|
《刑法修正案（六）》的理解与适用（下）
文/黄太云
作者单位：全国人大常委会法工委刑法室
（上接2006年第14期）
九、将以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为增加规定为犯罪
刑法第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，对以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为规定了刑事责任。公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款。但要认定骗贷人具有“非法占有”贷款的目的很困难。有些单位和个人虽然虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。有的案件虽然给金融机构带来了较大损失，由于不能定贷款欺诈罪，客观上造成了此类案件的高发趋势，也危害到金融安全。因此，建议删去刑法第一百九十三条贷款诈骗罪“以非法占有为目的”的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定；还有的建议将使用欺骗手段取得金融机构贷款，数额较大的行为，增加规定为犯罪。
立法机关在认真研究各方意见后认为：诈骗罪的本质特征就是以非法占有为目的，采用欺骗手段，将本属于他人的财物据为己有。我国刑法对集资诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗犯罪的规定，无不从规定的主观要件或者从规定的具体行为的特征上反映出诈骗犯罪的这一本质特征，贷款诈骗罪也不应当例外。在市场竞争日趋激烈的情况下，不应当把从银行获取贷款后还不上的，都作为贷款诈骗犯罪处理。将所贷款用于生产经营项目，只是由于经营不善、市场急剧变化或者决策失误，导致生产经营亏损，因而不能返还贷款，不应当认定为贷款诈骗罪。考虑到实践中以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序。实践中，除以欺骗手段获取金融机构贷款外，骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等其他信用的案件也屡见不鲜。骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪。但考虑到行为人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。因此，《刑法修正案（六）》第十条规定，在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可成为犯罪主体。本罪与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪从行为特征上看，虽然都采用了欺骗手段，但本罪的行为人主观上没有非法占有的目的，这在日常生活中并非少见。如有些单位知道自己不符合贷款条件或者经济效益很差，但为了从银行或金融机构获得贷款，隐瞒真相，编造虚假经济效益，获得贷款用以扩大生产规模、搞技术改造，或者为单位员工盖家属楼、发奖金、改善福利等，就不能认定具有非法占有的目的。
在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。最高法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”
十、修改了刑法第一百八十二条操纵证券、期货交易价格罪的处罚标准
1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》在刑法涉及证券犯罪的三条规定中增加了反映期货犯罪特点的内容，以更好适应惩治期货犯罪的需要。修改后的刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
证监会、公安部提出，刑法上述规定在执行中遇到一些问题：（1）本罪规定操纵证券、期货交易价格，获得不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，才构成犯罪。但考虑到操作者能否实际获利取决于市场等多方面因素。操纵行为对证券、期货市场秩序的危害、对其他投资者的损害并不在于操纵者本人是否能从操纵行为中获利，而在于人为操纵的、扭曲的证券、期货价格欺骗了公众投资者，扰乱了证券、期货市场秩序。（2）本罪以违法所得多少作为确定罚金数额的标准，致使对无违法所得的案件，难以对当事人处以罚金。因此，罚金数额应当与违法所得的多少脱钩。（3）最高五年徒刑的处罚偏轻，难以起到惩戒和威慑作用。（4）证券法已于2005年10月作了全面修改，刑法中有关操纵证券、期货的行为表述也应当与证券法的规定相衔接。
针对以上问题，《刑法修正案（六）》第十一条规定，将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
《刑法修正案（六）》对刑法一百八十二条又作了如下修改：一是将原来规定并处或者单处“违法所得一倍以上五倍以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”，具体罚金数额可由人民法院根据案件具体情况决定；二是对操纵证券期货交易价格的行为在表述上作了一些修改：如将原条文所列第三项行为中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”，将原第四项所列“以其他方法操纵证券、期货交易价格的”修改为“以其他方法操纵证券、期货市场的”；三是将该罪的法定最高刑从原来的五年有期徒刑提高到十年。
十一、将金融机构违背受托义务擅自运用客户委托、信托财产和违反国家规定擅自运用公众资金的行为增加规定为犯罪
本条是针对目前金融机构委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题新增加的犯罪。委托理财是指委托人通过委托或者信托与受托人约定，将资金、证券等金融性资产给受托人，由受托人在一定期限内按照委托人的意愿管理，投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。
委托人将资金或证券交付受托人后，对资金和证券往往处于失控状态，在市场信息和投资知识方面的欠缺，又使得委托人难以及时、有效地监督和制约受托人，处于十分弱势地位。只能被动的接受受托人处置财产的结果。由于受托人处于优势地位，在目前管理尚不规范的金融市场里，极容易滥用权力，对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用客户资产，或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。这些行为的存在，不仅败坏金融机构的声誉和信誉，动摇公众对金融机构受托理财的信任，严重损害委托人的利益，而且使资产管理活动存在较大金融风险，严重扰乱金融秩序，也易造成社会的不稳定，应当予以刑事制裁。此外，在我国的资产投资管理市场，除受托资产管理外，对社会保障基金、住房公积金等公众资金的管理直接关系到广大人民群众的切身利益和社会保障制度的成败，并对国家的经济发展、社会稳定具有重大影响作用。从目前运作情况看，出现的违规操作问题也不容忽视。因此，对这些社会危害严重的行为，有必要增加追究刑事责任的法律规定。
《刑法修正案（六）》第十二条规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
新增本条增加了两个新的犯罪。第一款是关于违背受托义务，擅自运用受托财产的犯罪，该罪有以下特点：
1.本罪犯罪主体为特殊主体，为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体。所谓“其他金融机构”，主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。
2.行为主体实施了“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓委托人“委托、信托的财产”，主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产：（1）证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。（2）委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。（3）信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。（4）证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。
在修正案征求意见过程中，有的部门和地方建议，在“违背受托义务”之后应当增加“违反国家有关规定”。理由是受托人实施的损害当事人利益的行为，有的是违反了国家规定，但不一定在委托合同中有具体约定。立法机关研究后认为，本条所谓“违背受托义务”，不能简单地认为仅限于违背了委托人与受托人之间具体约定的义务，首先应当包括违背了法律、行政法规、部门规章规定的受托人应尽的法定义务。虽然从法律关系上讲，委托与信托是不同的法律关系，但受托人应当遵守法律、行政法规、规章规定的法定义务以及与委托人约定的具体义务才真正构成受托义务的完整内容。因为，法律、法规和有关部门规章针对受托人在受托理财实践中出现的损害委托人利益的突出问题，对受托人必须履行的职责和禁止行为作了明确规定。但普通委托人对受托人应当遵守的这些法定义务，难以了解得十分清楚，也难以在合同中约定得十分具体，但却是受托人必须严格依法履行的义务。如法律、法规和有关部门规章规定受托人从事资产管理业务，应当对不同客户资产分别设置账户、独立核算、分账管理；对委托人的受托财产负有忠实和注意义务；受托人在投资决策可能对委托人的利益产生重大影响时，应当及时向委托人报告并征得委托人的同意；受托人从事委托理财不得有下列行为：擅自运用客户资金；以欺诈手段或者其他不正当方式误导、诱导客户；将客户资产管理业务与其他业务混合操作；以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在自营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户之间进行买卖，损害客户的利益；以获取佣金或者其他利益为目的运用客户资金进行超出委托授权以外的交易；将委托理财资产用于资金拆借、贷款、抵押融资、对外担保等用途或者用于可能承担无限责任的投资，等等。受托人违背法定义务或与受托人约定的具体义务动用资金，就属于本条规定的“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。
3.必须是“情节严重的”，才构成犯罪，这也是区分罪与非罪的重要界限。这主要是指由于违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，给委托人造成重大财产损失等情形。
本条第二款是关于违反国家规定利用公众资金罪，该罪有以下特点：
1.犯罪主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构。
2.行为人有违规运用公众资金的行为。本条所说“社会保障基金管理机构”，是指相对独立和集中的负责社会保险基金的管理和投资营运社会保险银行、社会保险基金管理公司或基金会等专门机构。目前我国采取的是财政总监督下的部门分管体制，由劳动和社会保障部管理各项社会保险基金，该部不仅设置有专门的社会保险事业管理中心作为基金管理组织，而且专门设置有基金监察司。其他“公众基金管理机构”是指根据我国目前以多元分散型和专门机构集中管理模式，接受社会保障基金管理机构委托对社会保障基金进行资产管理的保险公司、保险资产管理公司、证券投资管理公司等机构。“社会保障基金”是指在法律的强制规定下，通过向劳动者及其所在用人单位征缴社会保险费，或由国家财政直接拨款而集中起来，用于社会保险、社会福利、社会救济和公费医疗事业等社会保障事业的一种专项基金。基金按社会保障的项目可分为用于支付劳动者养老待遇的养老保险基金、对因失业而造成的劳动风险损失给予补偿失业保险基金、为劳动者提供疾病所需医疗费用的医疗保险基金、专门针对女性劳动者的生育保险基金和对劳动者因工作而受伤、患病、残疾乃至死亡，暂时或永久丧失劳动能力，从国家和社会获得医疗、生活保障及必要的经济补偿所需的要的工伤保险基金。“住房公积金”是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。
本条规定的犯罪与刑法第一百八十五条规定的挪用资金罪的区别：（1）犯罪主体不同：刑法第一百八十五条规定的是自然人犯罪，而本罪则是单位犯罪，因为自然人不能从事委托理财业务，也不能从事公众资金的管理；（2）犯罪对象不同：刑法第一百八十五条的犯罪对象是单位资金，虽然当时在法律没有对违背受托义务，擅自动用客户资金的犯罪作出规定的情况下对金融机构工作人员挪用“客户资金”行为作了规定，但对于金融机构的工作人员来讲，他所挪用所谓的“客户资金”，实际上就是挪用客户委托给金融机构管理，在金融机构控制下的单位资金；而本罪主要是受托理财的金融机构或公众资金管理机构擅自运用委托人委托、信托的财产或者公众资金的犯罪；（3）处罚对象不同：刑法第一百八十五条处罚的是自然人，而本条处罚的是单位。
十二、修改了刑法第一百八十六条，将违法发放贷款罪的犯罪构成从“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”
刑法第一百八十六条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”
公安部、监察部、人民银行、银监会提出，上述规定在实践中遇到一些问题：金融机构贷款有一系列程序，包括贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节。一旦贷款造成损失，应对哪个环节定罪难以界定；有很多贷款发放后办理过多次借新还旧，对办理过借新还旧的贷款，如何对责任人定罪，是对最早发放贷款的，还是对后来办理借新还旧的责任人定罪？认识难以统一。另外，对关于“损失”的认定时间和认定标准问题，损失是以立案时的损失还是以量刑时的损失计算？在实践中也经常引起分歧。建议对违法发放贷款行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应当追究刑事责任，不要考虑是否造成损失。
《刑法修正案（六）》第十三条规定，将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”
修正案对刑法原第一百八十六条作了如下修改：（1）对犯罪构成作了修改，将违反国家规定发放贷款，“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”；（2）将原条文规定对违法向关系人发放贷款罪的加重处罚，修改为依照违法发放贷款罪的刑罚从重处罚。
十三、修改了刑法第一百八十七条，在犯罪构成要件上增加了“数额巨大”
刑法第一百八十七条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
人民银行、银监会和一些金融机构提出：目前金融机构账外经营是目前金融市场非常普遍、严重的问题。由于是在账外经营，它所造成的负债无法监控，潜在风险难以预防，直接影响到金融安全。原规定中的“以牟利为目的”、“将资金用于非法拆借、发放贷款”、“造成重大损失”等，存在适用范围小，难以认定等问题。建议对金融机构工作人员只要有吸收客户资金不入账的行为就规定为犯罪，不要规定情节严重才是犯罪。理由是现在已经取消贷款规模化管理，这种行为在主观上只能是出于侵害公众利益的恶意，因此应当给于严厉打击。有的意见认为，实践中不入账只是一个行为方式或手段，不入账的行为可能会发生不同的结果，如个人侵吞、非法拆借、私自发放贷款、挪用等，行为不同，罪名不同，处罚也不同。如果取消刑法原规定中“造成重大损失”的构成要件，也应当规定一个其他界限，不能只要是账外经营，都追究刑事责任。
立法部门经会同有关部门反复研究，考虑到吸收客户账外资金不入账，不仅逃避了国家对金融机构运营资金的监管，造成潜在金融风险，而且容易引发别的犯罪，对情节严重的，应当予以惩处。因此，《刑法修正案（六）》第十四条规定，将刑法第一百八十七条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
《刑法修正案（六）》对原条文规定的犯罪构成作了修改：删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷款”的构成要件，在犯罪构成要件上除维持原来的“造成重大损失”的条件外，增加了吸收客户资金不入账“数额巨大”，也可构成犯罪的规定。将吸收客户资金不入账“数额特别巨大”，增加作为加重处罚的情节之一。
十四、修改了刑法第一百八十八条，将“造成较大损失”的犯罪构成要件修改为“情节严重的”
刑法第一百八十八条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
公安部、人民银行和银监会提出：近些年，随着我国商业银行和金融机构的中间业务迅猛发展，金融票证的开立和使用日益广泛。一些金融机构的工作人员违反规定，出具信用证、保函、票据、存单、资信证明，不仅可能为诈骗等犯罪提供条件和手段，给金融机构带来重大财产损失，而且破坏了金融机构的声誉和信誉。刑法第一百八十八条把“造成较大损失”作为构成犯罪的条件，但在实践中对“损失”如何认定出现分歧。是否只包括给银行或其他金融机构造成的直接经济损失，对其他单位和个人的经济损失、给金融机构造成的社会损失、声誉和信誉损失能否计算在内？非法出具信用证、保函、票据、资信证明，涉及金额巨大，但有的在发案时还尚未给金融机构造成经济损失，还要否追究刑事责任？损失“较大”、“重大”如何认定？这些问题的存在，影响了对此类行为的刑事制裁，客观上放纵了违法出具金融票证行为的发生。建议将非法出具金融票证作为行为犯，不考虑是否造成损失。
《刑法修正案（六）》第十五条规定，将刑法第一百八十八条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”修正案对该罪的犯罪构成条件从“造成较大损失的”修改为“情节严重的”，以适应维护金融安全和对此类犯罪行为制裁的需要。“情节严重”不仅包括给金融机构造成了较大损失，还包括虽然还没有造成较大损失，但非法出具金融票证涉及金额巨大，或者多次非法出具金融票证等情形。
十五、修改刑法第一百九十一条，扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围
1997年修订刑法时，刑法第一百九十一条将洗钱罪的上游犯罪规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。为了适应打击恐怖犯罪的需要，2001年《刑法修正案（三）》将恐怖活动犯罪增加规定为洗钱罪的上游犯罪。近年来，国际社会打击洗钱犯罪的合作和力度日益加强。有的部门提出，按照我国已经批准的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》等相关国际公约的规定，洗钱罪的上游犯罪应当包括所有严重犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪和妨害司法犯罪，其中严重犯罪是构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪。国际反洗钱与反恐融资金融行动特别工作组的《四十条建议》规定，各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，并且无论采用列举法或是限定范围方法，还是二者结合的方法，都至少应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪。因此，应当扩大我国刑法规定的上游犯罪，使其与国际公约要求一致，维护我国的国际形象，也有利于反洗钱工作的开展和国际交往。
经同有关部门研究后认为，我国的立法应当从打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要出发。我国洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与国际公约和国际反洗钱与反恐融资金融行动特别工作组《四十条建议》规定的二十类犯罪一一对应，将谋杀、重伤、抢劫、环境犯罪、敲诈等犯罪作为洗钱罪的上游犯罪与我国的立法例和人们的接受程度相距甚远。我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的规定，应当从既有利于履行我国承担的国际义务，又有利于打击对毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪和维护金融管理秩序，保障金融安全的实际需要出发，对这些犯罪以及一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为，作出特别规定。对于掩饰隐瞒其他犯罪所得的，也应追究刑事责任。可对刑法第三百一十二条进行修改，将窝藏、转移、收购、销售犯罪所得的赃物扩大到对明知是任何犯罪的所得而予以掩饰、隐瞒的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。这样修改，既符合国际公约要求各国对明知是严重犯罪的所得，协助进行转移、转换或者以其他方式掩饰、隐瞒其性质和来源的行为，都规定为犯罪的要求，也将我国刑法洗钱罪的打击重点始终集中在一些对最突出、最严重的犯罪所得的洗钱活动上。
《刑法修正案（六）》第十六条规定，将刑法第一百九十一条第一款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
修正案将洗钱罪的上游犯罪在原来四种犯罪的基础上，又扩大了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯罪，具体罪名达到几十种。这里的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪；“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”两节中规定的所有犯罪。
十六、将以暴力、威胁手段组织残疾人、未成年人乞讨的行为增加规定为犯罪
我国刑法中没有规定与乞讨有关的犯罪。公安部提出，近些年，在一些经济较发达的大中城市，流浪乞讨人员急剧增多，出现了一些新情况。一些流浪乞讨人员形成帮派团伙，为骗取同情，聚敛钱财，组织、胁迫、诱骗、收买、利用未成年人、残疾人乞讨、骗讨，自己从中牟利，严重扰乱城市社会秩序，成为影响社会治安的新隐患，应当严厉予以打击。
立法机关经过认真研究认为，流浪乞讨是一个世界性的社会问题，有其历史的、经济的、社会的等诸方面原因。我国正处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，乞讨问题难以避免，应当妥善处理流浪乞讨问题：对生活无着的人员应当得到及时救助；对以反复纠缠、强行讨要或者以其他方式滋扰他人的方式乞讨，或者胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，应当依照治安管理处罚法的规定，给予治安管理处罚；考虑到残疾人由于有生理缺陷或障碍，自我保护能力较弱；未成年人由于心智发育不健全，认识社会事物和辨别是非的能力有限，在受到侵害时往往不敢反抗，人身自由、人格尊严极易受到侵犯，应当给予特别保护。因此，对用暴力、胁迫手段组织残疾人、儿童乞讨等严重侵犯他人人身自由的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。
《刑法修正案（六）》第十七条规定，在刑法第二百六十二条后增加一条，作为第二百六十二条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
十七、修改了刑法第三百零三条，提高了对开设赌场犯罪行为的刑罚
刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
国务院法制办和公安部提出：刑法规定赌博罪的最高刑罚为三年有期徒刑，难以对赌博犯罪进行有力打击。其次，除刑法三百零三条规定的聚众赌博、开设赌场、以赌博为业外，对实践中出现的组织他人进行赌博、网上赌博等行为难以适用刑法。另外，党政领导干部、国家公职人员、国有公司、企业和事业单位负责人等属于刑法规定的国家工作人员范围的人员参与赌博，影响恶劣，而且绝大多数诱发贪污、受贿、侵占、挪用公款等犯罪，必须严厉打击，但缺乏法律依据。因此，建议提高赌博犯罪的刑罚，增设专项罪状，加大打击赌博犯罪力度。
立法机关经研究认为：目前赌博虽然形式多样，但赌博是其实质，如果具体列举反而可能会在实践中束缚自己的手脚，影响对赌博犯罪的处理打击；对组织他人赌博，可以按照聚众赌博处理；至于国家工作人员用贪污、受贿、侵占、挪用公款等犯罪所得的钱参加赌博，完全可以根据其实施的具体职务犯罪和赌博罪依照刑法数罪并罚的规定追究刑事责任。考虑到开设赌场吸引他人赌博较一般的聚众赌博危害更大一些，因此，有必要加大对开设赌场的惩处力度，提高刑罚。
《刑法修正案（六）》第十八条规定，将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
在办理赌博案件时应当特别注意区分罪与非罪的界限，准确把握赌博罪的犯罪构成。“以营利为目的”是构成赌博罪的主观要件，是指行为人实施聚众赌博、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，而不是为了消遣、娱乐。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号），聚众赌博或者以赌博为业获利的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例，抽取费用；二是直接参赌获利；三是组织中国公民赴境外赌博，从中获取回扣、介绍费等。但是，应当特别指出的是，鉴于我国目前民间消遣娱乐的实际状况和习惯，为了避免打击面扩大化，维持和谐稳定的社会秩序，司法解释特别明确规定，对“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”这一点对准确区分罪与非罪、违法与犯罪的界限十分重要。
传统的“开设赌场”，是指营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。近年来，网络赌博发展迅速。中文赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理。从网站内容及运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。只不过与传统赌场不同的是，网络赌博的赌场设在计算机网络上，投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便。因此，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大。因此，《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。
十八、修改刑法第三百一十二条，扩大适用范围，以适应打击洗钱犯罪的需要
刑法第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”实践中有的部门提出，该条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪的犯罪对象是否包括赃款不明确。另外，考虑到刑法第一百九十一条对洗钱罪的上游犯罪虽然进行了一些扩大，但根据国际公约的要求，对于掩饰、隐瞒所有犯罪所得的财物及其收益的行为都应当作为犯罪处理，在法律上也应当明确。因此，《刑法修正案（六）》第十九条规定，将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这样，刑法第三百一十二条的适用范围就扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪以外的所有犯罪。
十九、将枉法仲裁行为增加规定为犯罪
一些部门和地方提出，近年来在曾被认为是一方净土的仲裁界，也出现了一些令人忧虑的问题。一些仲裁人员，在履行职责的过程中，或者以公开或者暗示方式向当事人索要财物，或者非法接受当事人财物，或者徇个人私情、私利，违背事实和法律，枉法裁判。这类行为对仲裁制度的公正性造成严重损害，危害很大，对情节严重的，应当规定为犯罪。
《刑法修正案（六）》规定第二十条规定，在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
在起草过程中，有的意见提出，仲裁人员的身份和地位有别于国家机关工作人员和其他执法人员。在商事仲裁中，仲裁机构、仲裁人员的确定，完全取决于当事人的自主选择。将仲裁人员枉法仲裁，与司法工作人员枉法裁判并列，十分不妥。立法机关研究后认为：仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制，尽管采用了非官方的形式，但是如同诉讼一样，它的精髓在于要求仲裁员公正不倚、依法裁判。法律规定，仲裁应当以事实为依据，依法独立公正作出裁决。失去公正，仲裁就没有了魂魄，仲裁的价值也无法体现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员，但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动，并受到国家强制力保障。就法律效力而言，生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别。根据仲裁法和民事诉讼法的规定，生效的仲裁裁决与人民法院终审判决具有同等的法律效力，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行，受申请的人民法院应当执行。因此，就对当事人权利义务造成的实质损害而言，枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看，对枉法仲裁人员追究刑事责任，并无什么不妥。修正案新增本条将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”，是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁指责的人员，不仅包括依据仲裁法的规定，在独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员，而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、反兴奋剂条例、企业劳动争议处理条例等规定，在有政府行政主管部门代表参加组成的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。
在草案修改的过程中，有的人担心，如果枉法仲裁罪通过，是否意味着仲裁裁定将来要接受司法的审查，颠覆目前对民商事争议的一裁终局制度，使裁决书在很大程度上处于不稳定的和不可执行的状态。这种担心是不必要的。首先，我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销权，并赋予法院对仲裁裁决有审查权。其次，我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。相反，仲裁法对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷等仲裁，规定了一裁终局制度。至于其他有行政机关代表参加的仲裁机构对特殊争议作出的仲裁裁决，除当事人不服，向法院提出起诉外，仲裁裁决无需经法院审查，即发生法律效力。对发生法律效力的裁决，其执行受到国家强制力的保障。
|