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《刑法修正案（八）》解读（三）
文/黄太云
作者单位：全国人大常委会
七、加大对弱势群体的刑法保护
（一）修改完善强迫劳动罪，新增协助强迫他人劳动罪
强迫劳动是一种赤裸裸的侵犯劳动者基本人权的犯罪行为，它剥夺了劳动者自由选择工作的权利，限制甚至剥夺劳动者的人身自由，把劳动者当做“奴隶”，强迫、奴役他们长时间从事高强度劳动，不仅给劳动者身体健康带来伤害，还给劳动者精神上造成严重损害。近些年来，一些在黑砖窑、黑煤窑和企业里发生的骇人听闻的强迫劳动事件再一次引起了全社会对劳动者基本人权的关注。
我国政府一直态度鲜明地反对强迫他人劳动行为。1997年刑法规定了强迫职工劳动罪。刑法第二百四十四条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在立法调研中，行政执法部门、法律专家和律师反映，刑法第二百四十四条的规定在执行中遇到了以下问题：
1．犯罪主体的范围不清。本罪的犯罪主体是“用人单位”，前提是“违反劳动管理法规”。“用人单位”是我国劳动法中特有的概念。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，与劳动者建立劳动关系的才称得上“用人单位”。在司法实践中，常常遇到不具有合法经营主体资格的用人单位或者雇主非法招工、用工行为，他们通常不与劳动者签订劳动合同，没有与劳动者建立劳动关系，在其场所发生的强迫劳动，因不符合本罪的犯罪主体身份，无法受到应有的惩处。
2．本罪是单位犯罪还是自然人犯罪一直争论不休。有的认为，从刑法第二百四十四条规定看，“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的”，就构成犯罪。根据罪刑法定原则，强迫职工劳动罪的主体应该是用人单位。当自然人“以限制人身自由方法强迫职工劳动”，但没有触犯其他罪名的情况下，最终只能作无罪处理，也影响了对强迫劳动犯罪的打击。发生在山西的黑煤窑场的强迫农民工劳动案件，很少以强迫职工劳动罪追究刑事责任的，大多以其他罪定罪处罚。
3．刑罚太轻。构成本罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，刑罚过于轻缓，没有体现罚当其罪。
有些部门提出，近年来，社会上出现了专门为强迫他人劳动的场所招募、接送、转运人员的组织和个人。他们用暴力威胁、诱骗等手段为强迫他人劳动的场所招募、接送人员，自己从中牟利。虽然这些人并不参与在劳动场所里发生的强迫他人劳动犯罪，但正是由于这些人的招募、接送行为，使源源不断的劳动者落人被强迫劳动的悲惨境地，法律应当追究这些人的刑事责任。
2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议决定，我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称“《补充议定书》”），该议定书要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以强迫劳动、奴役、劳役为目的而通过暴力、威胁或者其他形式的胁迫，招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。
近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉打击强迫他人劳动犯罪。一些人大代表、专家学者多次建议在刑法中设立强迫劳动罪、奴役罪。针对实践中出现的新情况，出于保护公民权利和履行《补充议定书》的缔约国义务，严厉打击这类践踏劳动者人权的犯罪行为的需要，立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改完善。《刑法修正案（八）》将刑法第二百四十四条修改为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
《刑法修正案（八）》对刑法第二百四十四条作了如下修改：
1.将强迫他人劳动罪的犯罪主体由“用人单位”扩大至一般主体，将强迫劳动的对象由“职工”修改为“他人”。不论单位或者个人，不论是否与劳动者建立劳动关系，凡是有强迫他人劳动行为的，都可以成为本罪的犯罪主体。
2.增列了构成强迫他人劳动罪的犯罪手段，并提高了强迫劳动罪的法定刑。在犯罪手段上，将“暴力、威胁”这两种最为常见的强迫他人劳动的犯罪手段列举出来，便于更有力地打击此类犯罪。所谓“暴力”是指犯罪分子直接对劳动者实施殴打、伤害等危及其人身安全的行为，使其不能反抗、逃跑。“威胁”是指犯罪分子对劳动者施以恫吓，进行精神强制，使其不敢反抗、逃跑。“限制人身自由的方法”则是指以限制离厂、不让回家，甚至雇用打手看管等方法非法限制劳动者的人身自由，强迫其劳动。
在刑罚方面，与原条文规定相比，取消了第一档刑中单处罚金的规定并增加了第二档刑，将本罪最高刑由原来的“三年有期徒刑”提高到“十年有期徒刑”，体现了对强迫劳动犯罪严厉打击的立法精神。所谓“情节严重”通常是指强迫多人劳动、长时间强迫他人进行重体力劳动或者以非人道手段对待被强迫劳动者等，具体标准应由司法机关根据实际情况通过司法解释确定。应当指出的是，实践中如果犯罪分子在强迫他人劳动的过程中使用暴力，致使被害人伤残、死亡的，应当根据刑法的有关规定，以强迫他人劳动罪、故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
3．新增协助强迫他人劳动罪。《刑法修正案（八）》在本条第二款增加了协助强迫他人劳动罪，主要规定有以下内容：第一，本罪的犯罪主体为一般主体。单位和个人均可构成。第二，行为人实施了“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的”。所谓“明知他人实施前款行为”，是指行为人对其所招募、接送的人员要送往强迫劳动的场所心理是清楚的。当然，是否明知，不能光听犯罪嫌疑人自己的辩解，而要结合其他证据综合判断。所谓“招募”，是指通过所谓“合法”或非法途径，面向特定或者不特定的群体招雇、征招、招聘、募集人员的行为。实践中犯罪分子往往利用被害人求职心切，以合法就业岗位、优厚待遇等手段诱骗外出打工者上钩。“运送”是指用各种交通工具运输人员。“其他协助强迫他人劳动行为”是指除招募、运送人员外，为强迫劳动的单位和个人转移、窝藏或接收人员等行为。上述协助强迫他人劳动的行为，助长了强迫劳动犯罪，严重侵犯公民的人身权利和社会秩序，应当予以刑事处罚。我国加入的《补充议定书》也要求将这种行为规定为犯罪。根据第二款规定，明知他人实施本条第一款规定的强迫劳动行为，为其招募、运送人员的或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照本条第一款的规定处罚。第三，增加了关于单位犯强迫他人劳动罪、协助强迫他人劳动罪的处罚规定。根据本款规定，单位犯本条第一、二款规定的犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
（二）修改完善协助组织卖淫罪
我国刑法为严厉打击组织卖淫犯罪，规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。有些部门提出，近年来，社会上出现了专门为卖淫场所招募、转运人员的组织和个人，他们每向卖淫场所招募、运送一个人就可以从卖淫场所的经营者那里拿所谓“人头费”、“介绍费”、“招募费”或者“运送费”。通常情况下，招募、接送者并不是组织卖淫活动的成员，也不参与卖淫场所的组织卖淫、强迫卖淫活动。目前办理组织卖淫或者强迫卖淫案件时，对“老鸨”、强迫卖淫者和卖淫场所的保镖、打手、管账人等，都可以依法追究刑事责任。但对于仅为组织卖淫的场所招募、运送人员的人，大多没有受到法律追究。正是这些招募、接送行为，为性剥削场所输送了源源不断的被剥削者，使更多的人落入悲惨境地，刑法应当追究这些人的刑事责任。
《补充议定书》要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削为目的而招募、运送、转移、窝藏或接收入员的行为规定为刑事犯罪。为履行《补充议定书》的缔约国义务，严厉打击这类侵犯人权的行为，《刑法修正案（八）》将刑法第三百五十八条第三款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
《刑法修正案（八）》对原条文主要的修改完善之处，是明确将“为组织卖淫的人招募、运送人员”规定为协助组织卖淫的行为之一。所谓“为组织卖淫的人招募、运送”，是指为卖淫场所招雇、征招、招聘、募集人员，或者通过提供交通工具为卖淫场所接送、输送招募人员的行为。所谓“其他协助组织他人卖淫行为”，主要是指在组织他人卖淫的活动中，起协助、帮助作用的其他行为，如为“老鸨”充当打手，为组织卖淫活动看门望哨等。协助组织他人卖淫活动，也是组织他人卖淫活动的一个环节，但其行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理，所以本条对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚，即处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（三）新增组织他人出卖人体器官罪
器官移植是疾病治疗的一种手段。由于我国当前还没有完善的器官捐献体系，一些不法之徒利用我国人体器官移植需求量大，而自愿捐献人体器官人数稀少的情况，干起了人体器官买卖的罪恶勾当，巨大的人体器官移植市场催生出了活体器官买卖的“地下黑市”。一些人体器官买卖的组织者或采用欺骗、利诱等手段，或利用他人家境贫困、急需用钱的窘况，在全国范围内招募器官活供体，一旦将活供体骗到住处，便派人统一看管，没收身份证和手机，切断一切对外联系，采取欺骗、洗脑、强制的手段圈养活供体，有的对反悔者采用非法剥夺人身自由，以强迫手段逼迫活供体出卖器官，所得钱财除少部分给活供体外，大部分落入自己腰包。还有的不法分子与医院等医疗机构的不法医生勾结，未经本人同意，就摘取其器官，有的违背死者生前遗愿或者其近亲属的意愿，摘取死者尸体器官。目前在有的地方，买卖人体器官活动已经从零散型向有组织型发展，由早期供体与受体直接联系交易，发展为以黑中介面目出现的组织者控制整个人体器官的供给市场。
组织他人出卖人体器官、未经本人同意摘取其人体器官或者强迫、欺骗他人捐献器官的行为，是一种原始血腥、反人道的行为，严重侵害了公民生命、健康权利，扰乱社会管理秩序，具有严重的反伦理性和社会危害性。我国严禁人体器官买卖。2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》明确规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”为了适应打击这类犯罪活动的客观需要和顺应社会各方面的强烈要求以及确保建设和谐社会的顺利进行，《刑法修正案（八）》在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”
《刑法修正案（八）》新增本条主要规定了以下内容：
1．新增组织他人出卖人体器官罪。将他人人体器官作为买卖的对象，自己从中获利，这种赤裸裸的野蛮交易不仅毁掉了器官提供者的身体健康，也是一种反社会伦理行为。本条第一款规定中所谓“组织他人出卖人体器官”，主要是指招募、供养器官提供者，撮合人体器官供需双方，并从出卖他人人体器官行为中获利的人。从目前办理的案件看，许多圈养人体器官提供者的黑中介，本身就是出卖他人人体器官的组织者，是本罪的打击重点。本罪规定了两档刑：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2．明确规定对于非法摘取人体器官的行为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。人体器官对于维持人体的正常生理机能与身体健康具有极为重要的作用。这里的“摘取”，实际上是指违反国家规定，进行非医学治疗需要而切取、摘除人体器官的“非法摘取”，不包括医疗机构出于医学治疗的需要，切除疾病患者人体器官的“合法摘取”。本条规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的非法摘取人体器官主要包括三种行为：
（1）未经本人同意摘取其器官的。《人体器官移植条例》严禁未经公民本人同意摘取其活体器官，未经本人同意摘取其活体器官，包括在本人不明真相的情况下摘取其器官，是对公民人身权利赤裸裸地侵犯。
（2）摘取不满十八周岁的人的器官的。未成年人正处于身体发育成长旺盛时期，对事物的判断能力还不成熟。根据本条规定，无论本人是否同意，只要摘取未成年人的器官，就构成犯罪，体现了对未成年人的特殊保护。
（3）强迫、欺骗他人捐献器官的。《人体器官移植条例》规定，“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。”“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”
无论是未经本人同意摘取其器官还是强迫、欺骗或者利诱他人捐献器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官的，必然会“使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能”，构成刑法第九十五条规定的重伤标准。行为人明知摘取人体器官，必然会造成他人人体正常机能的衰竭和丧失，对人体健康造成严重损害，甚至有可能造成死亡，仍然为之，符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，依此定罪处罚是完全应该的。从已发生案例来看，从事非法摘取人体器官的犯罪主体是医生以及与其合谋从事上述行为的其他人。
3．明确规定将“违背本人生前遗愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”的行为依照刑法第三百零二条侮辱尸体罪定罪处罚。本条所说“违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”，是指违反了《人体器官移植条例》第八条第二款的规定，即“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。对没有在生前留下捐献器官遗愿的死者，在没有其近亲属以书面形式共同表示同意摘取其器官的情况下，如果摘取其器官，违背了死者的遗愿或者其近亲属的意愿，对死者尸体的完整性造成了破坏，不仅是对死者的人格尊严的亵渎，也给死者近亲属带来极大痛苦和伤害，属于刑法规定的侮辱尸体行为，因此，本条规定依照刑法第三百零二条定罪处罚。
八、修改完善惩治危害国家安全和腐败犯罪的相关条文
（一）修改完善资助危害国家安全犯罪活动罪
境内外的敌对机构、组织或个人相互勾结，相互支持，共同从事危害我国国家安全的活动，是改革开放以来我国国家安全面临的新情况。1997年刑法增加规定了资助危害国家安全犯罪活动罪，刑法第一百零七条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”有的部门提出，本罪在实际执行中遇到的问题主要是，本条只规定了境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施危害国家安全活动的犯罪。近年来，随着经济发展收入的增加，出现了相反的情况，境内机构、组织或个人资助境外组织或个人从事危害我国国家安全的犯罪活动的案件也发生了，但在法律适用上遇到困难。考虑到刑法第一百零七条仅针对资助境内组织和个人的规定，已不能完全满足打击犯罪的需要，建议不对资助危害国家安全犯罪活动中被资助的身份作特别规定。
《刑法修正案（八）》将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”《刑法修正案（八）》对刑法第一百零七条的修改，主要是删去了对被资助对象身份的限制性规定。根据修改后的规定，被资助者不再限于境内组织或者个人，资助境外组织或者个人实施危害中华人民共和国国家安全相关犯罪的行为，同样可依据本条规定定罪处罚。这一修改完善了刑法关于资助危害国家安全犯罪活动罪的规定，为在日趋复杂的国际环境下打击这类犯罪提供了法律依据。
（二）修改完善叛逃罪
叛逃是一种严重危害国家安全的犯罪。我国1979年刑法、1997年刑法都对叛逃罪作了规定。1997年刑法第一百零九条规定：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”
有的部门提出，该条规定在实践中遇到的主要问题是：根据本条规定叛逃罪必须满足三个条件：一是叛逃行为发生在履行公务期间；二是犯罪嫌疑人有擅离岗位、叛逃境外的行为，或者擅离岗位、在境外叛逃的行为；三是叛逃行为危害了中华人民共和国国家安全。在司法实践中，第三个条件往往被理解为“犯罪嫌疑人在叛逃后实施了危害国家安全的行为，才能被认定为叛逃罪”。从而造成叛逃罪与其他危害国家安全犯罪之间的法条竞合。此外，叛逃人员叛逃后在境外是否实施了危害我国国家安全的行为，实施了哪些危害我国国家安全的行为，侦查机关很难掌握和取证。近年来，一些国家机关工作人员叛逃境外或在境外叛逃，给国家造成了巨大损失，对国家安全和利益造成严重威胁，却没有办法以叛逃罪打击处理。有的国家机关工作人员由于其自身的公职身份，在工作中知悉有关国家秘密事项，其叛逃行为本身，已经构成了对国家的背叛，造成了国家秘密失控、国家安全受到危害的后果。为加强对叛逃罪的打击力度，建议删去“危害国家安全”的规定。
《刑法修正案（八）》将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”《刑法修正案（八）》对原条文的规定作了两处修改：
1．删去了原条文中关于国家机关工作人员叛逃，需危害国家安全才构成犯罪的规定。所谓“履行公务期间”，主要是指国家机关工作人员在代表国家履行职务期间，如作为国家机关代表团团员在外访问期间、我国驻外使领馆的外交人员以及代表我国在驻外机构或者国际机构履行职务期间等。国家机关工作人员离职在境外学习，或者到境外探亲访友、旅游的，不属于本款规定中的“履行公务期间”。“擅离岗位”，是指违反规定私自离开代表国家履行职务的岗位。“叛逃”，主要是指投靠境外的机构、组织，或者直接投奔国外有关组织，背叛国家的行为，如向外国寻求政治避难或庇护、我国驻外使节宣布放弃中华人民共和国国籍等行为。应当指出的是，构成叛国罪虽然删除了原条文中“危害中华人民共和国国家安全”的限制条件，但仍保留了“叛逃”规定，需要有行为来证明是否背叛了国家。一般的国家机关工作人员到国外学习、探亲访友、旅游滞留境外不归不能简单地与“叛逃”画等号。
2．对于掌握国家秘密的国家工作人员构成叛逃罪的条件作了修改，删去了在履行公务期间擅离岗位的限定条件。即掌握国家秘密的国家工作人员无论何时、在何种情况下叛逃都构成本罪，从而加大了对这一犯罪的打击力度。
（三）新增向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪
1997年刑法第一百六十三条第一款规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百六十四条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪作了修改，增加了关于公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员受贿犯罪的规定。考虑到行贿与受贿互为对向犯，与此对应，《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十四条作了修改，将向公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员行贿的行为也规定为犯罪。
有些部门提出，随着我国改革开放的进行，国际经济交往日益增多，在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当商业利益的情况，不仅违背公平竞争的市场规则，也影响我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准加入《联合国反腐败公约》。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚，也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措。
《刑法修正案（八）》对刑法第一百六十四条进行了修改，主要是增加了向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。构成本罪的条件主要有两个：
1．行为人实施了给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行贿行为。这里所称“外国公职人员”是指外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员，以及为外国国家及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员；“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的人员。
2．行为人行贿的目的是“为谋取不正当商业利益”。这是根据《联合国反腐败公约》的相关规定作出的限定。《联合国反腐败公约》第十六条第一款规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”条约中“与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的范围大于我国刑法中“不正当利益”，且不好掌握，根据我国刑法对于行贿目的的表述，《刑法修正案（八）》表述为“为谋取不正当商业利益”。本条还对单位犯本条规定之罪及其处罚作了规定。对单位犯罪采取双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款关于个人向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的规定处罚。
在《刑法修正案（八）》草案修改过程中，有的部门提出，该条新增加的“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”与我国刑法规定的向国家工作人员行贿罪很相似，应当放在刑法第八章贪污贿赂罪一章中。但也有的观点认为，“外国公职人员或者国际公共组织官员”不应等同于我国的“国家工作人员”，“为谋取不正当商业利益”向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿，与公司企业在经济活动中“为谋取不正当利益”行贿更为相近，与向非国家工作人员行贿罪在一起规定更为合适，最终采纳了后一种意见。
九、修改完善的其他犯罪规定
（一）新增虚开发票罪
近年来，国家全面推行“金税工程”，虚开增值税专用发票的违法犯罪活动得到有效遏制，不法分子把违法犯罪目标和重点转向普通发票。由于普通发票种类繁多，真伪判别较为困难，更为这类违法犯罪活动提供了便利条件。一些单位利用虚假发票套现后用于本单位福利补贴等非法用途；一些人利用虚假发票报账；在政府采购和基建项目中，有的商品或劳务提供商开具虚假发票降低成本，并通过降低价格、行贿等渠道输送利益；有的利用虚假发票逃避缴纳税款等。从税务机关和审计部门的抽查情况看，在金融保险、建筑安装、餐饮服务等行业，乃至部分行政事业单位，使用假发票问题已经十分普遍。需求巨大的假发票买方市场的存在又催生了卖方市场的红火生意。一些不法分子和单位，以貌似合法的经营和纳税为掩护，从税务机关大量套购骗领发票，在无实际经营业务的情况下，为获取非法利益，从事虚开发票的勾当，他们或采取“大头小尾”、“阴阳票”等“真票虚开”手法，或者直接使用伪造或者变造的发票虚开，按开票金额出售或者收取开票费，从中牟取暴利。虚假发票的泛滥为逃税、骗税、财务造假、贪污贿赂、挥霍公款、洗钱等违法犯罪的发生提供了便利，严重扰乱市场经济秩序，助长腐败蔓延，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。
近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁修改完善刑法，以严厉打击虚开、使用假发票的违法行为。立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改。《刑法修正案（八）》删去刑法第二百零五条第二款，同时，在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”本条规定的虚开发票罪主要有以下内容：
1．行为人实施了“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”的行为。所谓“第二百零五条规定以外的其他发票”，是指除增值税专用发票以及可用于申请出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证和完税凭证以外的其他普通发票，既包括真的普通发票，也包括伪造、变造的假的普通发票。所谓“虚开”，与刑法第二百零五条规定的虚开行为一致，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
2．行为人虚开发票行为，“情节严重”。所谓“情节严重”，一般主要表现为虚开的发票数量大，或者虚开的发票票面数额大。具体犯罪标准可由司法机关在实践基础上通过司法解释作出具体规定。
3.本罪的处罚。本条规定了二档刑：对于虚开发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
4．规定了单位犯罪。对于单位犯本条规定之罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
在立法过程中，有的部门建议将使用假发票行为人罪，单独规定罪名。考虑到使用假发票情况复杂，就假发票本身来说，尽管大多使用的是伪造的发票，但也有利用真发票伪造虚假交易信息虚开的；就使用假发票的目的看，使用假发票可能涉及多种犯罪。如使用假发票套取资金归个人非法占有，依主体不同，可以构成贪污罪、职务侵占罪；以使用假发票的目的不同，还可以构成逃税罪、骗取出口退税罪、走私罪或者私分国有资产罪等。使用假发票的目的不同，罪名不同，刑罚也有很大差别。不论目的如何，统一以使用假发票罪一个罪名来惩治不是很合适，因此没有采纳这个意见。
（二）新增持有伪造的发票罪
1997年修订刑法时，对利用增值税专用发票和其他发票破坏国家税收管理制度的各种犯罪行为作了明确的规定。对包括虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；伪造或者出售伪造的增值税专用发票的犯罪；非法出售增值税专用发票的犯罪；非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的犯罪；伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪；非法制造、出售非法制造的发票犯罪，或者非法出售发票犯罪等，刑法都有追究刑事责任的规定。
公安、税务机关反映，近年来伪造、出售普通假发票已经成为不法分子获取暴利的一个捷径。一张假发票的成本只有几分钱，但是经过运输、批发和销售等中间环节，最高可卖到几十元，如果按开票金额出售，甚至可卖到数百乃至数千元。在巨额利润驱动下，假发票市场迅速繁荣，并呈现出一些新特点：一是犯罪职业化、网络化、地域性特征明显。一些不法分子以家族、朋友、地缘关系为纽带，常年盘踞在各大中城市，形成了分工细致、组织严密的伪造、销售、虚开假发票的职业犯罪网络，并不断向周边地区蔓延；二是犯罪手段高科技化、专业化，隐蔽性强。从查获的案件看，近年来假发票的制作水平明显提高。不法分子利用电脑、照相机、扫描仪、晒版机、印刷机等专业设备及专业绘图软件伪造发票、仿真度极高，真伪难辨，且不断变换手法，通过经常性迁移制假生产线、采取按需印制、流窜兜售、单线联系等方法逃避打击，隐蔽性强；三是假发票种类繁多、数量大、涉及面广。近几年，公安、税务机关每年缴获的假发票数量都以几倍的速度递增，2010年仅公安机关缴获的假发票数量就超亿份。就目前查处的假发票窝点情况看，每一窝点假发票种类最少的也有十几种，最多的达几百种。
执法机关反映，在查处发票犯罪案件时，经常在嫌疑人的身边、处所或者运输工具上查获大量的假发票，但无法查明假发票是否系嫌疑人伪造。虽然根据种种迹象判断这些假发票很大可能是用于出售，但由于行为人出售假发票大多不记账，没有其他证据，很难以非法出售发票罪追究刑事责任。对这类处于伪造与出售假发票中间环节的行为处理存在法律上的盲区。假发票的泛滥不仅严重扰乱市场经济秩序，还为其他违法犯罪提供了条件，进一步滋生贪污腐败，败坏社会风气，社会危害性大。如果对这类行为不追究刑事责任，对于打击和遏制猖獗的假发票犯罪势头毫无益处。
立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改。《刑法修正案（八）》在刑法第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一：“明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案（八）》在本条增加的持有伪造的发票罪主要有以下构成要件：
1．行为人对所持有的伪造的发票必须以明知为前提，不明知的不能认定为犯罪。当然，是否明知不能光听嫌疑人本人的辩解，应当结合案件的其他证据材料全面分析，综合判断。
2．行为人持有伪造的发票，数量较大。本条所说的“持有”是指行为人对伪造的发票处于占有、支配、控制的一种状态。不仅随身携带的伪造的发票可以认定为持有，而且在其住所、驾驶的运输工具上发现的或者行为人邮寄的伪造的发票也同样可以认定为持有。“伪造的发票”，不仅包括伪造的普通发票，而且包括伪造的增值税专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。本条规定持有伪造的发票必须达到“数量较大”，才构成犯罪。至于构成“数量较大”的具体标准，法律目前还难以作出具体规定，应在总结办案实践的基础上，通过司法解释明确。
本条对持有伪造的发票罪规定了二档刑，考虑到这类犯罪是牟利性的，除自由刑外，还规定了附加刑。鉴于目前查获的假发票犯罪涉及单位的也不少，所以本条对单位持有伪造的发票罪也作了规定。
适用本罪名时应注意的一点是，在认定“持有”之前应当尽力查清嫌疑人所持有的伪造的发票的真正来源，只有当相关证据确实无法获取的情况下，才以本罪认定并处罚行为人，这样才不至于放纵犯罪分子。
（三）修改完善盗窃罪
盗窃罪是古老的犯罪，1979年刑法规定了盗窃罪。1997年刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。该条根据盗窃罪的社会危害性，取消了此前有关单行刑法关于盗窃罪情节特别严重的可以判处死刑的规定，仅对“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种行为保留了死刑。近年来，有关部门、一些全国人大代表、有些专家多次提出，盗窃罪属于非暴力的财产性犯罪，一般情况下不会造成人身或者其他方面的严重损害。1997年刑法保留盗窃罪死刑的两种情形，也不属于社会危害性最严重的犯罪，建议取消盗窃罪可以判处死刑的规定。同时，有关部门提出，实践中一些盗窃行为，如人户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等行为，虽然严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于犯罪分子一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。因此建议对这三种盗窃行为，不论数额、次数多少，均可以作为盗窃罪处理，予以刑事处罚。
立法机关经研究，对盗窃罪作了修改完善。《刑法修正案（八）》将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本条对盗窃罪主要作了如下修改：
1．删去了原条文对盗窃罪可以判处死刑的规定。
2．将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为直接规定为构成盗窃罪。这是为严厉打击盗窃犯罪作出的重大修改。所谓“入户盗窃”，是指为实施盗窃而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。认定“入户”要注意以下几点：一是“户”应理解为居民住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征，但不包括其他场所，如单位的办公楼、学校、公共娱乐场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等。二是对“入户”不能仅理解为进入住宅或室内，对于进入独门独院居民住宅盗窃的，只要行为入进入了住宅院内，也应视为“入户盗窃”。进入他人家庭居所盗窃，影响群众最基本的安全感，而且这类案件的案犯多属于惯犯或职业犯，因此应当严厉打击。所谓“携带凶器盗窃”，就是在实施盗窃时，随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的凶器的行为。携带凶器盗窃不仅侵犯了公私财产的所有权，而且对被害人的人身也构成了潜在威胁。行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕时，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。需要特别指出的是，本条在盗窃罪里规定的“携带凶器盗窃”，是指行为人携带凶器进行盗窃而未使用的情况，如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，根据刑法第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚。所谓“扒窃”，一般是指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。
（四）修改完善走私普通货物、物品罪
走私普通货物、物品，破坏海关监管秩序，偷逃海关关税，给国家税收造成损失，对经济造成危害。我国刑法在第一百五十三条中对走私普通货物、物品罪以偷逃应缴税额的多少规定了刑罚，最高刑为死刑。在立法调研中，一些执法机关反映，该条规定在实践中遇到了一些问题，并提出建议：
1．建议取消走私普通货物、物品罪的死刑。走私普通货物、物品罪属于非暴力的经济性犯罪，一般情况下不会造成人身或者其他方面的严重损害，不属于社会危害性最严重的犯罪，近年来各地海关普遍加强了监管措施，特大走私案件大幅度下降，需判处死刑的案件更是寥寥无几，建议取消该罪可以判处死刑的规定。
2．将小额多次走私行为入罪。刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪以偷逃税额五万元为起刑点，一些走私分子为逃避法律制裁，采取“化整为零”、“蚂蚁搬家”式的小额多次走私方式，并有迅速蔓延之势。这类走私活动大多是在走私犯罪集团的操控下进行，分工明确，组织严密，从境外货源组织到境内货物交付，各个环节紧密衔接又相对独立。一些走私分子利用在行李中夹带、将物品捆缚在身体上等手段，携带明显超过合理自用范围的物品走私入境，利用差价牟利，或者充当走私集团的运输工具，将货物搬运至其指定的接收地点后领取报酬。职业化、市场化的“水客”的存在，极大地方便了走私犯罪集团以较低的风险，高效率地实施大规模的走私犯罪活动。据有关部门反映，在深圳罗湖口岸对面香港特别行政区内不远处“上水”车站，一标准集装箱高值货物不到半个小时即可由“水客”以小额多次走私方式搬运到深圳境内，其走私规模令人震惊。走私分子为逃避打击，将每批走私货物的数量控制在五万元以下。即使幕后走私集团的组织者受到了刑事追究，但对于“水客”，因即时查获时偷逃税额均未达到起刑点，只能对其进行行政处罚。
虽然刑法第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”，但对已受到过行政处罚的行为人，不论其走私次数和累计偷逃税额的多少，都无法再追究刑事责任。从目前执法情况看，行政处罚已经起不到威慑作用，造成“走了罚，罚了再走”的恶性循环局面，建议以刑事制裁打击“蚂蚁搬家”的走私犯罪行为。
3．修改完善走私普通货物、物品罪的数额标准。刑法第二百零一条逃税罪是以逃税数额和逃税数额占应纳税数额的比例两个标准来规定犯罪标准的，偷逃海关关税也是涉税类犯罪，却没有规定比例标准，只规定以偷逃税额五万元作为起刑点，对于一些对外贸易额大的纳税人来说，以偷逃海关税额五万元人民币作为起刑点没有体现罪刑相适应的原则，建议对该罪的数额标准作适当修改，增设“比例标准”。
立法机关在调查研究的基础上，决定对刑法的相关条文作出修改。《刑法修正案（八）》将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
“（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”
《刑法修正案（八）》对本条主要作了四处修改：
1．取消了走私普通货物、物品罪的死刑，最高刑为无期徒刑。
2.将小额多次走私行为入罪。针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”行为规定为犯罪。
3．对构成犯罪的偷逃应缴税额标准不再具体规定数额。将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”改为“偷逃应缴税额较大”，将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”，将“偷逃应缴税额在五十万元以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。
对于该罪偷逃应缴税额的起刑标准要否增加规定“比例标准”也进行过认真研究。考虑到在进出口贸易环节缴纳海关关税与企业向国税或者地税机关缴纳的营业税等税赋有较大不同，国税、地税大多以一个会计年度计税，比较容易计算出逃税数额占应纳税额的比例，而进出口贸易却是个不定量，有的一年甚至几年只做一单对外贸易，如果以一个会计年度来计算“比例标准”，不仅会使海关的监管难度加大，工作量大增，也使走私犯罪分子可能会利用法律留下的空隙而难以得到及时惩治。因此，没有增加“比例标准”。
4．调整处罚顺序。刑罚由原来由重到轻改为由轻到重，并整合处刑档次，将五档刑改为三档刑。
（五）对几种单位经济犯罪直接责任人员的刑罚中增加了罚金刑
我国刑法规定了单位犯罪双罚制原则。刑法第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。实践中单位实施经济犯罪的，直接负责的主管人员或者直接责任人员不仅是单位犯罪的决策者，在为单位获取非法利益的同时，往往本人也获得非法利益。对单位经济犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定罚金刑，一方面是罪刑相适应原则的要求，有利于刑罚适用上的均衡，另一方面也使犯罪分子在经济上占不到便宜，并且有利于剥夺其再犯罪的能力，符合双罚制原则的要求。
刑法第二百条规定：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”司法机关反映，本条规定在实践中存在以下问题：
1．法律规定的定额罚金数额低。第一百九十二条集资诈骗罪，法律规定的罚金数额最高为五十万元。目前一些集资诈骗犯罪金额动辄数百万、数千万乃至上亿元，即使处五十万元罚金，也远远低于涉案金额和犯罪分子的违法所得，起不到应有的经济制裁和威慑作用。
2.对单位犯罪的直接负责的主管人员及其他责任人员没有规定罚金刑。刑法第二百条规定犯第一百九十二条集资诈骗罪、第一百九十四条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第一百九十五条信用证诈骗罪的，对直接责任人员只规定了自由刑，没有规定罚金刑，对惩治这类非法牟利型的犯罪力度不够。
《刑法修正案（八）》将第二百条修改为：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”《刑法修正案（八）》对原条文的修改主要是，对单位犯刑法第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，增加了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以或者应当并处罚金的规定。
十、关于《刑法修正案《八）》的施行日期及溯及力问题
1997年第八届全国人大第五次会议修订刑法后，截至2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，全国人大常委会已通过了八个刑法修正案。其中前七个刑法修正案均规定修正案自公布之日起施行。考虑到《刑法修正案（八）》涉及的内容较多，不仅条文总数超过了前六个刑法修正案条文数的总和，而且第一次对刑法总则进行了修改，内容较多。为与《刑法修正案（八）》实施相配套，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门需要修改或者制定相关司法解释，培训司法工作人员和执法人员，为《刑法修正案（八）》施行做好必要的准备。对《刑法修正案（八）》的内容也需进行广泛宣传，使广大人民群众在《刑法修正案（八）》施行前对其内容有必要的了解。因此，《刑法修正案（八）》第五十条规定：“本修正案自2011年5月1日起施行”，即在《刑法修正案（八）》通过两个月后才生效。
对于生效以后发生的行为，应当依照该《刑法修正案（八）》的规定追究刑事责任。对于生效以前发生的行为，应当依照刑法第十二条关于刑法溯及力的规定进行处理。因为《刑法修正案（八）》主要是对1997年刑法相关条文的修改补充，这里具体谈谈1997年刑法颁布后《刑法修正案（八）》发生法律效力以前实施的行为，应当如何适用1997年刑法和《刑法修正案（八）》的规定进行处理的问题：
1.1997年刑法不认为是犯罪的或者虽认为是犯罪但刑罚处罚较轻的，而《刑法修正案（八）》认为是犯罪的或者刑罚处罚较重的，只能适用1997年刑法的规定，《刑法修正案（八）》不具有溯及力。不能以《刑法修正案（八）》已经将该行为新增规定为为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、入罪门槛已经降低或者刑罚已经加重为由而追究行为人的刑事责任或者处以较重的刑罚。
2.1997年刑法认为是犯罪并且刑罚处罚较重，但《刑法修正案（八）》不认为是犯罪的或者刑罚处罚较轻的，只要这种行为未经审判或者虽经审判但判决尚未生效，应当适用《刑法修正案（八）》的规定，《刑法修正案（八）》具有溯及力。
3.1997年刑法和《刑法修正案（八）》都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果与1997年刑法刑罚处罚比要重的，适用《刑法修正案（八）》。
4.根据1997年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按《刑法修正案（八）》的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；对已经生效的判决，根据刑法第十二条的规定，应当继续有效，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。
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