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【202101075】防卫过当若干问题研究
文/田宏杰；孙利国
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心 北京市人民检察院研究室
防卫过当是指虽然满足正当防卫的其他要件，但欠缺防卫行为相当性的情形。正当防卫是最重要的法定违法阻却事由，防卫过当是最重要的法定违法与责任同时减少的事由，近年“于欢案”“于海明案”“唐雪案”等涉正当防卫问题案件引发社会广泛热议，从价值层面看，凸显司法的价值追求与社会的价值期许之间存在着鸿沟；从规范层面而言，凸显正当防卫、防卫过当的司法认定规则与社会的公平正义期待尚存在较大落差。究其根源，主要在于防卫过当的司法认定，尚缺乏清晰、统一的适用指引。笔者拟在梳理近年涉正当防卫相关判例基础上，总结、反思防卫过当认定中的困惑，提炼、归纳防卫过当的认定规则，以期为司法实践提供参考。
一、“质的防卫过当”与“量的防卫过当”的定性
成立防卫过当，以不法侵害正在进行并具有防卫必要为前提。没有正在进行的不法侵害，不具备正当防卫的基本前提，自然没有讨论防卫过当的余地。依据不同标准，可对防卫过当进行不同的分类：1.依据防卫过当所属的犯罪构成不同阶层，可将防卫过当区分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当。德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”即指部分防卫过当行为，乃防卫人在惶惑、害怕、惊吓等特定情绪下所做出的过激行为，虽然具有违法性，但由于缺乏期待可能性，不具有有责性，则此类防卫过当属于不法层面的防卫过当，并不具有有责性。防卫人不仅实施了客观上的防卫过当行为，且主观上具有有责性时，才属于不法且有责的防卫过当，应当追究防卫人的刑事责任，这也是实践中大部分防卫过当判例所属的情形。2.从防卫过当的责任形式，可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外事件的防卫过当。对于故意、过失的防卫过当，应当依据防卫过当行为触犯的具体罪名，追究防卫人的刑事责任；对于意外事件的防卫过当，由于缺乏有责性，依法不负刑事责任。3.依据防卫对象的不同，可将防卫过当区分为一般的防卫过当、特殊的防卫过当与假想的防卫过当。所谓一般的防卫过当，在我国是指依据现行刑法典第20条第2款之规定，防卫行为明显超过必要限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当承担刑事责任的情形。所谓特殊的防卫过当，则是指我国现行刑法典第20条第3款之规定，虽然具备特殊防卫的前提，但防卫行为明显超过必要限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当承担刑事责任的情形。当然，特殊防卫是否存在防卫过当，存在一定争议，有学者认为特殊防卫不存在防卫过当，但也有学者认为特殊防卫也有成立防卫过当的余地，相关判例也有对特殊防卫成立防卫过当的承认（如田丰故意杀人案[1]）。所谓假想的防卫过当，是指本来并不存在不法侵害，但行为人基于认识错误，误以为存在不法侵害，进而实施所谓防卫行为，而即便依据行为人的错误认识，行为人实施的防卫行为也超过了必要的限度造成了重大损害的情形。
至于质的防卫过当和量的防卫过当，则是德日刑法理论对防卫过当所作的一项重要区分，对司法实践具有重要的指导意义。在日本，防卫过当也被称为过剩防卫，并将防卫过当分为两种类型，“对方用木拖鞋打过来时，为了先发制人，行为人用匕首刺死了对方；行为人想制止乘着酒劲作出粗暴举动的人，却反被抓住时，由于愤怒而用陶器和蜡烛底座打其脸部、头部使其负伤等，判例认为是过剩防卫（所谓质的过剩）。另外，尽管当初针对急迫不正的侵害已实施了防卫行为，但是，通过最初的一击就使对方的侵害态势消失后，却继续进一步实施追击的行为，杀伤了对方时，必须认为，其一系列的行为整体上超过了防卫的程度（所谓量的过剩）。”[2]“本来用木刀反击即可，却用铁棍反击致对方死亡，这种行为本身已经过剩的情形就属于质的过剩防卫；用木刀反击，三次殴打对方，由于对方已经倒地，明明已经没有必要再实施防卫行为，却趁势继续殴打，这种情形就属于量的过剩防卫。换言之，手段本身原本过剩的情形属于质的过剩；手段本身相当，但在量上过头的情形属于量的过剩。”[3]违法攻击的受害人出于慌乱、恐惧、惊吓而超越了紧急防卫的必要限度，就是质的防卫过当。至于量的防卫过当，是指攻击尚未开始，或者攻击已经结束时，行为人对对方实施防卫。[4]一言以蔽之，所谓质的过当，是防卫手段的过当，攻击者只是一般的拳脚相加，防卫人却用刀枪相对。所谓量的过当，是超越了防卫的时间界限，是指防卫手段并未过当，但在用合理的防卫手段已经压制攻击行为，消除了急迫的不正侵害的情况下，继续实施所谓防卫行为，给攻击者造成重大损害的情形。不难发现，量的过当，在我国刑法理论语境下，其实是指事前防卫与事后防卫。
德国有学者提出，如果在行为的违法性之外还有其他违法要素，防卫过当的两种情形原则上是应当受处罚的。若防卫者有意识地超越必要的防卫程度以及正当防卫的时间界限，应当负故意犯罪的责任。若被攻击者过高估计攻击的程度，因而无意识地实施超越必要防卫程度的行为，或者误以为攻击已经开始，因而过早反应，则存在关于正当防卫的前提要件的错误，应当按照允许构成要件错误的原则进行处理，如果错误可以避免，则按照过失规则量刑。同时，德国刑法理论通说认为，在符合“惶惑、害怕、惊吓”前提条件下，对于质的防卫过当不妨碍德国刑法典第33条的适用。其根据在于，行为人是针对正在发生的违法攻击进行防卫，且自我控制的丧失恰恰因此等攻击而引起，考虑到被攻击者的精神状态，该错误总是被视为不可避免，故而行为人既不得根据过失构成要件受处罚，也不得根据故意构成要件受处罚。例如，在激烈的语言争吵后，行为人受到来自愤怒的对方的徒手攻击，尽管行为人在体力上极大地优于攻击者，由于恐惧，不是用拳头而是用刀进行防卫。关于量的防卫过当，德国刑法学界主流观点认为，均不得适用第33条，即对事前防卫与事后防卫都不能对防卫过当行为免除罪责。因为在这种场合，不存在正当防卫的不法减轻效果，行为人有意识地防卫过当的，依照故意构成要件处罚。例如，防卫人开枪击退攻击后，对躺在地上的非武装攻击者，又连续开了两枪。其次，也有广为流传的反对观点认为，事前防卫与事后防卫都必须对防卫过当行为人适用第33条。对此，有学者试图调停这种争论，认为第33条仅仅适用于过迟的“量的防卫过当”，因为在这种情况下，已经存在紧急防卫的前提，只是行为人在时间上超越了许可界限。而过早的量的防卫过当，并不存在紧急的防卫前提。[5]
在日本，山口厚教授认为，就质的过当而言，肯定其成立防卫过当是没有问题的，而就量的过当的案件来说，判例对于针对侵害的一连串行为作整体性的把握，进而也肯定了成立防卫过当。争议的问题是，对于侵害者实施了数个暴行的案件，是应该将两个暴行分割开来评价，还是应该将其作为一系列的、一体化的行为来评价并在整体上肯定成立防卫过当？有判例认为，通过第一个暴行使侵害者跌倒，在该人丧失了实施侵害行为的可能性后，在对此有认识的基础上，基于完全的攻击意思而实施了第二个暴行，虽然两个暴行在时间上、场所上都是连续的，但在侵害的继续性及防卫意思的有无上，明显性质不同，因而认定第一个暴行属于正当防卫，但认定第二个暴行既不属于正当防卫也不属于防卫过当。与此相对，还有判例认为，第一个暴行和第二个暴行都是针对急迫不法侵害的一系列、一体化的反击行为，因而认为两个暴行是基于同一防卫意思的一个行为，将包含属于正当防卫的第一个暴行在内的行为作为全体的考察，而肯定其作为一个防卫过当成立伤害罪。[6]
我国也有学者主张，由于德国刑法典第33条规定的防卫过当，一律不予处罚，可能并不合适。考虑到我国关于防卫过当法律后果的规定与日本刑法规定基本相同，我国应当借鉴日本判例与通说观点，将事后防卫认定为防卫过当。理由是：首先，从我国现行刑法典第20条第2款对防卫过当成立条件的限定来看，并未限定超过时间条件实施的防卫行为不能成立防卫过当。其次，考虑到对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下相当困难；防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为分割。是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法侵害停止后再次打击（量的过当），从刑事政策上看并不重要。进而提出四点结论：第一，具备正当防卫前提，在不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为未造成轻伤以上结果的，仍属于正当防卫而非防卫过当。第二，超过时间限度的防卫行为造成重伤或死亡结果的，在防卫人具有故意或过失时，成立量的防卫过当。第三，超过时间限度条件的防卫行为造成轻伤结果的，成立正当防卫而非防卫过当。第四，不能查明重大损害是前面的正当防卫行为造成的，还是后面超越时间限度的防卫行为造成的，根据事实存疑时有利于被告的原则认定为正当防卫。[7]但多数学者对量的防卫过当持否定态度。例如，有学者明确指出，“认为防卫不适时属于防卫过当的表现形式之一的观点是错误的，防卫不适时只能或者是一般的故意犯罪，或者是假想防卫行为，而不是防卫过当。”[8]另有学者在讨论正当防卫成立条件之一的防卫时间时，实际上发表了对量的防卫过当问题的看法，如认为，“公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，行为人应当负刑事责任。”[9]“不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是防卫不适时（事前防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。”[10]
梳理我国相关判例，可以认为原则上肯定质的防卫过当，属于现行刑法典第20条第2款规定的防卫过当。如“李相华故意伤害案”。[11]2016年5月5日17时许，李相华在停车场内，因故与李某1、赵某1、赵某2等人发生口角并互相推操，李相华返回管理员值班室，李某1、赵某1、赵某2追入值班室内，并殴打被告人李相华，被告人李相华用放在桌上的红色水果刀，扎伤被害人李某1胸部，致重伤二级，扎伤被害人赵某1，致轻微伤。法院认为，李相华持刀故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻微伤，鉴于被告人李相华属于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，依法应当减轻处罚，被告人李相华有自首情节，依法可从轻处罚，以故意伤害罪判处李相华有期徒刑1年。在此，法院实际上认为，李相华在面对多人拳脚攻击时，使用尖刀进行反击，防卫手段超过了必要限度，并造成一重伤二轻微伤的后果，因而属于防卫过当，具体而言，即为质的防卫过当。
但应予注意的是，在我国司法实践中，也存在一些在域外可能认为属于质的防卫过当的行为，被认为不具备防卫前提，未予认定为防卫过当。如“胡大秋故意伤害案”。[12]李某、杨某二人相继用拳脚击打胡大秋头面部、胸部，胡大秋随即掏出随身携带的折叠刀刺击杨某胸腹部、左手、右臂等处十余刀，刺击李某腰背部、左臀部两刀。李某受伤后到饭店厨房取来菜刀，在持刀砍击胡大秋的过程中，菜刀脱手掉落在地，胡大秋持折叠刀刺击李某左胸部、左腰部两刀，致李某心脏破裂死亡。致杨某1肝、脾破裂、胃、小肠、结肠破裂损伤程度为重伤二级。一审法院以故意杀人罪，判处胡大秋死刑，缓期两年执行。针对辩护人所提“胡大秋具有防卫性质”的辩护意见，二审法院认为，李某、杨某饮酒后用拳脚击打胡大秋，属于较轻暴力侵害行为，胡大秋在有能力实施对等还击的情况下，直接掏出事先准备好的折叠刀，持刀连续扎刺杨某胸腹部要害部位十余刀，扎刺李某腰背部、左臀部两刀；在李某所持菜刀脱手掉落在地后，继续持刀扎刺李某左胸部、腰部要害部位两刀，其行为不符合防卫过当的构成要件，不具有防卫的性质，故对该辩护意见不予采纳，裁定维持原判。
笔者认为，可将该案分为两个阶段进行考察：第一阶段，是两被害人酒后用拳脚击打胡大秋头面部、胸部，此时属于不法侵害正在进行，应当认为具备防卫前提，但面对拳脚攻击这类较轻的暴力侵害，胡大秋在有能力实施对等还击的情况下，持刀进行回击，超越了防卫的限度要求，属于较为典型的质的防卫过当。第二阶段，是李某受伤后到厨房取来菜刀，持菜刀砍击胡大秋过程中，胡某持折叠刀进行反击，应认为属于正当防卫，但在李某所持菜刀掉到地上的情况下，胡大秋仍持刀连续捅刺李某，致李某死亡的，仍然可以认为属于质的防卫过当。因此，就全案而言，应当肯定成立质的防卫过当。
关于量的防卫过当，与理论上的通说一致，司法实务中原则上否认量的防卫过当成立防卫过当。如“胡海福故意伤害案”。[13]2018年6月3日凌晨，胡海福与被害人张某1（殁年19岁）在一慢摇吧门口，因琐事发生口角。张某1随即返回慢摇吧邀约刘某1对胡海福进行报复。刘某1同伴张某2及被害人胡某1、李某等人紧随在后。众人行至酒吧外通道时，刘某1先朝胡海福后背猛蹬一脚，张某1、胡某1、李某等人即对胡海福进行殴打。胡海福持事先准备的刀具朝张某1、胡某1乱刺。酒吧安保人员劝阻双方后，胡海福继续持刀朝李某腹部捅刺。张某1等人见状跑离现场。胡海福持刀追上张某1，再次捅刺张某1，致其倒地不起。后张某1被胡海福、杨某等人送医院抢救不治身亡。胡某1、李某伤情鉴定为重伤二级和轻微伤。法院认为，在双方互殴过程中，安保人员上前劝阻，被害人一方停止打斗的情况下，胡海福仍然持刀追刺对方，造成一人死亡二人受伤的严重后果，胡海福的行为不属于防卫过当，胡海福及其辩护人所提胡海福的行为属防卫过当的上诉理由和辩护意见不予采纳。二审维持以故意伤害罪对胡海福判处无期徒刑的判决。就本案的情形而言，实务中被认为属于典型的事后防卫，由于不具备正当防卫的前提，因而不存在讨论防卫过当的余地。胡海福开始被刘某1等人报复性殴打时，此时属于不法侵害正在进行，具备防卫的必要性与紧迫性，可以实施正当防卫，其虽然持尖刀反击，但并未造成严重损害后果，因而并无不当。但在安保人员劝阻双方后，在对方已经停止不法侵害的情况下，此时现实紧迫的不法侵害已经不存在，但胡海福仍持尖刀捅刺对方，造成一死一重伤一轻微伤的严重后果，已经属于故意犯罪，法院未肯定胡海福的行为成立防卫过当，笔者以为，是合理的。
对于量的防卫过当，理论通说虽然否认量的防卫过当成立刑法中的防卫过当，但实务中，越来越多的判例事实上肯定了量的防卫过当的成立。如“王立刚、王福山故意伤害案”。[14]两被告系父子关系，代春义到两被告家索要赌债，言语不和即用随身携带匕首对王立刚、王福山实施不法侵害致二人受伤（王立刚轻伤二级，王福山轻微伤），王立刚随手拿起屋内放置的镰刀反击，代春义见状从屋内向南侧猪圈方向奔跑，期间未放弃所持匕首，王立刚挥舞镰刀多次砍伤被害人，导致代春义左上臂损伤，致左侧肱动脉断裂，急性失血性休克死亡。法院认为，王立刚、王福山无法确定代春义的侵害行为是否结束，是否还有被不法侵害的危险，二人使用镰刀和菜刀追赶、对抗的行为，仍属于正当防卫范畴。但代春义从屋里跑向猪圈方向时，对抗工具和对抗人数都已经处于劣势地位，其再次侵害二人的危险性明显降低。在这种情况下，王立刚挥舞镰刀多次砍伤被害人，导致代春义死亡，属于防卫明显超过必要限度，应认定为防卫过当。此外，王福山的行为亦构成故意伤害罪。王福山先是发声“到我家来扎人了，给我揍”，号令王立刚反抗代春义，随后持菜刀在王立刚的后面追撵，应对被害人重伤死亡的客观结果承担责任，构成故意伤害罪。考虑到王福山在共同犯罪中所起的作用较小，有积极抢救代春义的行为且年满65周岁以上，二审维持被告人王立刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑9年；改判王福山犯故意伤害罪，改判有期徒刑2年，缓刑2年。
再如“朱邦源故意伤害案”。[15]2010年1月26日23时许，赖某与女友林某，以及张某、吴某一起喝酒、烧烤。期间，林某因与赖某发生争吵，误拨了前男友朱邦源电话，朱邦源听到林某在电话中哭泣，之后朱邦源与赖某也在电话中发生争吵、对骂。赖某遂纠集吴某、张李某、洪某等去朱邦源与应天保（已判刑）居住的水族馆实施报复。赖某、张某、吴某等人一进入水族馆就同朱邦源发生打斗，应天保拿水管上前帮助朱邦源，此时，洪某也进入水族馆拿水管同应天保打斗。期间，应天保去水族馆里找出一把长刀，而洪某离开了水族馆，应天保遂持刀砍了赖某头部两刀，长刀的刀柄位置随即断裂。被砍后，赖某等人往水族馆外逃跑，而朱邦源捡起断裂的刀刃挥舞并刺中张某的左胸部，张某当场身亡，赖某所受损伤为轻伤。一审以故意伤害罪判处朱邦源有期徒刑15年。二审认为，现有证据虽然可以证实双方在电话中均有挑衅的言语，但从打斗开始前朱邦源仅在店内闲坐，并已铺床准备睡觉等行为表现来看，朱邦源、应天保在电话中的回应不能推定为是二人与赖某等相约斗殴，仅是年轻人之间逞强斗气之语。朱邦源、应天保在店内鱼缸边事先放置塑料水管也是出于防卫目的，赖某纠集多人持铁水管在深夜（23时许）冲入朱邦源所在的店内（也是其睡觉场所）殴打朱邦源，朱邦源的人身安全已处在严重不法侵害之中。但朱邦源在侵害方赖某、洪某（持铁水管）、吴某等被同案人应天保持刀打跑后，面临的不法侵害已大为减弱，其出于防卫目的而捡起地上的刀刃朝徒手的被害人张某2挥舞并刺中张的胸部等要害部位，造成张某2死亡，其防卫行为明显超过必要限度造成严重后果，属于防卫过当。二审以故意伤害罪改判朱邦源有期徒刑5年。
上述两则判例较为相似。首先，均存在正在进行的不法侵害。“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义为讨赌债，语言不和即用随身携带的尖刀对两被告实施不法侵害，实际上属于现行刑法典第20条第3款中规定的“行凶”，此时，王立刚、王福山当然有权实施正当防卫。“朱邦源故意伤害案”中，赖某等人在非法进入他人住处后，即对朱邦源进行殴打，属于不法侵害正在进行，朱邦源和与其同住的应天保有权实施正当防卫。这两则判例中，均存在实施正当防卫的前提条件，被告人开始实施的反击行为，均属于防卫行为。其次，均在不法侵害已处在被压制状态下继续实施防卫。“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义在王立刚、王福山分别持镰刀和菜刀反击后，在武器与人数对比均处于劣势情形下，已从屋内向屋外猪圈方向逃跑，其行为的法益侵害性已经被压制甚至消失，但防卫人继续实施防卫行为，王立刚用镰刀多次砍伤被害人，从而致代春义死亡。“朱邦源故意伤害案”中，赖某被应天保持刀砍伤后，赖某等人开始往水族馆外逃跑，此时赖某等人对朱邦源人身安全的侵害已经被压制，朱邦源仍捡起断裂的刀刃挥舞并刺中张某的左胸部，致张某当场身亡。最后，两则判例的共同特点是，先前的正当防卫行为与后续的防卫过当行为链接十分紧凑，因而可以概括性地评价为一体化的防卫行为，从而肯定防卫过当的成立。“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义虽然已经逃跑，但一方面，其仍手持尖刀，随时可能继续实施不法侵害；另一方面，代春义仍然在防卫人家的院子里，防卫人人身及住宅安全仍未得到充分的保障，其仍合理地存有较大的安全疑虑，因而裁判将防卫人前后两段的防卫行为作一体化考虑，从整体上肯定成立防卫过当，是妥当的。至于“朱邦源故意伤害案”，需要重点关注的细节是案发时间是深夜23时许，且侵害方人数众多，五对二，朱邦源方一开始处于明显的弱势地位，但在应天保持刀砍伤赖某后，形势发生逆转，赖某方开始逃跑，但从朱邦源角度来判断，其有必要继续巩固其防卫成果，将侵害方彻底赶出其住地，只有这样，其人身安全才有完全的保障，因而裁判将其防卫行为作一体化的考虑，从整体上肯定成立防卫过当。可以说，此两则肯定量的防卫过当的裁判案例，对今后类似案件的办理具有重要的参考意义。
综合上述有关质的防卫过当与量的防卫过当的理论与判例，笔者得出以下几点结论：
第一，肯定质的防卫过当成立防卫过当，是刑法关于防卫过当规定的应有之义。就质的防卫过当而言，由于存在防卫前提与防卫意识，正当防卫的主客观基础条件已经具备，只是防卫手段与客观的防卫需要之间存在重大差距，故而容易肯定其成立防卫过当。这在德日也是通行做法，并不存在争议。需要注意的是，德国刑法典第33条规定，“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”，对此，不能认为防卫过当在德国一律不承担刑事责任，而应认为只有在“由于慌乱、恐惧、惊吓”前提下而防卫过当的，由于缺乏期待承担责任的可能性，才不承担责任。质言之，在其他情况下，实施了质的防卫过当行为的，由于并不缺乏其实施合法行为的期待可能性，行为人还是应当依法承担防卫过当行为的刑事责任的。这一规定，实际上与日本以及我国的规定并无实质区别。日本刑法典第36条规定：“超过防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”据此，在日本，防卫过当的，主要有两种可能的结果：一是免除处罚。具体哪些防卫过当行为可以免除处罚，德国刑法典第33条的规定，无疑具有参考意义；二是减轻处罚。具言之，一般情况下的防卫过当行为，本可以期待行为人实施合理限度的防卫行为时，行为人却超过限度实施防卫行为的，可以减轻处罚；三是防卫过当“可以”减轻或免除处罚，而非必然减轻或免除处罚。即在特定情况下，司法机关可以决定不予减轻或免除处罚。我国现行刑法典第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由于我国刑法规定对于防卫过当的，“必须”减轻或者免除处罚，而非类似于日本的“可以”减轻或免除处罚，故而实务中对于肯定成立防卫过当，相较于日本可能更为严格，对于一些轻微的不法侵害，在域外，虽然可能认为符合一般的正当防卫的前提条件，但若肯定成立防卫过当，则必须对防卫人减免处罚，从而可能导致罪刑不均衡。所以，有些案件，比如上述“胡大秋故意伤害案”等，将防卫前提表述为存在“一定的防卫因素”，或将一定的防卫前提认定为被害人存在一定过错，仅将其作为酌定量刑因素予以考虑，而不肯定其成立防卫过当。
第二，肯定量的防卫过当的成立，不能脱离防卫过当成立的基本结构以及一国的立法与司法实际。从构造上说，量的防卫过当，包括事前防卫与事后防卫，是超越防卫时间限度实施的防卫行为。对于事前防卫而言，实际上并非防卫时间不适时，而是不法侵害前提的缺乏；对于事后防卫而言，是缺乏防卫意识的防卫行为，而防卫前提与防卫意识是共识性的成立正当防卫的基础条件，缺乏这两个条件，即缺乏启动正当防卫的基础，没有这一基础，就没有进一步讨论是否成立防卫过当的可能。对于事前的防卫过当，由于不存在现实的不法侵害，德日以及我国的理论与实务，均否定其成立防卫过当，这是基本共识。肯定事后防卫也即事后的量的防卫过当，在德国虽然不是通说，但也是有力的主张，在日本肯定事后的量的防卫过当是通说，也有实务判例支持。事后防卫与事前防卫的重大区别在于，事后防卫具备存在不法侵害的事实前提，而事前防卫不存在这一前提。由于存在不法侵害这一事实前提，使得实务中在限定防卫的时间限度时，实际上存在一个灰色的时间区间。所谓实施防卫行为的灰色时间区间，是指在不法侵害正在进行时，防卫人实施防卫行为的，当然符合防卫行为的时间限定；在不法侵害人已经明显不具备继续实施侵害行为的可能时，实施所谓防卫行为的，肯定不能成立防卫过当；只有在不法侵害人事实上虽然已经不再具备继续实施侵害行为的可能，但由于防卫人在特定环境下的慌乱、恐惧、惊吓，而无法判断侵害人是否还具备实施侵害行为的情况下，实施防卫行为的，实质上是基于期待可能性因素的考量，肯定其成立防卫过当，因而对其减免处罚。也就是说，对于事后防卫行为，不仅须在主观上能认为是基于防卫人的概括性防卫故意，而且在行为上，事后防卫行为与之前的正当防卫行为联系紧密，可以概括性评价为一体化的防卫行为的情形下，才有肯定事后的量的防卫过当的余地，而非一般性地肯定所有的事后的量的防卫过当。在肯定了事后的量的防卫过当的基础上，其具体适用，自然也应遵循防卫过当认定的一般原理。
而在肯定事后的量的防卫过当的过程中，容易引发争议的问题是：事后的量的防卫过当行为，实际上由多个防卫行为组成，其中有正当防卫行为，也有事实上超过时间限度的防卫行为。要肯定事后的量的防卫过当行为的成立，就必须将其中的正当防卫行为与超过时间限度的防卫行为作一体的考虑，这样一来，势必导致将本来并不构成犯罪的正当防卫行为也作为防卫过当行为在事后的量的过当的防卫过当行为中一并考虑，实际上可能并不妥当。因此，在处理事后的量的防卫过当行为过程中，还是需要严格区别其中的正当防卫行为与超过时间限度的行为，对其中的正当防卫行为不应作为防卫过当行为予以考虑，而仅应将事后的防卫行为作为防卫过当行为予以考虑。
第三，存在质的防卫过当与量的防卫过当竞合的情况下，可以整体评价为质的防卫过当的，就不需要考虑将其评价为质的防卫过当与量的防卫过当并存。因为在我国理论与实务中，对于质的防卫过当应当认定为防卫过当，原则上不存在争议，而对于量的防卫过当，是否应肯定其属于防卫过当则存在较大争议。事实存在争议，应按“存疑有利于被告”的原则认定，而在案件事实究属质的过当还是量的过当存在争议的情况下，以质的过当认定，对行为人更为有利。以上述“胡大秋故意伤害案”为例，胡大秋以刀反击他人的拳脚攻击，属于质的防卫过当，但其在反击过程中，连续刺伤他人十余刀，从刺击对方的次数看，存在量的防卫过当的较大可能。考虑到整个反击是在对方也连续攻击的背景下发生的，也可以认为即便胡大秋连续刺击了十几刀，但这十几刀是其在一个概括的防卫故意支配下实施的概括性的防卫行为，并未超越防卫的时间限度，因此，也可以整体评价为质的防卫过当，这样既便捷，也更符合百姓的朴素正义。
二、防卫过当的罪过形式
防卫过当本身并非一个罪名，防卫过当行为该当具体犯罪构成的，除了客观面要具备防卫行为过当并造成重大损害后果，在主观面还要具有故意或者过失，并具有期待可能性时才成立犯罪。也就是说，即使行为人客观上实施了防卫过当行为，但其主观上不存在故意或者过失的，也不能对其予以刑事归责，进而言之，即使主观上存在故意或者过失，但在期待可能性欠缺时，也不能对防卫人进行追责。例如，德国刑法典第33条关于“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”的规定，就是因期待可能性的不存在，而否定有责性的典型适例。我国现行刑法典第20条第2款规定，防卫过当的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。即对于防卫过当行为，不仅可以减轻处罚还可以免除处罚。这一规定与前述德国刑法的规定存在重要区别，德国刑法明确规定特定情形的防卫过当行为不负刑事责任，因而不构成犯罪，而我国刑法规定，防卫过当的应负刑事责任，但应减轻或免除处罚，即均应定罪，但可免刑。因而在我国，行为人即使是出于“慌乱、恐惧、惊吓”等情形而防卫过当的，仍应肯定其主观上存在故意或过失，但由于缺乏期待可能性，责任大为减轻，因而可以减轻或者免除处罚。
（一）防卫过当罪过形式的理论争议与澄清
“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论观点最混乱的问题之一。”[16]防卫过当的罪过形式为何？是故意，还是过失，亦或既可以是故意也可以是过失，对此，我国刑法未予明确规定，因此，理论上有较大争议。存在过失说、故意说、间接故意说、故意与过失说、间接故意与过失说、间接故意与过于自信的过失并存说[17]等不同主张。通说是所谓间接故意与过失说，此说认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的正当性不相矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。[18]有学者对被认定为防卫过当的798名犯罪人所涉案件经统计分析发现，共有263人的防卫行为导致不法侵害人死亡，认定为故意杀人罪15人，占比5.7%；认定为故意伤害罪（致人死亡）248人，占比98.3%。在防卫过当致人重伤或轻伤的535人中，认定为故意伤害罪的528人，占比98.7%；认定为过失犯罪的仅7人。[19]而认为防卫过当绝大部分属于故意犯罪，可谓司法机关的基本立场。除了上述统计分析数据，最高人民法院和最高人民检察院发布的指导案例也充分说明了这一点，如“于欢（防卫过当）故意伤害案”[20]、“朱凤山（防卫过当）故意伤害案”,[21]均将防卫过当致人死亡、重伤的情形认定为故意伤害罪。
笔者认为，司法实务的认定立场是合理的，即防卫过当的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，其中故意既可以是直接故意也可以是间接故意，但绝大多数情况下是间接故意；其中过失既可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但多数情况下是疏忽大意的过失。具体理由如下：
第一，从法律依据上说，我国现行刑法典第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的规定，只对防卫过当的成立进行了客观描述，未限定防卫过当的主观形式。这为法理解释与司法认定预留了巨大空间，依据防卫过当实务判例的常见类型，强行将故意犯罪尤其是直接故意犯罪排除出防卫过当的主观形式，并无法律依据。因而在具体案件中，防卫过当行为究竟是故意犯罪还是过失犯罪抑或是意外事件，应依据刑法规定，遵循基本法理依法认定，而非脱离具体事实、自我设限，无法解决实际问题。
第二，从立法精神上说，现行刑法典关于防卫过当的表述由1979年刑法典的“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，目的是合理提高防卫过当的成立标准，限缩处罚范围，而不是旨在表明，因“造成重大损害”的才构成防卫过当，从而将防卫过当仅限于过失犯罪。以故意伤害罪为例。一般情况下，故意伤害造成他人轻伤的，即构成故意伤害罪，但在防卫过当情况下，防卫人的权益处于相对更为优越的地位，被害人的权益受到一定程度的限制甚至被否定，所以防卫过当造成被防卫人轻伤的，不构成犯罪，只有防卫过当造成被防卫人重伤的，才构成犯罪。在防卫过当过失犯罪中，由于过失致人轻伤并不构成犯罪，所以防卫过当中过失犯罪的防卫人的优越地位也应相应升级，即防卫过当过失造成他人重伤的，不应认为构成犯罪，只有防卫过当过失造成他人死亡的，才有考虑防卫过当过失造成他人死亡的余地。
第三，从防卫意识内容上说，防卫意思与犯罪故意并非不可兼容。因为就防卫行为而言，其本身就具有一体两面的性质，犹如一枚硬币的正反两面一样。对内，保护国家、公共利益、自己或者他人的合法权益；对外，对侵害主体进行反击，限制、压制侵害行为对合法权益的侵害。在这一过程中，防卫人自然能意识到，自己的防卫行为，对内能保护自己的合法权益；对外，其也能认识到，其反击行为必然或可能给侵害人造成或一般、或重大的损害，甚至会造成侵害人的死亡。事实上，防卫人正是通过给侵害人造成一定的损害为手段，才能压制、控制侵害人的侵害行为，才能保护相应的合法权益。就正当防卫或防卫过当的成立所必须具备的前提而言，只要行为人有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的目的，也就是说，只要主观上具有前述目的，就具备了正当防卫与防卫过当成立前提的防卫意识条件，至于防卫人在这一正当的防卫意识中是否还夹带有“私货”，刑法本身并未限制，即防卫人在实现合法防卫目的的同时，是否同时含有借机报复、泄愤等不良目的，不在刑法的限制范围。“防卫意识的成立只需行为人认识到自己是与不法侵害对抗的事实就足够了，除此之外，并不要求他必须以制止不法侵害、保护合法权益为其唯一目的，那么无论是直接还是间接的犯罪故意都可以与防卫意识相并存。”[22]强求防卫人在实施防卫行为时，仅具有防卫目的，不能或不应具有其他不良目的，实际上是对防卫人提出了过高的道德要求，实乃一种“道德洁癖”。而这种“道德洁癖”，既无法律依据，又与刑法这一“不得已的恶”的谦抑品格不相投契，更超越了百姓的常情、常理。因此，只要防卫人认识到不法侵害正在进行，出于保护自己、他人或者国家的合法权益目的，实施防卫行为，即便行为人主观上同时具有报复、泄愤等其他不良目的，均不影响正当防卫与防卫过当主观前提的具备。“即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在；同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图。”[23]
从存在论角度言之，主观心态独立存在于防卫人的意识之中，作为具体刑事案件的案外人，司法机关并非防卫人，其不可能直接知晓防卫人的主观意图，只能凭客观证据推知防卫人实施防卫行为时的主观心态，虽然也可以从防卫人直接供述中获知其主观心态，但由于供述的不稳定性以及现代刑事诉讼对非法言辞证据的排除制度，防卫人在实施防卫行为时主观心态究竟为何，终究要依托客观事实进行推定或推论。但如防卫人说，“侵害人持刀将我刺伤，还继续刺我，我想，今天不是他死就是我亡，和他拼了，死了也要找一个垫背的，我就先下手为强，把他给捅死了”。此类情形中，从防卫人角度来看，其认识到他人正在对自己实施不法侵害，但其并未认识到自己将对方杀死的行为是保护自身的合法权益，而是出于自己死也要拉一个垫背的报复伤害心理，对不法侵害人实施了杀人行为，且造成的损害结果在防卫的法定限度内，对此，不能否认防卫人实施的行为成立正当防卫。所以说，只要防卫人认识到不法侵害正在进行，无论其主观上出于何种心态，只要防卫行为在防卫的限度之内，都属于正当防卫，防卫行为超过客观防卫限度的，也要依据行为人实施防卫行为的具体方式推定防卫人的主观心态是故意还是过失，如针对较轻微的不法侵害，持刀多次捅刺他人要害部位的，自然可以推定防卫人对他人伤亡的结果在主观上具有犯罪故意；针对他人较轻微的不法侵害，只选择他人的手、腿等非要害部位实施防卫的，即便最终造成了严重的伤害后果，一般也应推定行为人的主观心态属于过失。
第四，从判例的立场看，防卫过当成立的犯罪，既有故意犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪；也有过失犯罪，如过失致人死亡罪；还有兼具故意与过失两种罪过形式的犯罪，例如，故意伤害罪（致人死亡），防卫人对伤害行为是基于故意，但对造成的死亡结果却是出于过失。
（二）防卫过当故意犯罪的认定
防卫过当成立的故意犯罪，主要是故意伤害罪与故意杀人罪。就防卫过当成立故意杀人罪或故意伤害罪的，既有直接故意的情形，也有间接故意的情形。依据我国现行刑法典第14条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
如“胡左元故意杀人案”。[24]2013年，被害人胡某在其兄胡某2帮助下租地种植葡萄，每年租金均由其父母支付。2017年4月26日20时许，胡某在其兄的葡萄地，因交租金一事与其兄发生争吵后，持一尖刀将其兄的臀部和右手刺伤住院。次日，母亲赶来看望。当晚，胡某持一长刀威胁母亲，并扬言不帮其付租金就把全家人杀死。当月30日20时许，胡某父亲胡左元赶到胡某2葡萄地住处打电话叫胡某来商量解决，胡某来到后再次要求家人帮其支付葡萄地租金并威胁二人，后持刀进入胡某的房间，扬言要杀死胡左元和胡某，胡左元随即拿起一根木棒朝胡某的身上打了两棒，胡某被打倒地后叫嚷“我今晚要把你们全部杀掉”，被告人胡左元又持木棒继续朝胡某的头部、背部等处连续击打数下，致被害人胡某当场死亡。一审未认定防卫过当，以故意杀人罪判处胡左元有期徒刑6年。二审认为，案发当时，胡某持刀威逼并冲向胡左元等人，胡左元为使本人和家人的人身权利免受正在进行的不法侵害，忍无可忍持木棒将被害人打倒，其行为属于正当防卫，但其将被害人打倒后，不听旁人劝阻，又持木棒连续击打被害人头部、背部并致被害人死亡，防卫行为明显超出必要限度，属于防卫过当，依法应减轻处罚。一审未认定原审被告人胡左元的行为属于防卫过当不当，二审依法纠正。以故意杀人罪改判胡左元有期徒刑3年。
本案中，首先存在一般防卫的前提，但不具备特殊防卫的条件。胡某持刀进入其兄长家，是受邀前来且系兄弟关系，自然不存在非法侵入住宅的问题。但根据胡某之前的一贯作为，曾持刀伤害其兄长、多次扬言要把全家人杀死等，可以认为在胡某持刀进入房间之时，即已对屋内家人的人身安全造成了危险，但由于其并未着手实施伤人行为，故可以认为不法侵害正在进行，但不属于正在“行凶”，对此，家人可以主张一般正当防卫。其次，其父胡左元为使本人和家人的人身安全免受正在进行的不法侵害，持木棒将胡某打倒，此行为属于正当防卫，但在被害人被打倒后，不听旁人劝阻，又持木棒连续击打被害人头部、背部并致被害人死亡，防卫行为明显超出必要限度，属于防卫过当。最后，依据被告人胡左元击打被害人的部位、力度、持续时间，以及被告人之后的供述（供述承认就是想杀死被害人，以绝后患），当然，即便没有防卫人的这一供述，也可以推知防卫人在实施防卫行为过程中，在保护家人生命健康安全的同时，明知道自己的行为会造成被害人死亡的结果，并且希望此结果发生，最终使被害人死亡，因而属于防卫过当中基于直接故意实施的故意杀人罪。
再如“赵五军故意杀人案”。[25]赵五军与被害人赵海进系亲兄弟，两人和母亲余全珍以及赵海进的女儿一起生活。案发前几年，赵海进与一外地女子何某同居，生育一女。2012年，赵海进外出打工，余全珍因琐事与何某发生争吵，何某出走，至今未归。赵海进回家获悉后，对母亲心生抱怨，常因琐事或无辜殴打、辱骂母亲。两年来，赵海进多次对母亲实施严重的家庭暴力，从而造成弟弟赵五军的不满。2014年春节期间，余全珍因家庭开支需要，从赵海进打工带回来的3万元中拿了500元，未告知赵海进。同年2月12日下午3时许，赵海进知晓此事后，极为不满，又对母亲进行殴打、辱骂，并将剩下的近3万元现金拿到家门口抛撒。余全珍怕钱被风吹走忙上前捡拾，赵五军也帮母亲捡钱。赵海进又对捡钱的余全珍进行殴打，赵五军见状便将捡起的钱撒了，赵海进便又去殴打赵五军。赵五军一怒之下，从家中厨房拿出一把尖刀与赵海进对打。赵海进见赵五军拿刀后并未退却，仍然上去殴打赵五军，赵五军即持刀朝赵海进的胸腹部连捅数刀，致赵海进当场死亡。另查明，赵五军系聋哑人。一审以故意杀人罪，判处赵五军有期徒刑11年。二审认为，被害人赵海进对母亲长期家暴，存在严重过错；案发当日，赵五军在赵海进实施家暴时，为保护母亲和自己，拿刀捅刺赤手空拳的哥哥，虽有防卫意图，但明显超过必要的限度，属防卫过当；赵五军在拿刀后未直接实施捅刺，意图恫吓，但赵海进仍然上前打斗，致使赵五军持刀捅刺，赵五军在赵海进被捅倒地后即停手，并抱着母亲和赵海进哭泣，可见赵五军犯罪行为有节制，作案后有自责心理，主观恶性不深，人身危险性不大，二审考虑到其他相关因素，认为量刑过重，依法以故意杀人罪改判赵五军有期徒刑6年。
“赵五军故意杀人案”与上述“胡左元故意杀人案”相比，重要区别在于，赵五军在实施防卫行为过程中，持刀朝赵海进的胸腹部连捅数刀，虽然造成了被害人死亡的客观后果，但在被害人倒地后，赵五军立即停手，没有继续实施伤害行为。从赵五军捅刺的部位选择看，可以认为其具有杀人的故意，但从被害人倒地后，赵五军没有继续实施攻击行为的情况看，其对被害人的死亡结果更倾向于出于间接故意，即对死亡结果持放任态度而非积极追求的态度，因而属于防卫过当的（间接）故意杀人罪。而在“胡左元故意杀人案”中，胡左元在被害人倒地后，不听旁人劝阻，继续持木棒连续击打被害人头部、背部并致被害人死亡，明显可以推知胡左元积极追求被害人死亡结果的发生，因而属于直接故意。
（三）防卫过当过失犯罪的认定
防卫过当成立过失犯罪的，主要是过失致人死亡罪。依据我国现行刑法典第15条的规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的，才负刑事责任。实务中，因防卫过当成立过失犯罪的案件很少，从收集到的几则判例来看，均定性为因疏忽大意的过失导致侵害人死亡。
如“刘超琴过失致人死亡案”。[26]2018年2月20日19时许，因被害人刘某（系被告人刘超琴父亲）在家中辱骂妻子王某，刘超琴便随手拿起一包纸巾扔向刘某，刘某遂用拳头击打刘超琴的左眼，并到卧室拿出一把长约20厘米的不锈钢尖刀，扬言要杀死刘超琴。刘超琴为防止刘某持刀杀人，遂上前夺刀，在双方抓扯过程中，刘超琴持刀刺中刘某左胸致其当场死亡。法院认为，刘超琴在被害人刘某持刀威胁其与母亲人身安全的情况下与刘某夺刀，在夺得刀具后，为摆脱刘某的控制胡乱挥刀，致被害人主动脉和左肺被刺破，从而导致被害人失血性休克死亡。刘超琴为制止其父亲正在进行的不法侵害而采取的防卫，明显超过必要程度，系防卫过当，由于疏忽大意未能预见其行为可能造成人身伤亡的后果，最终导致被害人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。法院考虑防卫过当、自首等情况，以过失致人死亡罪判处刘超琴有期徒刑3年，缓刑3年。
就本案而言，首先，被害人刘某的行为没有被认定为“行凶”，因而不存在适用特殊防卫制度的空间。之所以如此，主要应该是考虑到侵害人与防卫人系父女这一特殊关系，侵害人虽然先用拳头击打防卫人，又拿出长约20厘米的刀子扬言要杀死妻女，刘某的行为方式虽然过激且严重不当，但仍属于家庭内部处理纠纷的不当行为，与特殊防卫的前提之一“行凶”这一随时可能严重危及人身安全的情形尚有实质区别，但确已属于正在进行的不法侵害，防卫人可以主张行使一般防卫权。其次，防卫人采用胡乱挥刀的方式以摆脱其父刘某控制，作为成年人，挥刀这一防卫方式客观危险性极大，可以评价为防卫行为过当，结果导致侵害人死亡的严重后果，防卫行为与结果均已过当。最后，考虑到防卫人与侵害人之间系父女这一特殊关系，以及家庭纠纷发生的具体过程，推定防卫人主观上没有希望或者放任被害人死亡的故意心态，但认为具有疏忽大意以致未能预见该行为可能发生致人死亡后果的过失。当然，本案究竟是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，尚有讨论的余地。疏忽大意过失的特点是没有认识的过失，典型的示例如注意力不集中，因没看见而闯红灯，从而发生事故；过于自信过失的特点是有认识的过失，典型示例如看到红灯，但轻信闯红灯不会发生事故，结果发生了事故。就本案而言，防卫人对于持刀挥舞这一危险事实是明知的，即其明知这一行为可能导致他人死亡的严重后果，但轻信能够避免，以致发生了致人死亡的严重后果，因而笔者更倾向于认为，本案属于过于自信的过失。
再如“杨晓强等六人过失致人死亡案”。[27]2016年9月2日晚22时45分许，被害人粟某至一饭店门口，持铁管将大门玻璃砸坏后，又到一大厦后院停车场内，持铁管对停车场内车辆及保安岗亭继续打砸。被告人杨晓强听到动静后随即上前制止，粟某持铁管对杨晓强进行追打，在追打过程中，杨晓强用对讲机通知其他被告人到现场并拨打110报警。待被告人史玉桥等人赶到现场后，杨晓强、史玉桥等人将粟某推倒，随即杨晓强等六人对侵害人进行殴打，致使被害人粟某胸部朝下被按在地上，并用绳索将其双手捆绑在背后，与左腿捆绑在一起，待公安人员到场后，发现被害人粟某已无生命体征。经鉴定，粟某系胸腹部受压并体位受限导致窒息死亡。法院认为，杨晓强等六人作为酒店保安，在制止粟某打砸酒店车辆过程中，将其按倒在地后又将其捆绑，应当预见有可能造成被害人伤害甚至死亡而疏忽大意未能预见，以致被害人粟某窒息死亡，其行为均已构成过失致人死亡罪。关于被告人系防卫过当的意见，法院酌情考虑，以过失致人死亡罪判决杨晓强等六被告有期徒刑3年，缓刑5年。
该案中，首先，粟某因酒后等不明原因，无故打砸饭店大门玻璃、车辆并追打保安，属于正在进行的不法侵害，酒店保安基于职责要求，依法保护相关财产安全及自身安全，属于依法防卫正在进行的不法侵害，酒店保安共六人，在力量上大大超过侵害人，保安们在将侵害人控制以后，继续殴打侵害人的行为，属于量的防卫过当行为，由于该行为较为轻微，从后续鉴定结论上，控制以后的殴打行为并非侵害人的致死原因，仅造成被害人轻微挫伤，刑法可以对此不予评价。其次，控制住侵害人以后的殴打行为虽然属于量的防卫过当行为，但控制行为本身仍然属于防卫行为，考虑到双方力量悬殊巨大，多人同时大力挤压、控制被害人，可以认为防卫行为本身超过了必要限度，并造成侵害人胸腹部受压并体位受限窒息死亡的严重后果，因而属于防卫过当。最后，大力按压胸腹部并长时间限制体位，从专业人士角度看，应能预测可能造成他人死亡的严重后果，但作为保安人员，从应然角度讲，其对上述结果可能造成的严重后果应该有预见，但考虑到现场的实际情况，推定对上述行为可能造成的危害结果因疏忽大意没有预见，当属符合客观实际，从而得出六名保安因防卫过当疏忽大意过失致人死亡的结论，是合理的。
三、防卫过当的刑罚量定
我国刑法规定，对于防卫过当，“应当减轻或者免除处罚”，其理论依据在于，防卫过当行为与一般的犯罪行为相比，违法性较小，有责性较轻。实务中，防卫过当涉嫌的罪名，主要是故意杀人罪与故意伤害罪。因为防卫过当要求防卫行为明显超过必要限度，并造成重大损害，防卫行为造成轻伤后果的，不属于造成“造成重大损害”，因而不承担刑事责任。所以原则上，成立故意伤害防卫过当的，伤害后果均表现为致人重伤或者致人死亡。然而实际上，仍存在一些将正当防卫行为致人轻伤的认定为防卫过当故意伤害罪的判例。
（一）关于防卫过当故意伤害罪（致人轻伤）的量刑。我国现行刑法典第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”依据现行刑法典第20条第2款防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的规定，即便肯定防卫过当致人轻伤成立故意伤害罪，也应在管制以下判处刑罚即只能是定罪免刑。所以在“宗某某故意伤害案”[28]中，宗某某致一人轻伤，被免除刑事处罚。但在“王某某故意伤害案”[29]中，王某某致一人轻伤，被判处管制10个月，只是在法定刑幅度内予以从轻处罚而未减轻或免除处罚，有违法律规定。
（二）关于防卫过当故意伤害罪（致人重伤）的量刑。我国现行刑法典第234条第2款前段规定，故意伤害“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”。依据防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定，防卫过当致人重伤成立故意伤害罪的，应在基本量刑幅度即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”范围内量定刑罚。如在“胡咏平故意伤害案”[30]中，行为人防卫过故意伤害致一人重伤，被判处有期徒刑1年；“王晓君故意伤害案”[31]中，行为人防卫过当故意伤害致一人重伤，被判处有期徒刑2年。
（三）关于防卫过当故意伤害罪（致人死亡）的量刑。我国现行刑法典第234条第2款后段规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于防卫过当属于法定必减情节，系强制性规定，司法机关量刑时必须遵守，因而防卫过当故意伤害致人死亡的，应降低一档在“三年以上十年以下有期徒刑”范围内量刑。大量判例说明了这一点。“朱凤山故意伤害案”[32]中，行为人故意伤害致一人死亡，一审未肯定防卫过当判处有期徒刑15年，二审肯定防卫过当，改判为有期徒刑7年；“于欢故意伤害案”，[33]行为人故意伤害致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，一审未肯定防卫过当，判处无期徒刑，二审肯定防卫过当，改判为有期徒刑5年；“王文元故意伤害案”,[34]行为人故意伤害致一人死亡，一审未肯定防卫过当，判处有期徒刑9年，二审肯定防卫过当，改判为有期徒刑3年；“韩霖故意伤害案”,[35]行为人故意伤害致一人死亡，一审未肯定防卫过当，判处有期徒刑11年，二审肯定防卫过当，改判为有期徒刑7年；“王少淇故意伤害案”,[36]行为人持刀连续捅刺三人，致一人死亡、二人轻伤，肯定防卫过当，判处有期徒刑6年；“涂俊华故意伤害案”,[37]行为人故意伤害致一人死亡，一审未肯定正当防卫，判处有期徒刑13年，二审上诉后被维持，再审后肯定成立防卫过当，改判为有期徒刑8年6个月。而对“于欢故意伤害案”，最高人民法院在“裁判要点”中还指出：“防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。”
（四）关于防卫过当故意杀人罪的量刑。我国现行刑法典第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”就防卫过当成立故意杀人罪而言，有几种可能的量刑情况：一是虽然属于防卫过当故意杀人，但并不属于故意杀人“情节较轻”的情形，应以“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的幅度为基准，减轻或者免除处罚，即应降低一档在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量定刑罚。如“张磊故意杀人案”,[38]张磊作为民警防卫过当故意杀死二人，不属于故意杀人罪情节较轻的情形，被判处有期徒刑8年。二是在防卫过当故意杀人案中，即使不考虑防卫过当因素，也属于“情节较轻”的故意杀人，因而应以“三年以上十年以下有期徒刑”为基准，在3年以下有期徒刑幅度内减轻或者免除处罚。三是防卫过当故意杀人，是否必然属于故意杀人罪中的“情节较轻”，理论上存在一定争议。从上述“张磊故意杀人案”来看，实务部门明确持否定立场，即防卫过当故意杀人的，并非都属于“情节较轻”的故意杀人。问题是，能否依据行为人由于防卫过当故意杀人，因而属于“情节较轻”的故意杀人，进而再以“三年以上十年以下有期徒刑”为基准，再适用防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定，在3年以下有期徒刑幅度内判罚或免除处罚。有观点认为，这样操作存在重复评价的问题，因而主张，确定故意杀人罪的法定刑时，不应考虑防卫过当等法定从宽处罚情节。更进一步说，在案件具有法定减免处罚情节时，案件是否属于“情节较轻”应结合案件其他主客观条件进行具体判断，而不能类型化判断，更不能只要存在法定从宽情节，就一概认定情节较轻。[39]这样操作，有利于明晰司法判断的思维过程，但司法实践或许更为复杂，不排除存在此类情形：不考虑防卫过当问题，只能认为属于一般的故意杀人，但在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑，又过重，虽然针对防卫过当的，不仅可以减轻处罚还可以免除处罚，加之从刑法的字面意思而言，对于一般情形的防卫过当杀人，司法机关可以直接免除处罚，但在不能肯定属于“情节较轻”的故意杀人的前提下，直接免除处罚还是存在较大的释法说理难度的。故在此类情况下，应该肯定，一方面依据防卫过当中的具体情节，认定属于“情节较轻”的故意杀人，同时依据行为成立防卫过当，在3年以下有期徒刑范围内量定刑罚，甚至免除刑罚。
（五）关于防卫过当过失致人死亡罪的量刑。我国现行刑法典第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”据此，依据防卫过当应当减免处罚的规定，一般情况下，防卫过当过失致人死亡，成立过失致人死亡罪的，应该在3年以下有期徒刑幅度内量刑。但在“刘超琴过失致人死亡案”[40]中，刘超琴防卫过当过失致其父亲死亡，被判处有期徒刑3年，缓刑3年；“杨晓强等六人过失致人死亡案”[41]中，杨晓强等六人防卫过当过失致人死亡，均判处有期徒刑3年，缓刑5年。虽然判处的是缓刑，但缓刑只是刑罚的执行方式，实际判处的刑罚仍是3年，并没有减轻处罚，与刑法规定不符。但若认为具体案件中，防卫过当过失致人死亡，属于情节较轻的过失致人死亡的，则应该在3年以下有期徒刑范围内量刑。
（责任编辑 李琦）
【注释】
*田宏杰，法学博士，金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；孙利国，法学硕士，北京市人民检察院研究室助理检察官。
[1]河北省保定市中级人民法院（2018）冀06刑终592号刑事判决书。
[2]［日］大塚仁：《刑法该说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第335页。
[3]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第134页。
[4]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第235-237页。
[5]同上注，第237-238页；［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2015年版，第658-659页。
[6]参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第141-143页。
[7]参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期。
[8]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第755页。
[9]陈兴良：《规范刑法学》（第4版上册），中国人民大学出版社2017年版，第147页。
[10]阮齐林：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2011年版，第134页。
[11]北京市西城区人民法院（2018）京0102刑初109号刑事判决书。
[12]辽宁省高级人民法院（2019）辽刑终456号刑事附带民事裁定书。
[13]云南省高级人民法院（2019）云刑终1118号刑事裁定书。
[14]吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03刑终218号刑事判决书。
[15]广东省高级人民法院（2018）粤刑终1493号刑事附带民事判决书。
[16]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第310页。
[17]参见赵金伟：《结果无价值论视角下的防卫过当责任形式研究》，载《西部法学评论》2017年第4期。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第136页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（第5版中），中国方正出版社2013年版，第99页。
[19]参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。
[20]最高人民法院指导案例第93号。
[21]最高人民检察院指导案例第46号。
[22]陈璇：《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》，载《法学》2011年第1期。
[23]黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。
[24]云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25刑终386号刑事判决书。
[25]安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00006号刑事判决书。
[26]四川省古蔺县人民法院（2018）川0525刑初186号刑事判决书。
[27]山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106刑初212号刑事判决书。
[28]山东省莱州市人民法院（2015）莱州刑初字第128号刑事判决书。
[29]甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）武凉刑初字第241号刑事判决书。
[30]刑事审判参考指导案例第224号。
[31]北京市人民朝阳区人民法院（2018）京0105刑初1927号刑事判决书。
[32]同前注[21]。
[33]同前注[20]。
[34]河北省高级人民法院（2019）冀刑终280号刑事判决书。
[35]刑事审判参考指导案例第569号。
[36]海南省高级人民法院（2019）琼刑终221号刑事裁定书。
[37]广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂刑再2号刑事判决书。
[38]参见陈兴良：《张磊职务正当防卫过当案的定罪与量刑》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第15卷），人民法院出版社2014年版，第57页。
[39]参见付立庆：《“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节——以防卫过当故意杀人行为的量刑为切入》，载《法学杂志》2014年第10期。
[40]同前注[26]。
[41]同前注[27]。
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