述，商家不一定是被骗人，进而所谓的“双向诈骗”是不存在的。其次，即便认为商家被骗，但由于行为人对商品并没有非法占有的目的，而顾客是基于有效合同合法占有商品，所以不能认为行为人在对商家实施诈骗行为，进而双向诈骗说的提法欠妥。
综上，基于实质的个别财产说和整体财产说，在顾客善意、无过错时顾客不是被害人，由于此时一般诈骗说、三角诈骗说和双向诈骗说均难以恰当评价二维码替换案[48]的案件事实，所以对此类二维码替换案不应适用诈骗罪。
四、区分观点的提倡
除了上述盗窃罪和诈骗罪的观点外，还有学者主张二维码替换案的行为人应成立侵占罪。比如，张开骏认为，偷换二维码案件可以解释成立侵占罪，根据在于：行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的时候行为被包括评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为有必要认定为独立犯罪。[49]但这种观点存在问题，因为侵占罪成立的关键在于行为人占有财物时不能具有非法所有的目的，该非法所有的目的只能在占有财物过程中产生，按照侵占罪的成立要求，行为人需要基于这个非法所有的目的将财物由先前占有转变为不法所有。据此，在二维码替换案中，由于行为人在替换商家二维码时就具备了非法占有货款的目的，所以二维码替换案不宜以侵占罪定罪处罚。
在否定上述诸种罪名后，笔者认为，当前研究所存在的最大问题在于一律认为顾客尽到了谨慎注意义务或者无需承担相关谨慎注意义务，并以此推论商家是最终的被害人。杨群认为，“‘二维码案’中消费者善意信赖虚假二维码并进行支付之行为应受表见法理之保护，其支付行为系有效履行行为。”[50]高磊主张二维码案属于债权的准占有情形，行为人是债权的准占有人，债务人顾客不知情且基于此善意地支付了商品对价，该善意支付对商户具有清偿效力，即商户和顾客之间债的关系消灭，在法律效果上就如同顾客向商户支付了商品对价。[51]但是顾客真的尽到了谨慎注意义务了吗？另外，叶良芳、马路瑶认为，店家承担支付设备安全义务和价款支付检验义务，有能力保障支付设备安全和检验付款账户是否真实的是店家而非买家，店家不履行支付设备安全义务和价款支付检验义务会丧失对买家的价款支付请求权。[52]这显然是认为顾客在购物时无需承担相关谨慎注意义务，顾客错误支付完全是店家不履行支付设备安全义务和支付检验义务所导致的，但是如此分配义务对店家公平吗？
（一）合理的谨慎注意义务
笔者认为，顾客应承担合理的谨慎注意义务：
其一，要求商家时刻保障支付设备安全和检验付款账户是否真实不符合实际。对于农贸市场上的摊铺，在购物高峰，一个店铺老板要不停地服务顾客，销售商品，让其服务完一个顾客后，就拿起二维码扫一下看是否真实，这不符合实际。
其二，顾客有确认、询问义务。以微信二维码为例，微信二维码一般由三部分构成：最上方是“推荐使用微信支付”这八个字，中间是二维码（在二维码的中央是微信头像的图片），最下方是该二维码的所有者的标记，可能是店铺的名字，可能是微信的昵称和附加的括号，括号中是经过处理的实名认证的姓名，姓用星号代替，一般只显示名，但如果名字是两个字，则该名字的第一个字也用星号代替。需要注意的是最下方的二维码的所有者的标记有可能不存在，于是，该微信二维码就只由“推荐使用微信支付”和二维码图像组成。二维码支付的特点在于收款人的相关信息在扫码后就能看到。当顾客扫码后，在手机弹出的支付页面的最上方有两行字，第一行写有“付款给”这三个字，紧接着“付款给”这三个字的是收款方，第二行则是微信的昵称和附加括号，即经过处理的实名认证的姓名。于是，当顾客扫描的微信二维码只有两部分组成时，由于该微信二维码不存在第三部分，即所有者的标记，[53]进而手机扫码后，顾客自然不会对弹出的支付页面上的收款人产生疑虑，既然店铺老板说就扫这个二维码支付即可，那该收款人自然就是店铺老板所认可的收款人。但是，当顾客所扫码的二维码是由三部分组成时，行为人打开手机微信扫描摆放在面前的微信二维码，他会看到微信二维码最下方的二维码所有者的标记，进而手机在扫描完二维码跳转出付款页面时，他会注意到该付款页面上所展示的收款人的标记。在比对二者后，如果觉得相同或者在某种程度上相同，足以让其认为这就是真实的收款人，这自然没有问题，但是当比对二者后发现两者差异较大，这时但凡产生对收款人真实性的怀疑，顾客都应当向商家询问核实。我国合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同的履行及合同目的的实现需要当事人通力配合，其中包括需要双方互通信息的情形。在买方对合同的相关事项产生疑问、怀疑时，他有义务通知卖方，只有这样才能顺利履行合同并实现合同目的。再者，在二维码替换案中，让买方承担该义务不需要他花费很大的成本，他只需要当面对商家进行询问核实。
综上，笔者认为，顾客在履行合同时对收款人信息也存在相关义务，即在比对二维码上的所有人的相关信息和手机扫描弹跳出来的支付页面上的收款人信息后，在对收款人相关信息产生怀疑时，应当谨慎地询问、通知商家，对相关信息予以核实。杨群认为，“‘二维码案’中虚假二维码本身以及其张贴的位置没有明显可疑之处，偷换者张贴的位置是原真实二维码的位置，且图形不具有可辨识性，故消费者无法一眼识别自然无需进行核实。因而，在该案中只要消费者对于二维码虚假不是明知，其支付行为便符合善意保护规则。”[54]笔者认为，张贴的位置异常固然值得怀疑，但是不能仅从这一点就直接对顾客是否尽到谨慎注意义务下结论，因为顾客的谨慎注意义务的内容并不局限于这一点。至此，不能一律认为二维码替换案的顾客是善意、无过错，进而在认定案件的被害人上应分情况讨论。
（二）诈骗罪
当顾客扫码支付未尽到谨慎注意义务时，此时顾客并非善意、无过错，进而应当认为顾客支付货款的行为不能发生清偿效果，此时，商家仍然保有请求顾客支付货款的债权，顾客是被害人。当顾客是被害人时，行为人通过替换二维码使顾客发生认识错误并使其在此错误认识之下将钱款转移给自己占有的行为应当构成诈骗罪。
（三）故意毁坏财物罪
当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错，进而虽然顾客所支付的货款进入了行为人的账户，但根据民事处理规则此时发生清偿效果，视为债务履行。[55]据此，由于顾客支付了钱款并取得了商品，所以不应认为顾客是被害人，进而由于商家销售了商品却未能获得对价，所以商家才是被害人。如前文所述，在此情形下，行为人不能成立盗窃罪、诈骗罪和侵占罪。笔者认为，此时行为人应成立故意毁坏财物罪，因为行为人故意消灭了商家对顾客的债权。当然，我国刑法第275条刑法条文中对故意毁坏财物罪构成要件的表述是“故意毁坏公私财物”，于是，要主张此时二维码替换案成立故意毁坏财物就必须要论证两点：其一，债权能为“公私财物”所涵摄，其二，消灭债权的行为可以被评价为“毁坏”。
1.“公私财物”可以包含债权
从立法上看，我国刑法并未区分财物和财产性利益，这为将债权解释为“公私财物”提供了解释基础。和我国不同，日本将财产犯的行为对象区分为两类，即财物和财产性利益，不同罪名中立法使用的语词存在明显不同。德国刑法典亦是如此对不同罪名区分行为对象予以规定，比如盗窃罪、侵占罪、抢劫罪和毁损财物罪中明确将行为对象限定为物，而在敲诈勒索罪、诈骗罪和电子计算机诈骗罪中，行为对象则被表述为财产，由于财产是关于人的利益的整体概念，所以这些罪名的行为对象包括不属于财物的财产性利益。不同于这两个国家，我国刑法在分则第五章侵犯财产罪中没有明确区分“财物”和“财产性利益”，亦未区分“财物”和“财产”，这为扩大解释“财物”提供了文义基础。其次，从体系解释上看，将债权解释为“财物”不存解释障碍。我国刑法第92条规定的是“公民私人所有的财产”的外延，其中第4项明确规定“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”属于“公民私人所有的财产”。这说明财产性利益为刑法所保护，它属于“财产”。而我国刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，其下的财产犯罪立法并未对“财产”和“财物”做区分，这意味着在我国将二者等同看待存在可能。此外，我国刑法第224条规定“担保财产”属于合同诈骗罪的行为对象，而担保财产不限于普通财物，也包括的债权等财产性利益，这就是说合同诈骗罪的对象包括了财产性利益。由此，应当认为财产性利益可以成为诈骗罪的行为对象，事实上，我国刑法理论和实务也都承认诈骗罪的行为对象包含财产性利益。可见，虽然我国刑法第266条对诈骗罪的行为对象的表述是“财物”，但实际上其包含了财产性利益，也就是说，这里的“财物”其实就是“财产”，由此这里将“财产”和“财物”等同并不存在解释障碍。[56]推而广之，其他财产犯罪的行为对象虽然是“财物”，但是都存在解释成“财产”的空间。此外，从打击犯罪的需要上看，如果仅仅把故意毁坏财物罪的行为对象限定为德国刑法上的狭义的“财物”，那么这不利于打击财产犯罪。比如行为人借了他人巨款，为了不还钱，将他人唯一的借条烧毁了，由于借条是决定诉讼成败的关键证据，如果不把行为人烧毁行为纳入故意毁坏财物罪的打击范围，那这会大大折损法律对被害人合法权益的保护力度，放纵犯罪。综上，完全可以将债权解释为故意毁坏财物罪的行为对象。
2.消灭债权的行为可以被评价为“毁坏”
对于“毁坏”的理解，刑法学界大体存在三种学说。第一，物质毁损说。这种学说主张“毁坏”应指从物质上破坏、毁损财物的一部或者全部。[57]第二，效用侵害说。这种学说认为“毁坏”是指有害财物效用的一切行为。[58]第三，有形侵害说。这种学说强调两点，一是要求存在对财物的有形作用，二是要求基于此作用能够导致财物的物质性侵害或效用减损。[59]笔者认为，物质毁损说将“毁坏”仅停留在物理层面并不合适，因为诸如像财物的物理形态未被破坏但其使用价值毁损了的情况也有必要纳入“毁坏”予以规范评价。而有形侵害说对“毁坏”外延的划定要比效用侵害说窄，因为它强调存在对财物的有形作用。张明楷教授指出，“‘有形作用’的界限并不明确，结局与效用侵害说没有实质区别。”[60]笔者赞成效用侵害说。在二维码替换案中，商家贴在店铺中的二维码是用于收款的，这种收款的二维码标记了商家是买卖合同的卖方，处于债权人地位，当行为人替换了商家的二维码后，这就排除了商家收款的可能，虽然仅仅替换二维码并不会导致商家债权消灭，毕竟买卖合同需要顾客到店铺购买商品时才能达成，但是行为人利用善意顾客错误打款的行为，希望或放任商家债权不可逆转地消灭，应当认为行为人对商家的债权时在实施“毁坏”，毕竟商家债权的消灭意味着不能再请求顾客支付货款，即债权的效用被毁坏。由此，应当认为行为人消灭债权的行为可以被评价为“毁坏”。
综上，当顾客扫码支付未尽到谨慎注意义务时，此时顾客并非善意、无过错，是被害人，行为人通过替换二维码使顾客发生认识错误并使其在此错误认识之下将钱款转移给自己占有的行为应当构成诈骗罪。当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错，不是被害人，商家才是被害人，行为人替换商家二维码并利用善意顾客错误支付货款以消灭商家债权的行为应当成立故意毁坏财物罪。
（责任编辑：李琦）
【注释】
*徐剑，江苏省社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。本文系江苏省社会科学院2020年青年课题“二维码支付方式下侵财犯罪的定性研究”（课题编号：QN2020018）的阶段性成果。
[1]参见江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502刑初234号刑事判决书。
[2]孙杰：《更换二维码取财行为的刑法评价》，载《政法论丛》2018年第2期。
[3]高磊：《论清偿效果之于三角诈骗的认定》，载《政治与法律》2018年第5期。
[4]杜牧真：《从犯罪客体看偷换二维码行为的本质》，载《人民检察》2018年第13期。
[5]蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。
[6]张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期。
[7]《中国人民银行有关负责人就非银行支付机构客户备付金集中存管有关问题答记者问》，载http://www.pbc.gov.cn/zhifujiesuansi/128525/128527/3234880/index.html,
2020年10月30日访问。
[8]参见杨宏芹、张岑：《第三方支付中沉淀资金的归属及监管研究》，载《互联网金融法律评论》2016年第1期。
[9]同前注[4]。
[10]王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第159-160页。
[11]参见陈文昊：《“新型三家诈骗”之探讨》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2017年第5期。
[12]福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书。
[13]类似的批评可参见前注[2]和前注[3]。
[14]参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2017年第2期。类似的论证参见马永强：《盗窃罪中财产性利益占有的规范化解释进路》，载《政治与法律》2020年第3期。
[15]参见田宏杰：《以前置法定性与刑事法定量原则判断行为性质》，载《检察日报》2019年5月24日，第003版。
[16]参见夏朗：《论三角盗窃——从“二维码调包案”说起》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2018年第2期。
[17]徐凌波：《存款占有的解构与重建：以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第343页。
[18]参见蔡颖：《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期。
[19]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。
[20]参见叶良芳、马路瑶：《第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。
[21]参见许浩：《盗窃与诈骗交织类犯罪的定性问题研究》，载《法律适用》2019年第1期。
[22]同前注[20]。
[23]同前注[19]。
[24]这里仅指顾客善意、无过错的二维码替换案。
[25]参见蔡一军：《论新型支付环境下财产性质对罪名认定之影响》，载《东方法学》2017年第2期。
[26]参见张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，载《东方法学》2017年第2期。
[27]参见刘梦雅、张爱艳：《偷换商家支付二维码案的刑法认定》，载《中国检察官》2018年第1期。
[28]参见刘宪权、林雨佳：《偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性》，载《检察日报》2017年11月16日，第003版。
[29]同前注[6]。
[30]参见蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，载《政治与法律》2014年第9期。
[31]同前注[10]，第218页。
[32]同前注[18]。
[33]同前注[30]。
[34]同前注[18]。
[35]同上注。
[36]同上注。
[37]同前注[4]。
[38]同前注[2]。
[39]同前注[3]。
[40]同前注[6]。
[41]同前注[2]。
[42]同前注[2]。
[43]姜涛：《网络型诈骗罪的拟制处分行为》，载《中外法学》2019年第3期。
[44]同前注[3]。
[45]同前注[10]，第194页。
[46]同前注[6]。
[47]同前注[26]。
[48]这里仅指顾客善意、无过错的二维码替换案。
[49]参见张开骏：《偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第2期。
[50]杨群：《“二维码案”背后的表见法理》，载《江西社会科学》2018年第4期。
[51]同前注[3]。
[52]同前注[20]。
[53]并且这里假定在该二维码之外没有其他的提示店铺所有者信息的文字或图片。
[54]同前注[50]。
[55]对此问题的论证可参见上注、前注[2]和前注[3]。
[56]参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，载《法学》2017年第12期。
[57]参见陈兴良：《故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[58]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1025页。
[59]参见张梓弦：《论故意毁坏财物罪中的“毁坏”——“有形的影响说”之提倡》，载《法学》2018年第7期。
[60]同前注[58]。
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